CE-25000-23-25-000-2003-05613-01(1309-06)-2010

PENSION DE JUBILACION - Factores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2003-05613-01(1309-06)

Actor: ALBERTO CHAVEZ ROJAS Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia del 14 de julio de 2005, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del C.C.A., la parte actora por intermedio de apoderado judicial solicita que se declare la nulidad parcial de las resoluciones 12173 del 27 de mayo de 2002 y 1858 del 1° de abril de 2003, por medio de las cuales la Caja Nacional de Previsión Social reliquidó la pensión a partir del 2 de mayo de 2001 sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante los últimos 6 meses. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la Caja Nacional de Previsión Social a modificar, reliquidar y pagar la pensión de jubilación equivalente al 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en los últimos seis (6) meses de

servicio, tales como: primas técnica, de servicios, de navidad y de vacaciones; que se paguen las diferencias causadas con los respectivos reajustes de valor, que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. y se reconozca la indexación o corrección monetaria e intereses de mora. El actor expone como hechos de la demanda que laboró al servicio de la Contraloría General de la República ininterrumpidamente por más de 13 años, por lo que se hizo acreedor de la pensión de jubilación de conformidad con el decreto 929 de 1976, que establece el derecho a la pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio de todos los factores de salario devengados en los últimos seis (6) meses de servicio; que no obstante, la Caja Nacional de Previsión Social mediante Resolución 12173 del 27 de mayo de 2002 reliquidó su pensión con base en la asignación básica y la prima técnica, excluyendo los demás factores percibidos en ese periodo, decisión que fue confirmada por medio de la resolución 1858 del 1° de abril de 2003. Invocó como vulnerados los artículos 7° de la ley 929 de 1976, 5° de la ley 57 de 1887, 1° de la ley 33 de 1985, 83 a 85, 132, 135 a 139, 142, 206 y ss. del C.C.A., en concordancia con la ley 446 de 1998. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca por sentencia del 14 de julio de 2005 (fls. 166–175) declaró la nulidad parcial del acto acusado y ordenó la

reliquidación de la pensión de jubilación del demandante a partir del 1° de octubre de 2000, teniendo en cuenta como factores salariales en forma proporcional, las primas de vacaciones, de navidad y de servicios. Precisó que por haber laborado el demandante al servicio de la Contraloría General de la República por más de 10 años, y estar cobijado por el régimen de transición previsto en la ley 100 de 1993, es beneficiario del régimen establecido en el Decreto Ley 929 de 1976. Adujo el a quo que en consecuencia, para el cálculo de la prestación es necesario tener en cuenta todos los factores que devengó en el último semestre de servicios, para lo cual se acude a lo dispuesto en los decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978, y que según aparece demostrado en el expediente son la asignación básica, las primas técnica, vacacional, de servicios y de navidad. LA APELACION La sentencia fue apelada por la entidad demandada (fls. 177-179). Argumenta que en el caso objeto de estudio el status pensional fue adquirido cuando ya se encontraba vigente la Ley 100 de 1993 que estableció un régimen de transición sólo en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión; por ende, la pensión de los funcionarios de la Contraloría mantiene el monto del 75% pero teniendo en cuenta los factores salariales previstos en la Ley 100 de 1993 y su decreto reglamentario 1158 de 1994, norma esta última que no incluye las primas de navidad, de servicios y de vacaciones. Afirma que por lo anterior, la Liquidación fue efectuada conforme a derecho.

Surtido el trámite de ley y no observándose causal de nulidad procesal, se decide previas las siguientes, CONSIDERACIONES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento, el señor Chávez Rojas a través de apoderado judicial, demandó la nulidad de las Resoluciones números 12173 del 27 de mayo de 2002 (fls. 2 – 5) y 1858 del 1° de abril de 2003 (fls. 6-11) por medio de las cuales la Caja Nacional de Previsión Social le reliquidó una pensión de jubilación, en cuanto no le tuvo en cuenta la totalidad de los factores devengados durante el último semestre de servicios. El asunto se contrae a establecer si para liquidar la pensión del demandante debían tomarse los factores salariales que devengó durante el último semestre de servicios como lo señala el Decreto 929 de 1976 o si el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 impide la aplicación del citado Decreto 929, en lo atinente a factores. Al respecto, dirá la Sala que el régimen de transición definido por la ley 100 de 1993 otorgó a quien se encuentre en el supuesto de hecho establecido en el artículo 36, el derecho a que se le aplique, en materia de pensión de vejez o jubilación, el régimen normativo que con anterioridad a ella (la ley 100) regulaba lo relativo a la edad para acceder al derecho, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión. Reza así la norma: “Artículo 36. Régimen de Transición (...)

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren a filiados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley." En el presente caso el actor se encuentra cobijado por el régimen de transición, como quiera que para el 1° de abril de 1994 (fecha en la que entró en vigencia la ley 100 de 1993) contaba con más de cuarenta años de edad (fl.50) por ende el reconocimiento de su pensión debía hacerse de conformidad con el régimen anterior, es decir, según lo previsto en el artículo 7° del Decreto 929 de 1976, el cual establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República, así: "Ios funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al IIegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos diez 10 hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la Republica a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de salarios

devengados durante el último semestre." No cabe duda entonces, que los funcionarios de la Contraloría General de la República que hayan laborado a su servicio por lo menos 10 años, tienen un régimen especial de jubilación. Tal es el caso del actor, quien por haber prestado sus servicios durante no menos de diez años a la Contraloría General de la Republica (del 17 de julio de 1987 al 30 de abril de 2001, fl. 19) lo gobierna el régimen especial del Decreto 929 de 1976. La transición creada en la ley 100 de 1993 constituye una excepción al régimen común de vigencia de las normas en el tiempo, porque a pesar de no haberse causado el derecho a exigir pensión de jubilación, los cambios normativos que afecten las condiciones para acceder a ella y el monto de las mesadas, no tienen aplicación frente a quienes por estar en transición conservan su derecho al régimen anterior. En lo relativo al valor de la mesada pensional -que es el tema planteado por la entidad recurrente -, el inciso segundo (2°) del artículo 36 de la ley 100 de 1993 estipula que el monto de la pensión será el establecido en las normas anteriores a su vigencia; y el inciso tercero (3°) señala que el ingreso base será el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, debidamente actualizado. La Sala destaca que el monto de la pensión, protegido por el régimen de transición, hace referencia a los factores que deben sumarse o

imputarse para determinar la base a la cual se aplicará el porcentaje señalado en las normas. En sentencia del 21 de septiembre de 2000, expediente número 470–

99. Magistrado Ponente Doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, esta Corporación expresó lo siguiente: "3. EI inciso 2° del artículo 36 de la mencionada ley, establece:”....." Ahora bien, según la norma transcrita, el actor tiene derecho a jubilarse con 55 años de edad, con 20 años de servicio y con el monto de la pensión, establecidos en el régimen anterior a la vigencia de la ley 100.

Monto, según el diccionario de la lengua, significa "Suma de varias partidas, monto." Y monto es "Suma de varias partidas. " (Diccionario de la Lengua "Española", Espasa Calpe S.A., Madrid 1992, tomo II, paginas 1399-1396). Advierte la Sala, conforme a la acepción de la palabra "monto" que cuando la ley la empleo no fue para que fuera el tanto por ciento de una cantidad, como decir el 75% de alguna cifra, pues el porcentaje de la cuantía de una pensión, es solo un numero abstracto, que no se aproxima siquiera a la idea que sugiere la palabra monto, de ser el resultado de la suma de varias partidas, sino la liquidación aritmética del derecho, que precisamente se realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse en cuenta y que debe hacerse, según el referido artículo 36, con apoyo en las normas anteriores a la ley 100. Por manera que si las personas sometidas al régimen de transición deben

jubilarse con la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión gobernados por las normas anteriores a la ley 100, no ve la Sala cuales son las demás condiciones para acceder al derecho, que según la última regIa del inciso 2° en análisis se rigen por dicha ley. De otro lado, la Sala también observa que en el inciso 3° del artículo 36, están previstos un ingreso base y una liquidación aritmética diferente a la que dedujo la Sala de la interpretaci6n del inciso 2°, puesto que del monto que se rige por las normas anteriores se infiere un ingreso base regido igualmente conforme al ordenamiento jurídico anterior, lo cual pone de presente la redacción contradictoria de tales normas, que conduce necesariamente a la duda en su aplicación y, por ende, por mandato del artículo 53 de la Constitución Política a tener en cuenta la más favorable, o sea la primera regla del inciso 2°," Así las cosas, el reconocimiento de la pensión de jubilación debe efectuarse con base en el promedio de los salarios devengados durante el último semestre, de conformidad con el citado artículo 7° del decreto 929 de 1976. En cuanto a los factores que debieron tenerse en cuenta para la liquidación de la prestación, punto central de la apelación de la demandada, la Sala precisa que son los enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, disposición que para los empleados de régimen especial de pensiones permanece vigente y aplicable al caso en estudio, por así autorizarlo el artículo 17 del Decreto 929 de 1976, que hizo extensivas las disposiciones del Decreto 3135

de 1968 y las normas que lo modifican y adicionan a los empleados de la Contraloría General de la República, en cuanto no se opongan a dicho decreto ni a su finalidad. Igualmente aplica al caso el artículo 40 del Decreto 720 de 1978, que establece factores adicionales de salario, ordenamiento este último destinado a los servidores del ente fiscal. Por su parte, el artículo 17 del mismo Decreto Ley dispuso: “En cuanto no se oponga el texto y finalidad del presente Decreto las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 y normas que lo modifican y adicionan, serán aplicables a los empleados de la Contraloría General de la República.” De acuerdo con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, los factores de salario para liquidar las pensiones de los empleados de la Contraloría General de la República son los siguientes: “a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i)Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto - ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio;

ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del art. 38 del Decreto 3130 de 1968.” Por otra parte, el Decreto 720 de 1978 por el cual se dictaron normas especiales para la Contraloría, dispuso en su artículo 40, lo siguiente: “DE OTROS FACTORES DE SALARIO. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos y del valor del trabajo suplementario o del realizado en días de descanso obligatorio, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a). Los gastos de representación. b). La bonificación por servicios prestados. c). La prima técnica d). La prima de servicio anual e). Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión de servicio”.

Quiere decir que estos factores se suman a los señalados en el Decreto 1045, por cuanto fue el mismo Decreto 929 de 1976 el que remitió específicamente a los factores del régimen general, de suerte que la expresión “además” consignada en la norma del Decreto 720 de 1978, da lugar a concluir que no hay taxatividad en el enunciado. Del anterior recuento normativo se concluye, sin lugar a dudas, que los rubros certificados por la entidad (fl. 12) deben ser considerados como factor para el cómputo de la pensión del actor, con excepción de las vacaciones, por cuanto ya están incluidas dentro de la asignación, por corresponder al mismo pago salarial; la diferencia está en que el servidor hace uso de ellas y sigue devengando el salario, por eso se llama descanso remunerado.

Deben sí pagarse estos rubros en forma proporcional, y en tal sentido debe confirmarse el fallo del a quo, pues dado que su pago está previsto por anualidades causadas, para determinar la mesada pensional se calculan las doceavas partes de todos aquellos factores devengados y se adicionan a la asignación; luego, si para el caso de la Contraloría se liquida por el promedio de lo devengado en los 6 últimos meses, quiere decir que ya no puede hablarse de doceavas, sino de sextas partes, que corresponden a montos superiores, pues se trata de un régimen más favorable que el general. En estas condiciones, se confirmará la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del catorce (14) de julio de dos mil cinco (2005) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” en el proceso promovido por ALBERTO CHÁVEZ

ROJAS contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL.

Reconócese a la dra. María Rocío Trujillo García como apoderada de la entidad demandada, de conformidad con el poder general que le fue otorgado a folios 222-225. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: JORM/Lmr.