CE-25000-23-25-000-2003-06132-01(0579-08)-2010

PENSION DE JUBILACION DE RADIO OPERADORES – Régimen especial / PENSION DE JUBILACION DE RADIO OPERADORES En materia de pensión de jubilación a algunos servidores de la Aeronáutica Civil entre ellos los técnicos aeronáuticos, como lo fue el actor, los ha amparado un régimen excepción, el cual está previsto en la Ley 7ª de 1961 que reguló la pensión de jubilación para radio operadores, técnicos de radio y oficiales de meteorología al servicio de la Empresa Colombiana de Aeródromos y en el artículo 2º consagró la pensión de jubilación para tales servidores, al cumplir veinte (20) años de servicio, cualquiera fuere su edad. Esta ley fue reglamentada por el Decreto 1372 de 1966, que en sus artículos 1º, 2º y 3º fijó los alcances de los radio operadores, oficiales de meteorología, técnicos de radio y electricidad que presten sus servicios dentro de la organización del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil y de la Empresa Colombiana de Aeródromos. La normatividad antes mencionada no señaló la cuantía de la pensión, ni los factores que la componen. De ahí que sea indispensable acudir a otras disposiciones legales que gobiernan la materia, es decir, a la Ley 4ª de 1966, la cual en su artículo 4º dispuso que a partir de su vigencia, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidad de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del

promedio mensual obtenido en el último año de servicios.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1372 DE 1966 / LEY 4 DE 1996 / LEY 7 DE 1961

PENSION DE JUBILACION – Régimen de transición ley 100 de 1993. Monto. Principio de inescindibilidad. Principio de igualdad Así, son elementos de la esencia del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión, previstos en la normatividad anterior. Si se altera alguno de tales presupuestos, el régimen de transición, deja de ser un beneficio. Si se liquida la pensión como lo indica el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se afecta el monto de la pensión y de paso también se afecta el beneficio que constituye la esencia del régimen de transición, pues una es la forma de liquidar la pensión prevista en la normatividad anterior y otra como lo prevé la nueva ley y siendo el régimen de transición un beneficio que la ley confiere al servidor, para efectos del reconocimiento y pago de su pensión, la entidad está obligada a tener en cuenta la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión, establecidas en la normatividad anterior y aplicarlos en su integridad. No aplicar en su integridad la normatividad legal anterior a la vigencia de la ley 100 de 1993, con el propósito de disminuir el monto de la pensión, implica además desconocer el principio mínimo fundamental consagrado en el artículo 53 de la Carta Política que establece “la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e

interpretación de las fuentes formales del derecho.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 36 INCISO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., marzo veinticinco (25) de dos mil diez (2010).

Radicación: 25000-23-25-000-2003-06132-01(0579-08)

Actor: PEDRO ANTONIO RODRÍGUEZ R.

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 13 de septiembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

A N T E C E D E N T E S PEDRO ANTONIO RODRÍGUEZ ROJAS por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad del acto contenido en el Auto número 104615 de 13 de mayo de 2003 expedido por la Caja Nacional de Previsión Social por medio del cual declaró improcedente la revisión de la pensión de jubilación. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho pretende se condene a la entidad de previsión demandada a reliquidarle y pagarle la pensión, teniendo en cuenta todos los factores de salario devengados y certificados en el último año de servicios (abril 1

de 1996 a marzo 30 de 1997), tales como asignación básica, diferencia de horario, dominicales y festivos, tiempo suplementario, bonificaciones de servicios y semestral, primas de vacaciones, navidad, indemnización por vacaciones no disfrutadas y con efectividad a partir del 1º de abril de 1997. Solicita igualmente que se le ordene aplicar todos los reajustes pensionales decretados por concepto de Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta la nueva cuantía pensional. Que se condene a la entidad demandada a reconocerle y pagarle la diferencia existente entre lo que se le ha venido cancelando por concepto de la Resolución No. 7568 de abril 16 de 1998 y lo que se determine pagar en la sentencia que decida el presente litigio, en sumas debidamente actualizadas y que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C. C. A. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, son los siguientes: PEDRO ANTONIO RODRÍGUEZ ROJAS prestó sus servicios laborales como Técnico Aeronáutico, por más de veinte (20) años, habiendo cumplido el status jurídico el 10 de octubre de 1995. Se retiró en forma definitiva del servicio el 30 de marzo de 1997. Por lo anterior, tiene derecho a que le reconozcan su pensión de jubilación conforme la régimen especial establecido en la Ley 7ª de 1961, el Decreto 1372 de 1966, el Decreto 1835 de 1994, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, conforme a lo devengado por todo concepto en el último

año de servicio, comprendido entre el 1º de abril de 1996 y el 30 de marzo de 1997. No obstante lo anterior, la Caja Nacional de Previsión Social mediante la Resolución No. 0356 del 15 de enero de 1997, excluyó del cálculo de la pensión reconocida, factores de salarios tales como vacaciones, navidad, bonificación semestral, indemnización de vacaciones no disfrutadas, con lo cual calculó en forma errada el monto de la pensión. Con lo anterior, dio aplicación parcial a la Ley 7 de 1961 y al Decreto 1372 de 1966 estatutos que contienen un régimen especial para los Técnicos Aeronáuticos y Radio Operadores al servicio de la Aeronáutica Civil.

Normas violadas: Invocó las siguientes:  C.P., artículos 2, 13, 15, 29, 48, 53 y 58.  C.S.T. artículo 21  Leyes 53 y 157 de 1887  Ley 4ª de 1966, Art. 4º.  Ley 7ª de 1961  Decreto 1372 de 1966  Leyes 33 y 62 de 1985  Ley 100 de 1993, artículos 36 , 140 y 288  Decreto 1158 de 1994  Decreto 1835 de 1994  Decreto 2527 de 2000 artículo 4º.

L A S E N T E N C I A A P E L A D A El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, declaró la nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la entidad demandada efectuar una nueva

liquidación de la pensión de jubilación del actor, incluyendo el 75% del promedio mensual de las asignaciones devengadas en el período comprendido entre mayo de 1996 y mayo de 1997, incluyendo la diferencia de horario, bonificación semestral, prima de navidad, horas extras, prima de productividad y prima de vacaciones, con efectividad a partir del 13 de octubre de 1997, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de este proveído. Fundamentó la decisión en las razones que a continuación se resumen: Luego de hacer mención a la normatividad especial que gobierna a los técnicos aeronáuticos, señaló que éstos tienen derecho a la pensión de jubilación al cumplir 20 años de servicio, cualquiera que fuere su edad, en un equivalente al 75% del promedio mensual de las asignaciones que hubiere devengado durante el último año de servicios. Señala igualmente que de acuerdo con el inciso segundo del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, su normatividad no se aplica a quienes les fue reconocida la pensión con fundamento en un régimen especial, por ser este de aplicación preferente. De ahí que no tenga asidero legal el planteamiento de CAJANAL en cuanto afirma que los únicos factores que pueden tenerse en cuenta para liquidar la pensión del actor, son los contemplados en la Ley 33 de 1985. La pensión de jubilación del actor debió liquidarse de acuerdo con los previsto en la Ley 7ª/61 y del Decreto 1372 de 1966, sobre el 75% del promedio mensual de las asignaciones que hubiere devengado durante el último año de servicio. Según la Resolución 356 de 15 de enero de 1997, CAJANAL reliquidó a favor del

actor la pensión de jubilación incluyendo la asignación básica, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario. Sin embargo, según certificación allegada al proceso, además de tales factores, durante el último año de servicio devengó: diferencia de horario, prima de navidad, horas extras, prima de productividad, bonificación semestral y prima de vacaciones. Por ende ordenó que en la nueva liquidación se incluyan tales factores, tomando para el efecto, como fecha límite, 13 de agosto de 1996, por ser ésta la fecha en la cual adquirió la calidad de pensionado, teniendo en cuenta que la petición de reliquidación de la pensión, la presentó el 8 de julio de 2002, es decir que las mesadas anteriores al 8 de julio de 1999, se encuentran prescritas. FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN La parte demandada, mediante apoderado, interpone recurso de apelación contra la sentencia anterior, con fundamento en lo siguiente: El actor adquirió su status jurídico de pensionado el 10 de octubre de 1995, es decir, bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, lo cual implica que la norma aplicable para la liquidación y el pago de su pensión de jubilación es la Ley 100 de 1993, aunque su reconocimiento y otorgamiento haya ocurrido con base en la Ley 7ª de 1961. De acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el actor se encuentra en el régimen de transición del estatuto general y en consecuencia, por tener a 1º de abril de 1994, la edad de 40 años y el tiempo de servicio allí contemplado, se le

aplica el régimen anterior en cuanto a edad, tiempo de servicio y número de semanas cotizadas y monto de la pensión de vejez, sin embargo, las demás condiciones se rigen por las disposiciones de la Ley 100 de 1993. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas antes referidas, a quienes les faltaren menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta o si este fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación del DANE. En consecuencia, lo anterior llevó a que se le aplicaran las Leyes 33 y 62 de 1985, pero en cuanto a factores salariales se tuvo en cuenta lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, concretamente el Decreto 1158 de 1994. Una interpretación en contrario, tiene efectos devastadores en términos presupuestales, viola el principio de solidaridad consagrado en la Ley 100 de 1993 y los conceptos monto y salario. Para resolver, se C O N S I D E R A Se controvierten los actos expedidos por la Caja Nacional de Previsión por medio de los cuales negó al señor PEDRO ANTONIO RODRÍGUEZ ROJAS la reliquidación de la pensión de jubilación en su condición de Técnico Aeronáutico del Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil. No discute la entidad demandada que al actor, para efectos del reconocimiento y pago de la pensión, lo cobija el régimen de transición previsto en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, lo gobierna una normatividad de

excepción. En efecto, dicho artículo en su inciso segundo dispone: ARTICULO 36. Régimen de Transición. … La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. Lo anterior, por cuanto según la certificación visible a folio 20 del cuaderno principal del expediente, el señor PEDRO ANTONIO RODRÍGUEZ ROJAS MURILLO prestó así sus servicios al Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil y desempeñó los siguientes cargos: Auxiliar de Electricidad, Auxiliar de Electrónica, Técnico en Electricidad, Técnico Aeronáutico, con vinculación desde el 24 de febrero de 1978. Es decir, que a 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el actor tenía más de 15 años de servicio a la Entidad, de un lado, y de otro, a folio 24 aparece copia de su registro civil, según el cual, nació el 10 de octubre de 1940, lo que significa que para la misma fecha tenía más de 40 años de edad.

En esas condiciones, le era aplicable el régimen anterior al cual se encontraba afiliado. En materia de pensión de jubilación a algunos servidores de la Aeronáutica Civil entre ellos los técnicos aeronáuticos, como lo fue el actor, los ha amparado un régimen excepción, el cual está previsto en la Ley 7ª de 1961 que reguló la pensión de jubilación para radio operadores, técnicos de radio y oficiales de meteorología al servicio de la Empresa Colombiana de Aeródromos y en el artículo 2º consagró la pensión de jubilación para tales servidores, al cumplir veinte (20) años de servicio, cualquiera fuere su edad. Esta ley fue reglamentada por el Decreto 1372 de 1966, que en sus artículos 1º, 2º y 3º fijó los alcances de los radio operadores, oficiales de meteorología, técnicos de radio y electricidad que presten sus servicios dentro de la organización del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil y de la Empresa Colombiana de Aeródromos. La normatividad antes mencionada no señaló la cuantía de la pensión, ni los factores que la componen. De ahí que sea indispensable acudir a otras disposiciones legales que gobiernan la materia, es decir, a la Ley 4ª de 1966, la cual en su artículo 4º dispuso que a partir de su vigencia, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidad de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año

de servicios. En armonía con lo anterior, y con el fin de establecer el alcance de las expresiones “promedio mensual obtenido en el último año de servicio” la Sala en diversas oportunidades ha acudido a las previsiones de la Ley 5ª de 1969, la cual en su artículo 2º dispone que se entiende por asignación, el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios, tales como horas extras, primas kilométricas, dominicales, feriados, bonificaciones, etc., en la respectiva actividad, labor, profesión u oficio. Ahora bien, en relación con el motivo de inconformidad que llevó a la entidad demandada a interponer el recurso de apelación y que consiste en que al encontrase el actor en el régimen de transición del estatuto general, se le aplica el régimen anterior en cuanto a edad, tiempo de servicio y número de semanas cotizadas y monto de la pensión de vejez, pero las demás condiciones se rigen por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, dirá la Sala lo siguiente: El régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, es un beneficio que la ley concede a las personas que se encuentran en las hipótesis allí previstas consistente en que se les sigue aplicando el régimen al cual se encontraban afiliados, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993. Así, son elementos de la esencia del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión, previstos en la normatividad anterior. Si se altera alguno de tales presupuestos, el

régimen de transición, deja de ser un beneficio. Si se liquida la pensión como lo indica el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se afecta el monto de la pensión y de paso también se afecta el beneficio que constituye la esencia del régimen de transición, pues una es la forma de liquidar la pensión prevista en la normatividad anterior y otra como lo prevé la nueva ley y siendo el régimen de transición un beneficio que la ley confiere al servidor, para efectos del reconocimiento y pago de su pensión, la entidad está obligada a tener en cuenta la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión, establecidas en la normatividad anterior y aplicarlos en su integridad. Es cierto que el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispone que la base para liquidar la pensión de las personas referidas en el inciso segundo del mismo artículo, “que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el DANE”. No obstante, si se aplica esta disposición al caso presente, se afecta el monto de la pensión y el régimen de transición deja de ser un beneficio, pues como se desprende de los actos acusados, si se aplica en su integridad la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993, la liquidación de la pensión arroja la suma de $979.790.35, en cambio si se aplica el inciso tercero del artículo 36 de la

Ley 100 de 1993, dicho valor se disminuye considerablemente, pues según la demanda, quedaría en un valor de $578.504.38. No aplicar en su integridad la normatividad legal anterior a la vigencia de la ley 100 de 1993, con el propósito de disminuir el monto de la pensión, implica además desconocer el principio mínimo fundamental consagrado en el artículo 53 de la Carta Política que establece “la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho. Así mismo, al aplicar el régimen de transición, como sucede en el caso presente, aplicando las disposiciones legales anteriores consagratorias de los requisitos de edad y tiempo de servicio, por una parte, y por otra, aplicar la nueva ley para establecer la base de liquidación de la pensión, se incurre en violación del principio de “inescindibilidad de la ley” que prohíbe dentro de una sana hermenéutica desmembrar las normas legales, rompiendo de tal manera el principio de la seguridad jurídica. La Corte Constitucional, en sentencia C-168/95, al conocer de la acción de inconstitucionalidad propuesta contra algunas disposiciones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con la situación más beneficiosa para el trabajador, expresó: De otra parte, considera la Corte que la “condición más beneficiosa” para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto, cuál norma es más

ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla. En nuestro ordenamiento superior el principio de favorabilidad se halla regulado en los siguientes términos: “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”, precepto que debe incluirse en el estatuto del trabajo que expida el Congreso. De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas, acoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones, la norma así acogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso o crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador. En esas condiciones la Sala desestima la argumentación expuesta por la entidad demandada en el recurso de apelación y comparte la sentencia de primera instancia por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

CONFÍRMASE la sentencia de 13 de septiembre de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual accedió a las suplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por PEDRO ANTONIO RODRÍGUEZ ROJAS. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO