CE-25000-23-25-000-2003-05603-01(2034-08)-2010

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - Naturaleza jurídica. Empresa industrial y comercial del estado / JUNTA DIRECTIVA - Competencia para fijar cargos de dirección o confianza La entidad demandada es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, por ende, el régimen laboral de sus funcionarios será entonces el señalado en el artículo 5 del Decreto-ley 3135 de 1968. En dicha norma se asigna en términos generales el carácter de trabajadores oficiales a sus servidores y excepcionalmente se faculta a los entes colegiados de dirección competentes (juntas directivas, asambleas) para señalar en los estatutos de la empresa, que cargos serán ocupados por empleados públicos. Son entonces las Juntas Directivas de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado quienes tienen la facultad de señalar la categoría de empleados públicos que excepcionalmente tienen algunos de los cargos de su planta. Cuando la Junta Directiva de una Empresa Industrial y Comercial del Estado ha ejercido su competencia al señalar excepcionalmente cargos de empleados públicos, se entiende entonces, que tienen funciones cuya esencia es de dirección y de confianza. Es en los Estatutos Internos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado en donde se precisan las actividades que deben ser ejercidas por empleados públicos; dichos actos por su naturaleza gozan de presunción de legalidad.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 3135 DE 1968

EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - Insubsistencia. No gozan de estabilidad laboral / ACTO DE INSUBSISTENCIA - Cargo de la prueba / COMISION DE ESTUDIOS - No genera fuerza vinculante para las

actuaciones administrativas / PERSECUCION LABORAL - No probada La declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como el demandante, es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y goza de presunción de legalidad. La situación en que se encuentran los empleados que gozan de fuero de relativa estabilidad laboral no es igual a la de los funcionarios de libre nombramiento y remoción pues, respecto de estos se predica un grado de confianza que no se requiere en aquellos. La finalidad que se persigue con la autorización de removerlos libremente es razonable pues consiste en asegurar la permanencia de la confianza que supone el ejercicio del cargo. En el mismo sentido conviene señalar que el hecho de que el demandante hubiese sido beneficiado de la comisión de estudios para adelantar postgrado y que en el Contrato de Comisión de Estudios al Interior del País (folios 21 a 24), en la cláusula cuarta, se le otorgaba una especie de inmovilidad en el cargo mientras duraba la comisión de estudios y otro plazo igual, tal condición resulta inaplicable frente a la facultad legal de libre nombramiento y remoción de que goza el nominador. En otras palabras, el hecho de existir un contrato de comisión de estudios, por sí mismo, no genera la fuerza vinculante suficiente ni es el mecanismo idóneo para variar la naturaleza de las situaciones administrativas de los empleados públicos, otorgando fueros especiales a los mismos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2003-05603-01(2034-08)

Actor: RICARDO TALERO FANDIÑO Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 8 de mayo de 2008, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante la cual negó las súplicas de la demanda incoada por el señor RICARDO TALERO FANDIÑO contra el

Instituto de Seguros Sociales, ISS. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 0392 de 21 de febrero de 2003, proferido por el Presidente del ISS, por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Subgerente, grado 39, 8 horas, número universal 10175 (GC), Subgerencia Administrativa (SA), Clínica del Niño, Seccional Cundinamarca. (folios 73 a 101). A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene su reintegro a un cargo igual o de superior categoría y remuneración; reconocerle y pagarle los sueldos, prestaciones sociales, vacaciones y aportes a la seguridad social dejados de percibir desde el 21 de febrero de 2003, hasta cuando sea reincorporado al servicio, declarándose que para todos los efectos legales, no hubo solución de

continuidad; y que se cumplimiento a la sentencia en el lapso que determine la Ley. Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes hechos: El actor entró a laborar al ISS el 10 de diciembre de 1999 en el cargo de Subgerente, grado 39, 8 horas, número universal 10175 (GC), Subgerencia Administrativa (SA), Clínica del Niño, Seccional Cundinamarca. El actor, se distinguió por su idoneidad y adecuado desempeño por lo que recibió innumerables felicitaciones. El 6 de marzo de 2002, se le concedió una Comisión de Estudios en la Universidad Externado de Colombia para realizar un Postgrado “Especialización de Seguridad Social, Programa Semipresencial” por el término de un (1) año. Como contraprestación, el actor suscribió Contrato Serie A No. 578618 en el que se comprometía a laborar por un término igual al doble de la duración del postgrado, en el cargo del cual era titular y en el sitio que el ISS señalara. Indicó que en el ISS se habían presentado circunstancias que demostraban una persecución laboral en su contra tales como, i) se le trasladó de manera arbitraria a su Secretaria a otra dependencia; ii) se le solicitó información del porqué no se había reintegrado a laborar el 24 de enero de 2003, después de terminar un período de vacaciones, a lo que él explicó que tenía una visita académica según comisión de estudios otorgada por esa entidad, y iii) se le informó que debía reasumir las funciones propias de su cargo sin ninguna explicación.

El 21 de febrero de 2003, mediante Resolución No. 392 el Presidente del ISS declaró insubsistente su nombramiento sin que existiera motivo aparente alguno y sin que se dejara constancia en su hoja de vida. El 24 de abril del mismo año, fue nombrado el reemplazo. NORMAS VIOLADAS Como normas violadas cita las siguientes: De la Constitución Nacional, artículos 1, 2, 6, 13, 25 y 53; 33-3, 35-1 de la Ley 734 de 2002; 22, 26 y 61del Decreto 2400 de 1968; 84, 86 y 89 del Decreto 1950 de 1973; 4, 5, 6, 11 y 12 del Decreto 1567 de 1998; 1602 del C.C.; 35, 36 y 84 del C.C.A. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Instituto de Seguros Sociales, ISS, mediante apoderado, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones solicitadas por considerar que la entidad había actuado conforme a derecho. (fl. 145) Indicó que las normas señaladas como violadas por el actor, no tenían ninguna fundamentación y que con la sola manifestación de ellas, no se estructuraba la falsa motivación pretendida. Tampoco prosperan el cargo de anulación propuesto de que era necesario motivar el acto acusado, como reclama el actor, ni la desviación de poder pues, conforme con la jurisprudencia, la insubsistencia de un nombramiento ordinario o provisional no requiere motivación de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados y optimizar el servicio

a su cargo y no probó, que el acto acusado pretendiera otros fines. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia de 8 de mayo de 2008, negó las súplicas de la demanda con fundamento en las siguientes razones: (folios 212 a 226) Indicó que el actor no precisó en que consistió el trato discriminatorio alegado, por lo que no se podía hacer un juicio de valor al respecto; sin embargo, el hecho de que se le hubiera dado una comisión de estudios, de alguna manera significaba un privilegio frente a otros empleados. La violación del derecho al trabajo, consideró que no se daba pues, el actor era un funcionario de libre nombramiento y remoción y era el mismo ordenamiento jurídico el que le permitía su libre o discrecional, nombramiento y remoción. Igualmente consideró que se presumía que estas decisiones estaban motivadas en razones del buen servicio, que: por regla general imperan frente a derechos particulares, se originan en circunstancias generales y en muchas ocasiones son completamente independientes de la persona misma que desempeña el cargo. Cito sentencia de la Corte Constitucional SU-250 de 1998 que hace referencia a que la estabilidad del empleo no hace parte del núcleo esencial del derecho al trabajo. El actor consideró violado el artículo 1602 del C.C. por cuanto no se cumplió con el contrato firmado entre las partes para la comisión de estudios. Con respecto a esta norma, indicó el a quo que las denominadas “comisiones” como la conferida al actor, están reguladas por el Decreto 1950 de 1973 y no por el Código Civil como lo aseveró el demandante; en todo caso, estar comisionado para adelantar

estudios no enervaba la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción que tenía el nominador del ISS, además que, la exigencia hecha al servidor de prestar sus servicios por el doble de tiempo de la duración, estaba establecida en favor de la administración por lo que tampoco se generaba estabilidad. En cuanto a la falta de anotación de los motivos que dieron lugar a su retiro, indicó que la jurisprudencia era reiterada en que tal hecho no afecta la validez del acto administrativo demandado por tratarse de una obligación posterior, que no constituye un vicio del acto; y que la falta de motivación tampoco prosperaba pues el actor era un funcionario de libre nombramiento y remoción por lo que no era necesario. Concluyó que la supuesta persecución laboral en su contra, no se evidenciaba pues los movimientos hechos por la administración, correspondían al giro normal de las actividades de la entidad y no demostraban ninguna afrenta en su contra. EL RECURSO Contra el anterior proveído, la parte demandante interpuso recurso de apelación con la sustentación que corre de folios 241 a 257: Consideró que la demandada desconoció de manera flagrante su derecho Constitucional al Trabajo que era además de un derecho calificado por la Corte Constitucional en sentencia C-546 de 1992, como una obligación social, también reiterada, además, en sentencia T-446 de 1992. En la nueva Carta Constitucional se estableció el trabajo como un derecho humano que está en el mismo nivel del respeto a la dignidad humana y constituye un elemento fundamental del nuevo orden estatal. No tuvo en cuenta el a quo que el actor había sido reconocido por sus excelentes

capacidades en diferentes ocasiones, con lo cual se estaba violando el derecho a la igualdad del actor (artículo 13 C.P.) y el derecho a la estabilidad (artículo 53 C.P.) que le otorgaba su desempeño, felicitaciones y obtención de estudios a pesar de ser un funcionario de libre nombramiento y remoción. También se violó el artículo 1602 del C.C. según el cual todo contrato legalmente celebrado, es una ley para las partes. Consideró que este era un contrato atípico, expresión actualmente de recibo, por lo que se le debía aplicar un principio del derecho que tiene aplicación en los contratos estatales llamado “autonomía privada”1 que consiste en que retomando el acuerdo de voluntades que es la esencia de los contratos y que lleva impronta la obligatoriedad, es precisamente lo que debe regular las principales relaciones jurídicas que del contrato se deriven, sin perjuicio de las normas imperativas y de aquellas que por pertenecer al ámbito del derecho público, no pueden quedar al arbitrio de las partes. Cuando se prescindió de sus servicios, se violó el derecho a capacitarse, se violaron normas sobre Comisión de Estudios pues no pudo aplicar sus conocimientos en la entidad que lo había autorizado a estudiar, inclusive, a expensas del erario público. Indicó que la Corte Constitucional en sentencia C-734 de 2000 y el Consejo de Estado en sentencia de 5 de septiembre de 1996 eran claros en precisar que se debía dejar constancia en la hoja de vida del funcionario de libre nombramiento y 1 Rico Puerta, Luis Alfonso, Teoría General y Práctica del la Contratación Estatal, Bogotá 2000, pp. 11.

remoción que era desvinculado de la entidad, del hecho y las causas que lo habían ocasionado, situación que no se había presentado en esta caso violando la entidad el Decreto 2400 de 1968 y los artículos 35 y 36 del C.C.A. pues según estas normas, la decisión discrecional deberá ser motivada, al menos en forma sumaria si afecta a particulares, y debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza. Sobre este tema citó sentencia de la Corte Constitucional SU-250 de 1998. Concluyó que se violaba las reglas de un reemplazo idóneo (artículo 84 C.C.A.) pues el retiro del actor había sido en forma inmediata y la provisión del reemplazo no se había hecho con la misma rapidez lo cual hacía presumir que no se hizo para mejorar el servicio. Sobre este tema, citó sentencia de esta Corporación de 26 de septiembre de 1994. CONSIDERACIONES EL PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico a resolver se contrae a determinar si el acto administrativo acusado, que declaró insubsistente el nombramiento del demandante en el cargo de Subgerente, se ajustó a la legalidad o si fue proferido con desviación de poder, como lo alega el actor. ACTO ACUSADO Resolución No. 0392 de 21 de febrero de 2003, proferido por el Presidente del ISS, por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Subgerente, grado 39, 8 horas, número universal 10175 (GC), Subgerencia Administrativa (SA), Clínica del Niño, Seccional Cundinamarca (folio 109).

LO PROBADO EN EL PROCESO Certificación laboral del actor expedida por la Jefe del Departamento de Recursos Humanos del ISS donde consta que laboró para la entidad desde el 10 de diciembre de 1999 hasta el 24 de febrero de 2003, obra a folio 5. Copia de la Resolución No. 3856 de 21 de diciembre de 1999 donde consta dicho nombramiento, obra a folio 6. En el cuaderno 2 del expediente, obra hoja de vida del actor, especializaciones, cursos y seminarios a los cuales asistió, contratos de prestación de servicios y actas de posesión realizados con la entidad, correspondencia cruzada entre las partes, entre otros. A folio 57, obra copia de la Resolución No. 1150 de 6 de marzo de 2002, donde se le confiere una Comisión de Estudios en el Interior del País al actor por el término de un (1) año. Contrato de contraprestación de servicios Serie A578678 obra a folio 135.

ANÁLISIS DE LA SALA

1. Naturaleza jurídica de la entidad y del cargo ocupado por el demandante.

Según lo estableció el artículo 4o. del Decreto No. 2324 de 1948, los empleados y obreros del Instituto de Seguros Sociales y de las Cajas Seccionales tenían la categoría de trabajadores particulares. Posteriormente el Decreto No. 433 de 1971, por el cual se reorganizó el Instituto de Seguros Sociales, le otorgó al citado organismo el carácter de establecimiento público con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio e

independiente, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. En consecuencia, sus servidores pasaron a ser, por regla general, empleados públicos. Luego se expidió el Decreto No. 1651 de 19772, cuyo artículo 3o. previó la creación de una tercera modalidad de servidores, además de los empleados públicos y los trabajadores oficiales, los denominados funcionarios de seguridad 2 El inciso 2 del artículo 3 de este Decreto fue declarado inexequible por la sentencia C-579 del 30 de octubre de 1996 de la Corte Constitucional. El texto de dicha norma era el siguiente : “Las demás personas naturales que desempeñen las funciones de que trata el artículo precedente, se denominarán funcionarios de seguridad social(...)” social. Dicho precepto dispuso que tendrían la calidad de empleados públicos de libre nombramiento y remoción aquellos que desempeñaran funciones de carácter directivo, a saber el Director y Secretario General así como los Gerentes y Subdirectores Seccionales, regidos por las mismas normas previstas para esa clase de funcionarios en la Rama Ejecutiva. Serían trabajadores oficiales los que se ocuparan de labores como aseo, jardinería, electricidad, mecánica, cocina, celaduría, lavandería, costura, planchado de ropa y transporte. Los demás funcionarios del Instituto ostentarían la categoría de funcionarios de la seguridad social, vinculados por relación legal y reglamentaria, con la particularidad de poder negociar convenciones colectivas con la entidad. Esta última categoría fue establecida para comprender en ella a los trabajadores de la salud, de distintos niveles y ocupaciones.

Más adelante, el Decreto No. 413 de 1980, por el cual se reglamentó la carrera del funcionario de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales, estableció en sus artículos 2o., 3o. y 4o. que las personas que prestaran sus servicios en el Instituto de Seguros Sociales se clasificarían en empleados públicos y funcionarios de seguridad social. Según el Decreto No. 2148 del 30 de diciembre de 1992, disposición por la cual se reestructuró el Instituto de Seguros Sociales, la entidad se organizó como una Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Esta naturaleza jurídica fue ratificada por el artículo 275 de la Ley 100 de 1993, agregando que el régimen de los cargos de dicha entidad sería el consagrado en el Decreto Ley No.1651 de 1977 y estipulando la posibilidad de realizar encargos fiduciarios, en los términos del numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Por su parte, el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, dispuso que los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales mantendrían el carácter de empleados de la seguridad social. Más tarde el Acuerdo No. 063 del 29 de junio de 1994, aprobado por Decreto No. 1754 del 3 de agosto del mismo año, reiteró la clasificación de los cargos de servidores del Instituto de Seguros Sociales en empleados públicos, funcionarios de seguridad social y trabajadores oficiales e indicó qué cargos del Instituto

correspondían a cada una de las categorías, estableciendo, en el caso de los funcionarios de seguridad social, la distinción entre los discrecionales y los de carrera, en la primera de las cuales ubicó el cargo de Jefe de Departamento. Esta disposición fue reformada por el Acuerdo No. 082 de 1995, aprobado por el Decreto No. 656 del 26 de abril de 1995. Posteriormente, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-579 del 30 de octubre de 19963, suprimió la categoría de funcionarios de la seguridad social por considerar que siendo el Instituto de Seguros Sociales una Empresa Industrial y Comercial del Estado sus trabajadores debían ostentar, por regla general, la calidad de trabajadores oficiales y, excepcionalmente, según lo dispusieran los estatutos de la entidad, la de empleados públicos, condición reservada para quienes cumplieran funciones de dirección y confianza. Es más, dicha sentencia, que declaró inexequible el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 2 del artículo 3 del Decreto-Ley 1651 de 1977, en el aparte que dice: “las demás personas naturales que desempeñen las funciones de que trata el artículo precedente, se denominarán funcionarios de seguridad social”.4 De esta forma desapareció del ordenamiento la mencionada categoría de funcionarios. La entidad demandada es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, por ende, el régimen laboral de sus funcionarios será entonces el señalado en el artículo 5 del Decreto-ley 3135 de 1968. En dicha norma se asigna en términos generales el carácter de trabajadores oficiales a sus servidores y

excepcionalmente se faculta a los entes colegiados de dirección competentes (juntas directivas, asambleas) para señalar en los estatutos de la empresa, que cargos serán ocupados por empleados públicos. Sobre esta facultad otorgada en el artículo 5 del Decreto 3138 de 1968, la Corte Constitucional señaló que tratándose de Empresas Industriales del Estado existe plena competencia de la entidad para asignar los cargos que por tener funciones de dirección y confianza deben ser ocupados por empleados públicos, en los siguientes términos: 3 Sentencia C-579 del 30 de octubre de 1996 de la Corte Constitucional, expediente D-1183, magistrado ponente Hernando Herrera Vergara, actor Nemesio Camelo. 4 Conforme a lo autorizado por el artículo 45 de la ley 270 de 1993, fijó los efectos de la providencia hacia el futuro, a partir de su ejecutoria, dejando a salvo situaciones “consumadas con anterioridad a la misma”. “… Por el contrario, la fijación de las actividades que van a ser desempeñadas por virtud de vinculación legal y reglamentaria dentro de las empresas industriales o comerciales, corresponde a una función constitucional de orden administrativo que bien puede entregar la ley a sus juntas directivas, para ser ejercidas en la forma que determinen sus estatutos internos, sin que ello modifique la naturaleza del empleo ni la de la relación laboral de carácter oficial que está dada por la ley. En este sentido los estatutos internos de las empresas industriales y comerciales del Estado son el instrumento idóneo, en virtud del cual, se precisan las actividades de la empresa que corresponden a la categoría

que debe ser atendida por empleados públicos; aquellos son actos que comprenden la definición del tipo de régimen aplicable a los servidores públicos en el entendido de que sólo los de dirección y confianza que se fije en el estatuto son empleados públicos, y el traslado de la competencia prevista en las expresiones acusadas no genera una contradicción con las normas constitucionales.”5 Son entonces las Juntas Directivas de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado quienes tienen la facultad de señalar la categoría de empleados públicos que excepcionalmente tienen algunos de los cargos de su planta. Cuando la Junta Directiva de una Empresa Industrial y Comercial del Estado ha ejercido su competencia al señalar excepcionalmente cargos de empleados públicos, se entiende entonces, que tienen funciones cuya esencia es de dirección y de confianza. Es en los Estatutos Internos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado en donde se precisan las actividades que deben ser ejercidas por empleados públicos; dichos actos por su naturaleza gozan de presunción de legalidad. Además, esta Corporación6 ya precisó que el cargo de Subgerente ocupado por el actor, contiene actividades que deben ser desempeñadas por un empleado público, así: “Conforme a la preceptiva jurídica que gobierna la materia y a los derroteros jurisprudenciales pretranscritos, trazados tanto por la Corte Constitucional, como por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, se puede establecer que es la Junta Directiva de las empresas 5 Sentencia C-484 de 1995 Magistrado Ponente: Dr. Fabio Morón Díaz.

6 Ver folios 321 a 367, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de Octubre de 1999, Consejero Ponente: Silvio Escudero Castro, Radicación Número: 15954, Actor: Jairo Villegas Arbeláez. industriales y comerciales del Estado, mediante sus Estatutos internos, aprobados por el Gobierno Nacional, quien tiene la competencia, facultad y disposición, para determinar las actividades de dirección o confianza que deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. Ahora bien, el interrogante forzoso que surge es cuál el sentido y alcance de tal potestad. La capacidad para precisar las actividades de dirección y confianza que deban ser desempeñadas por empleados públicos, conlleva, per se, la de hacer la respectiva clasificación de los servidores del Instituto? La Sala considera que sí. No se desconoce que la clasificación general de los servidores públicos es de competencia del legislador. Sin embargo, ese mandato abstracto se concreta y desarrolla en el caso de las entidades descentralizadas en comento, por la administración, quien está facultada para autodeterminar su estructura y organización internas. Dentro de esas atribuciones puede validamente clasificar empleos, fijar plantas de personal, estructuras salariales y funciones para los respectivos cargos. Sobre el particular, ha señalado esta Corporación que la ley no puede ocuparse de las reglamentaciones específicas de todos los entes descentralizados que existen en el país y, por tal razón, inviste a las Juntas o Consejos Directivos de precisas funciones. No tendría sentido alguno que las Juntas Directivas de las empresas

industriales y comerciales del Estado pudieran deslindar y fijar las actividades de dirección y confianza a ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos, sin que pudiera detallar y especificar la clasificación de sus servidores en el Estatuto de personal, que es su inmediato soporte administrativo, de conformidad con lo parámetros establecidos por el legislador. Como lo preciso la Corte Constitucional, en uno de los fallos traídos a colación “… es extraño a toda lógica de eficiencia, eficacia, racionalidad, celeridad y oportunidad, provocar toda la actuación del legislador para crear un cargo en una empresa industrial o comercial o para definir qué tipo de actividad se debe desarrollar por cada servidor público o para precisar si una u otra actividad debe desempeñarse por personal vinculado por nombramiento a una situación legal y reglamentaria y en carrera administrativa o por contrato de trabajo y en últimas para definir y clasificar todos y cada uno de los cargos dentro de los cuadros de la función pública.” […] Ha quedado sentado que de conformidad con los criterios orgánico y funcional de clasificación de servidores públicos, quienes prestan sus servicios a una empresa industrial y comercial del Estado, como lo es el Instituto de Seguros Sociales, tienen por regla general la calidad de trabajadores oficiales, condición que implica que ingresen a la administración mediante la suscripción del respectivo contrato de trabajo; que sus controversias laborales sean dirimidas ante la justicia ordinaria; y, sobre todo, que puedan participar de la negociación colectiva, presentando pliego de peticiones, celebrando convenciones colectivas de trabajo, y sometiendo los puntos que no hayan podido

resolver en las etapas de arreglo directo o de conciliación al Tribunal de Arbitramento. Como se dijo en la sentencia C - 579 de 1996 “…la doctrina nacional y la jurisprudencia de las altas corporaciones de justicia, siguiendo las conocidas pautas del derecho administrativo, ha dicho que los actos de gestión y de atención de servicios públicos por entidades descentralizadas por servicios, que asumen la forma de empresas industriales y comerciales deben ser atendidos por personal vinculado por otra modalidad que se corresponda con la figura empresarial y económica de la gestión, y por ello es preciso vincular a los servidores públicos por contrato de trabajo y establecer un régimen jurídico específico de garantías prestacionales mínimas, que puede ser objeto de negociación y arreglo entre la entidad y el personal.” A contrario sensu, la excepción es la de quienes desempeñan actividades de dirección o confianza precisadas en los Estatutos internos de la entidad, pues ostentarán la condición de empleados públicos. Ello implica que estén vinculados a la administración por un acto condición, por una relación legal y reglamentaria y que no gocen de todos los derechos colectivos que benefician a los trabajadores oficiales. En este orden de ideas, se concluye que evidentemente el Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, en los respectivos Estatutos, aprobados por el Gobierno Nacional, tenía la facultad para determinar los cargos que deberán ser desempeñados por personas que ostenten la condición de empleados públicos, pero, eso si, dentro de los parámetros legales. […] Los cargos de Gerente, Director, Jefe de Departamento, Jefe de Unidad,

Subgerente, Coordinador y Jefe de Sección, que deben desempeñar sus funciones dentro de unidades operativas, pertenecen, tomando como parámetro el Decreto 1042 de 1978 (y el artículo 24 del Decreto 3130 de 1968, vigente para la fecha en que se expidió el acto acusado), al nivel ejecutivo, como quiera que sus funciones consisten, por regla general, en la dirección, coordinación y control de las unidades o dependencias internas del respectivo organismo, que se encarga de ejecutar y desarrollar sus políticas, planes y programas. Para la Sala es claro que el Gerente, Subgerente y Director ejercen funciones de dirección política y con respecto a las cuales se requieren unas cualidades especiales, toda vez que trazan derroteros institucionales que comprometen a todo el organismo y que, por tanto, torna perceptible el elemento esencial de la confianza plena por parte del nominador, en atención a la naturaleza de sus atribuciones .”. Conforme a lo antes expuesto y en virtud de que la legalidad de los actos mencionados, que clasificaron como empleado público las funciones desempeñadas por el demandante, no ha sido desvirtuada dentro de la presente actuación, como tampoco fue alegada ni controvertida por la parte interesada, es del caso tener al demandante como un empleado público. Precisado lo anterior, la Sala parte de la condición de empleado público que se predica del demandante para resolver los cargos de anulación propuestos contra el acto administrativo acusado.

2. Solución al caso concreto.

Revisado el expediente, la Sala concuerda con la decisión del Tribunal, que consideró que el acto administrativo acusado, que declaró insubsistente el

nombramiento del demandante en el cargo de Subger