CE-25000-23-25-000-2003-05267-01(216-08)-2011

CARRERA ADMINISTRATIVA - Principio de igualdad y mérito / EMPLEO DE CARRERA ADMINISTRATIVA - Derechos de carrera / PERDIDA DE DERECHOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA - Posesión de un cargo de libre nombramiento y remoción o de período / DERECHO DE PREFERENCIA - No goza el actor por perder los derechos de carrera administrativa La ley 443 de 11 de junio de 1998, normativa vigente para la época en que se produjo la supresión del cargo del demandante (Asesor Código 1020 - Grado 09), definió la carrera administrativa como un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público, la capacitación, la estabilidad en los empleos y la posibilidad de ascenso (artículo 1º). Esta disposición precisó que para alcanzar los objetivos descritos, el ingreso, la permanencia y el ascenso en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito. El funcionario escalafonado está en libertad de aceptar el nombramiento que se le haga para desempeñar un cargo diferente del que es titular en carrera, pero con la consecuencia legal ya advertida. La cual a futuro le impedirá alegar válidamente que conserva un derecho de relativa estabilidad originado en el empleo que sirvió de base para su inscripción. En este caso el demandante perdió los derechos de carrera, cuando tomó posesión de un cargo de nivel superior distinto del que sirvió para su escalafonamiento, sin que se hubiera cumplido el proceso de selección. Ahora bien, la pérdida de derechos de estabilidad relativa puesta de presente impide

alegar válidamente vulneración del derecho preferencial, por cuanto esta es una garantía instituida a favor de quienes se encuentran inscritos en el escalafón de carrera administrativa cuando sus empleos resultan suprimidos de la planta de personal.

FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2003-05267-01(216-08)

Actor: JORGE ANTONIO CORTES TORRES Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 27 de septiembre de 2007, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca. ANTECEDENTES Jorge Antonio Cortés Torres, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad del oficio 01447 de 7 de febrero de 2003, proferido por el Secretario General del Ministerio de la Protección Social, por medio del cual se suprimió el cargo que ocupaba de Asesor Código 1020 - Grado 09. A título de restablecimiento del derecho reclama que se ordene al Servicio Nacional de Aprendizaje reintegrarlo en el cargo que ocupaba o en otro de igual o superior jerarquía, así como pagarle los salarios y prestaciones dejados de percibir, más lo correspondiente a la prima técnica que le fue suspendida

abruptamente. Igualmente, pide que se declare que no hubo solución de continuidad y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 179 del C.C.A.. El actor, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, relata que desempeñó en el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social diversos cargos: Profesional Universitario Código 3020 - Grado 03, Visitador de Trabajo Código 5050 - Grado 17, Profesional Universitario Código 3020 - Grado 04, Profesional Universitario Código 3020 - Grado 06, Profesional Especializado Código 3010 - Grado 10, Profesional Especializado Código 3010 - Grado 12, Jefe de División Código 2040 - Grado 14, Jefe de División Código 2040 - Grado 18, Profesional Especializado Código 3010 - Grado 21 y Asesor Código 1020 - Grado 09. Precisa que superadas las etapas de un concurso de méritos, ocupo el primer lugar en la lista de elegibles tendiente a proveer el empleo de Jefe de División Código 2040 - Grado 18 (resolución 000127 de 16 de enero de 1998). Agrega que la entidad demandada, tal como le correspondía, lo nombró en periodo de prueba el 29 de enero de 1998. Indica que una vez superó el periodo de prueba, fue inscrito, por segunda vez (Profesional Universitario Código 3020 - Grado 04), en el registro público de carrera administrativa. Explica que por su condición de empleado escalafonado, fue objeto

de una incorporación prevalente en el cargo de Profesional Especializado Código 3010 - Grado 21. Asevera que a pesar de haber sido nombrado, en provisionalidad, en la plaza de Asesor Código 1020 - Grado 09, conservó los derechos de carrera administrativa. Considera que el oficio que le informó sobre la supresión del empleo que desempeñaba de Asesor Código 1020 - Grado 09, adolece de varios vicios: (i) no guardar la formalidad requerida de resolución, (ii) falta de competencia y motivación, (iii) vulneración del derecho preferencial y (iv) desconocimiento de convenios internacionales. Aduce que como la prima técnica le fue suspendida abruptamente y sin justificación legal, se desmejoraron sus condiciones laborales. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probada la excepción de indebida acumulación de pretensiones, se inhibió respecto de la pretensión de reconocimiento y pago de prima técnica y denegó las súplicas de la demanda (fl. 326 cdno ppal). Advirtió que si bien es cierto que al demandante le asistían derechos de carrera, también lo es que estos los perdió por haber tomado posesión, en provisionalidad, del empleo Asesor Código 1020 - Grado 09. Destacó que al actor “al ocupar el cargo de ASESOR 1020 GRADO 09 en provisionalidad, no le asistía el derecho a ser incorporado sino a percibir el reconocimiento económico establecido en la Ley 790 de 2002, como en efecto sucedió a través de la Resolución No. 00887 de 2003” (fl. 325 cdno ppal).

Evidenció que el Secretario General de la demandada por ser el Gerente de Rediseño del Sector Trabajo y Seguridad Social, estaba debidamente facultado para comunicar los retiros del servicio por supresión del cargo. Señaló que pese a su nombramiento precario, el demandante no acreditó un mejor derecho con relación al personal incorporado. FUNDAMENTO DEL RECURSO El actor solicita que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda (fls. 347, 348 cdno ppal). Insiste en que por haber conservado los derechos de carrera, la demandada debió incorporarlo en un cargo equivalente al que ocupaba. Asevera que cuando un empleado escalafonado toma posesión de otro empleo catalogado como de carrera administrativa, no pierde los derechos inherentes al sistema de estabilidad relativa. Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES En este caso se controvierte la legalidad del oficio 01447 de 7 de febrero de 2003, proferido por el Secretario General del Ministerio de la Protección Social, por medio del cual se suprimió el cargo que ocupaba el demandante de Asesor Código 1020 - Grado 09. En el sub-lite se encuentra acreditado que: - Jorge Antonio Cortés Torres desempeñó en el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social los siguientes empleos: Plazas Acto administrativo u Naturaleza del otro documento nombramiento Profesional Universitario Resolución 01939 de 27 Provisionalidad

Código 3020 - Grado 03 de mayo de 1983 (fl. 364 cdno No. 3) Visitador de Trabajo Código Resolución 00114 de Provisionalidad 5050 - Grado 17 20 de enero de 1984 (fl. 356 cdno No. 3) Profesional Universitario Resolución 02777 de 3 Carrera Código 3020 - Grado 04 de septiembre de 1984 administrativa - (fl. 342 cdno No. 3). inscripción resolución 3610 de 11 de noviembre de 1987 (fls. 10, 292, 293, 301 a 303, 341 a 347 cdno ppal). Profesional Universitario Resolución 03635 de 3 Provisionalidad Código 3020 - Grado 06 de octubre de 1988 (fls. 271, 272 cdno No. 3) Profesional Especializado Resolución 003237 de 5 Provisionalidad Código 3010 - Grado 10 de julio de 1991 (fls. 215, 217 a 218 cdno No. 3) Profesional Especializado Decreto 595 de 30 de IncorporaciónCódigo 3010 - Grado 14 marzo de 1993 (fls. 199, provisionalidad 200 cdno No. 3) Jefe de División Código Resolución 02720 de 1º Provisionalidad 2040 - Grado 14 de agosto de 1994 (fl. 176 cdno No. 3) Jefe de División Código - Resolución 702 de 10 - Incorporación2040 - Grado 18 de abril de 1997 (fl. 104 provisionalidad cdno No. 3) - Resolución 000127 de - Primer lugar de

16 de enero de 1998 la lista de (fls. 87 a 88 cdno ppal) elegiblesConvocatoria 450/97 - Resolución 000305 de - Nombramiento 22 de enero de 1998 (fl. en periodo de 86 cdno No. 3) prueba Profesional Especializado Resolución 226 de 9 de Incorporación Código 3010 - Grado 21 febrero de 2000 (fl. 72 cdno No. 3) Asesor Código 1020 - Grado Resolución 001802 de 5 Provisionalidad 09 de noviembre de 2002 (fl. 53 cdno No. 3) - El artículo 5º de la ley 790 de 27 de diciembre de 2002 fusionó el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y el Ministerio de Salud, conformando el Ministerio de la Protección Social. - Con fundamento en dicha fusión, el Gobierno Nacional expidió los decretos 205 y 207 de 3 de febrero de 2003, por medio de los cuales “se determinan los objetivos, la estructura orgánica y las funciones del Ministerio de la Protección Social”, se suprimen empleos y se establece la nueva planta de personal. - El decreto 207 de 2003 disminuyó el número de plazas existentes de Asesor Código 1020 - Grado 09 de treinta y uno (31) a quince (15), así: Entidad No. De cargos Ministerio de Trabajo y Seguridad Social 6 (artículo 1º) Ministerio de Salud (artículo 2º) 25 Total 31 Entidad No. De cargos Ministerio de la Protección Social 15 (artículo 3º)

• La entidad demandada especificó que en los quince (15) cargos que se mantuvieron de Asesor Código 1020 - Grado 09, incorporó servidores que

tenían las siguientes condiciones: tres (3) de carrera administrativa, diez (10) provisionales, uno (1) amparado por fuero sindical y otro (1) por las previsiones de la ley 790 de 2002 (fl. 284 cdno ppal). - El Secretario General del Ministerio de la Protección Social, mediante oficio enjuiciado 01447 de 7 de febrero de 2003, le informó al actor que el cargo que ocupaba de Asesor Código 1020 - Grado 09 fue suprimido. - Por resoluciones 000887 de 22 de abril de 2003 y 002124 de 2 de julio de 2004 (fls. 43 a 44, 46 a 48 cdno No. 3), al demandante le fue otorgado un reconocimiento económico para la rehabilitación profesional y técnica (ley 790 de 2002 y decreto 190 de 2003). El actor asevera que por haberse posesionado en el empleo de Asesor Código 1020 - Grado 09 no perdió los derechos de carrera administrativa y que las prerrogativas de estabilidad relativa que le asistían fueron desconocidas por la demandada, al momento de efectuar las incorporaciones. Como primera medida, es necesario puntualizar que si bien es cierto que el demandante ocupó el primer lugar en la lista de elegibles tendiente a proveer el cargo de Jefe de División Código 2040 - Grado 18 (resolución 000127 de 1998) y que fue designado en esa plaza en periodo de prueba (resolución 000305 de 1998), también lo es que en el plenario no está acreditada la

inscripción correspondiente en el registro público de carrera administrativa o la omisión de la demandada al no efectuar ese registro. De llegar a aceptarse que el actor superó satisfactoriamente el periodo de prueba y que adquirió derechos de estabilidad relativa, no se puede pasar por alto que éste, luego de una incorporación (Profesional Especializado Código 3010 - Grado 21), tomó posesión de un cargo distinto de carrera administrativa (Asesor Código 1020 - Grado 09), sin haber cumplido con las formalidades legales, hecho que genera una pérdida del escalafonamiento. La ley 443 de 11 de junio de 1998, normativa vigente para la época en que se produjo la supresión del cargo del demandante (Asesor Código 1020Grado 09), definió la carrera administrativa como un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público, la capacitación, la estabilidad en los empleos y la posibilidad de ascenso (artículo 1º). Esta disposición precisó que para alcanzar los objetivos descritos, el ingreso, la permanencia y el ascenso en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito. Respecto de la pérdida de derechos de carrera, el artículo 38 de la ley 443 de 1998, puntualizó: “El retiro del servicio por cualquiera de las causales previstas en el artículo anterior conlleva el retiro de la carrera administrativa y la pérdida de los derechos inherentes a ella, salvo cuando opere la incorporación en los términos del artículo siguiente de la presente

ley. De igual manera, se producirá el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos de la misma, cuando el empleado tome posesión de un cargo de carrera, de libre nombramiento y remoción o de período, sin haber cumplido con las formalidades legales”1. 1 Aparte resaltado con subrayas declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-372 de 26 de mayo de 1999, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo. El artículo 133 del decreto reglamentario 1572 de 5 de agosto de 1998, reiteró y desarrolló la previsión transcrita, así: “El retiro del servicio de los empleados de carrera se produce por cualquiera de las causales determinadas en el artículo 37 de la Ley 443 de 1998 y conlleva el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos inherentes a la misma. De igual manera se produce el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos cuando el empleado tome posesión de un cargo de carrera que deba ser provisto por concurso o cuando se produzca como resultado de incorporación a un empleo no equivalente al anteriormente desempeñado sin que éste haya sido suprimido, casos en los cuales adquirirá el carácter de provisional. También se produce el retiro de la carrera y la consecuente pérdida de los derechos de la misma, cuando el empleado de carrera tome posesión, por nombramiento de un empleo de libre nombramiento y remoción o de período fijo sin que previamente haya sido comisionado para el efecto por el nominador de la entidad a la cual se encuentre vinculado como empleado de carrera” (resaltado con

subrayas fuera del texto). En los términos inequívocos de los artículos referenciados, el funcionario escalafonado está en libertad de aceptar el nombramiento que se le haga para desempeñar un cargo diferente del que es titular en carrera, pero con la consecuencia legal ya advertida. La cual a futuro le impedirá alegar válidamente que conserva un derecho de relativa estabilidad originado en el empleo que sirvió de base para su inscripción. En este caso el demandante perdió los derechos de carrera, cuando tomó posesión de un cargo de nivel superior distinto del que sirvió para su escalafonamiento, sin que se hubiera cumplido el proceso de selección. Para la Sala, las disposiciones transcritas no se prestan para sostener que como el nombramiento que se hizo en el empleo de Asesor Código 1020 - Grado 09 fue provisional, no operan sus efectos ni que la administración y el actor quisieron en ningún momento la pérdida de derechos de estabilidad relativa, porque la condición legal para que ello ocurra es simplemente objetiva: tomar posesión de un empleo de carrera que deba ser provisto por concurso. Ahora bien, la pérdida de derechos de estabilidad relativa puesta de presente impide alegar válidamente vulneración del derecho preferencial, por cuanto esta es una garantía instituida a favor de quienes se encuentran inscritos en el escalafón de carrera administrativa cuando sus empleos resultan suprimidos de la planta de personal. El nombramiento precario del demandante no imponía a la administración la obligación de dar un tratamiento preferencial de incorporación. Es pertinente precisar que cuando una reestructuración implica reducción de personal, como ocurrió en este caso (fusión de ministerios - de 31 a

15), la entidad, una vez establecida la nueva planta de cargos, debe decidir a quiénes incorpora y a quiénes no, sobre la base de sus aptitudes y condiciones laborales, privilegiando a quienes se encuentren en carrera administrativa. Condición que, como quedó visto, no ostentaba el actor (provisional), quien, por lo demás, no acreditó su mejor derecho respecto de los empleados provisionales incorporados (10), para permanecer en la entidad. Con las razones que anteceden quedan sin fundamento los cargos impetrados, razón por la cual la Sala confirmará el proveído impugnado que denegó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de veintisiete (27) de septiembre de dos mil siete (2007), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por Jorge Antonio Cortés Torres contra el Ministerio de Trabajo. RECONÓCESE a la abogada Gally Paola Henríquez López como apoderada de la entidad demandada, para los efectos y términos del poder que obra a folio 358 del expediente. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO