CE-25000-23-25-000-2003-06304-01(0387-09)-2010

PENSION DE JUBILACION – Régimen de transición. Aplicación. Beneficiarios Dicha transición de la ley estuvo dirigida a dos grupos de servidores públicos. Un primer grupo compuesto por los empleados oficiales que pertenecieran a un régimen especial de pensiones, a quienes el Legislador benefició permitiéndoles pensionarse con base en las normas especiales que venían rigiendo su derecho prestacional. Para la Sala, dicha dispensa legislativa consistió en que la pensión del empleado se determina conforme a las exigencias de edad, tiempo y monto que el régimen especial consagraba, dada la favorabilidad de sus requisitos respecto de los exigidos por el régimen general. El segundo grupo objeto de la transición estuvo dirigido a aquellos servidores públicos que no tuvieran un régimen especial y que hubieran laborado al servicio del Estado por más de 15 años a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, esto es, al 13 de febrero del mismo año. A dicho grupo, en el sentir de la Sala, se le confirió como beneficio pensionarse conforme con las normas anteriores, incluyendo el monto y los factores de liquidación del régimen anterior.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 36 / LEY 33 DE 1985 – ARTICULO 1 INCISO 2

PENSION DE JUBILACION – No aplicación del régimen de transición de la Ley 33 de 1985. Factores Estima la Sala, que para determinar el Ingreso Base de Liquidación (I.B.L.) de la pensión para el caso el sub lite de debe acudir al artículo 3º de la Ley 33 de 1985,

modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año, dado que la señora MARÍA AURORA TUNAROSA TANGUA (Q.E.P.D.) no era beneficiaria del régimen de transición de la referida Ley 33, pues a su entrada en vigencia tenía menos de 15 años de servicios. Es por ello que en la Resolución No. 1759 de 1994, por la cual se reconoce una pensión de jubilación a la actora, se incluyeron efectivamente los factores devengados por ella y que aparecen relacionados en la norma anteriormente transcrita. Por tanto, no le asiste la razón al impugnante al decir que se debieron incluir todos los factores devengados en el último año de servicios de la señora Tunarosa Tangua.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2003-06304-01(0387-09)

Actor: MARIA AURORA TUNAROSA TANGUA

Demandado: CAJA DE PREVISION SOCIAL DE LA SUPERINTENDENCIA

BANCARIA AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 16 de octubre de 2008, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA. MARÍA AURORA TUNAROSA TANGUA, a través de

apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y solicitó la nulidad parcial de la Resolución 1759 de agosto 5 de 1994, acto administrativo por medio del cual la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria, CAPRESUB, le liquidó su pensión de jubilación, sin tener en cuenta las primas de navidad, servicios y vacaciones, la bonificación especial de recreación, el subsidio de alimentación, el subsidio de transporte y el fomento al ahorro. Así mismo, solicita la nulidad del oficio No. 1.000863 de marzo 4 de 2003, igualmente proferido por CAPRESUB y por el cual se negó la petición de reliquidación pensional. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene la reliquidación de su pensión de jubilación con el 75% del último salario promedio devengado y con inclusión de las primas de navidad, servicios y vacaciones, la bonificación especial de recreación, el subsidio de alimentación, el subsidio de transporte y el fomento al ahorro. Igualmente, requiere la reliquidación, indexación y pago de las cuotas periódicas de los últimos tres años anteriores a la petición de la reliquidación y de las causadas con posterioridad hasta que se verifique su pago sobre la pensión periódica reliquidada. Los hechos de la demanda se resumen así: La actora estuvo vinculada a la entonces Superintendencia Bancaria desde el 18 de junio de 1972 hasta el 30 de noviembre de 1993. Durante el tiempo de

servicios, percibió e ingresó a su patrimonio, como salario promedio de la liquidación al servicio de la Superintendencia Bancaria, sueldo, bonificación por servicios prestados, prima estatutaria, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación especial de recreación, subsidio de alimentación, subsidio de transporte y fomento al ahorro, éste último pagado por CAPRESUB, por delegación de la Superintendencia Bancaria y otras prestaciones que constituyen factor salarial para pensión. Con base en los anteriores presupuestos, mediante acto administrativo CAPRESUB le reconoció una pensión de jubilación, excluyendo factores salariales legales para la pensión. Contra dicho acto no se interpuso recurso alguno, sino una petición de reliquidación de las cuotas periódicas de los últimos tres años, la cual fue resuelta negativamente con Oficio No. 1.000863 de marzo 4 de 2003, suscrito por la Directora General de CAPRESUB, con lo cual, a su juicio, quedó agotada la vía gubernativa. Respecto al fomento al ahorro, creado por la Ley 6ª de 1945, se indica en la demanda que la Superintendencia siempre le da dado tratamiento salarial y se citan jurisprudencias en las cuales se reconoce el fomento al ahorro como factor prestacional para calcular el salario base para pensión. Señala la actora que los trabajadores de la Superintendencia Bancaria son servidores públicos de dicha entidad y no tienen ninguna relación legal o administrativa con CAPRESUB, sólo son afiliados forzosos para el pago de algunas prestaciones económicas y de salud.

Como normas vulneradas invocó los artículos 1 a 4, 13, 46, 53, 58, 64, 125, 209 y 228 de la Constitución Política; 21 y 24 de la Ley 6ª de 1945; art. 63 lit. b) del Decreto 1848 de 1969; art. 83 del Decreto 125 de 1976; arts. 2, 3 y 45 del Decreto 1045 de 1978 y art. 14 de la Ley 50 de 1990. El concepto de violación lo desarrolló, en síntesis, de la siguiente manera: Considera que los actos acusados infringieron las normas citadas, por cuanto CAPRESUB en la resolución atacada aplicó indebidamente el Decreto 1045 de 1978 y en concreto el artículo 45 que determina los factores de salario para la liquidación de cesantías y pensiones. Adiciona que su salario tenía dos fuentes, una pagada directamente por la Superintendencia Bancaria como asignación básica mensual y otra, también mensual, pagada por CAPRESUB, por delegación de la Superintendencia Bancaria por transferencias del Presupuesto Nacional, denominada prima de fomento al ahorro, constituida en suma equivalente al 42% del salario y como no se ha probado que el pago de esta suma tenga causa distinta a la del servicio que presta el funcionario, constituye indudablemente factor salarial, por lo que es forzoso concluir que se trata de salario y no de una prestación social a título de complemento para satisfacer las necesidades del empleado o su familia; es decir, forma parte de la asignación mensual devengada por el trabajador. Por último, afirma que salario es toda suma que recibe el empleado público, fija,

ordinaria, variable, en dinero o en especie, como o por retribución directa y onerosa de sus servicios como servidor público, llámesele asignación básica, sueldo o fomento al ahorro y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio. Por tanto, CAPRESUB no puede dejar de aplicar la ley en aras de una interpretación subjetiva y en contra de los fines establecidos en la norma superior.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria, CAPRESUB, se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda (folios 272-286) con base en las razones que se resumen a continuación: En primer lugar, precisó que existe falta de competencia del Tribunal para conocer la demanda, a la luz del artículo 2 numeral 4 de la Ley 712 de 2001 porque en el presente caso se discute si la liquidación de una pensión por parte de la entidad demandada tuvo en cuenta la totalidad de los factores de acuerdo con las pretensiones del actor y sobre la legalidad de unos actos administrativos, situación que a todas luces se enmarca dentro de la competencia de la justicia ordinaria y no de la contencioso administrativo.

Respecto a la prestación extralegal denominada fomento al ahorro, se concluye que no se computa como factor para liquidación de prestaciones sociales y, por consiguiente, no tiene el carácter de salario. En consecuencia, mal podría tenerse en cuenta al momento de realizar la liquidación de la pensión de jubilación. Expuso que no es jurídicamente posible aplicar las previsiones del artículo 127 del C.S.T., referente a la definición de salario, a los servidores públicos y por tal razón, el intérprete no puede darle connotación de asignación básica al fomento al

ahorro, pues los factores para liquidar las prestaciones sociales son los taxativamente señalados por la misma ley en cada caso particular. Finalmente, propuso como excepciones: incompetencia y legalidad de la actuación. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, negó las súplicas de la demanda (folios 544-554), con base en las siguientes razones: Advirtió que la actora se pensionó antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por tanto, las disposiciones aplicables al caso son las Leyes 33 y 62 de 1985 y, en relación con los factores, explicó que se deben tener en cuenta únicamente los enlistados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año, por cuanto los empleados de la Superintendencia Bancaria no se encuentran sometidos a un régimen especial en materia de pensiones. En ese orden, a tales servidores se les aplican las normas del régimen prestacional general de la rama ejecutiva del poder público, esto es, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. Aclaró que la señora MARÍA AURORA TUNAROSA TANGUA falleció el 8 de julio de 2003, según consta en el registro de defunción que reposa a folio 256 del expediente y que para efectos del presente proceso se reconoció como sucesor procesal a su hijo, señor JOSÉ RODRIGO PULIDO TUNAROSA. Concluye manifestando que el único factor que podía incluirse como salario era el

fomento al ahorro, el cual fue conciliado. RECURSO DE APELACIÓN La parte actora apeló la sentencia del Tribunal, para lo cual argumentó lo siguiente: A juicio de la parte recurrente, se debió dar aplicación al inciso 3º del artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 e incluir para la pensión los factores devengados por la actora durante el último año de servicios que fueron: primas de vacaciones, de navidad y de servicios, descanso remunerado y bonificación especial de recreación, los cuales constituyeron parte del ingreso base de cotización, tal como lo ha fijado la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, que cita y transcribe parcialmente. Por haber cotizado para todos los anteriores factores conforme a las pruebas legalmente allegadas al expediente, se debe efectuar la indexación año a año para poder determinar el derecho sustancial a la no prescripción de los tres últimos años contados hacia atrás, como disponen la ley y la jurisprudencia. Aclara que CAPRESUB, como entidad de previsión de la Superintendencia Bancaria, fue creada para atender el pago de los derechos económicos y prestacionales de salud de los funcionarios de dicha Superintendencia y de sus pensionados. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante reiteró los argumentos de la apelación y agregó que la sentencia impugnada no se ajusta a derecho, a los hechos ni a las pruebas debidamente decretadas y allegadas al expediente porque negó factores salariales que son irrenunciables, disminuyendo el IBL (ingreso base de liquidación) de

acuerdo al régimen del Decreto Ley 1048 de 1975 y de las Leyes 33 y 62 de 1985, toda vez que el acto atacado sólo tuvo en cuenta la asignación básica e incremento por antigüedad, la bonificación por servicios prestados, las primas estatutarias o semestrales y omitió incluir la prima de servicio, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación especial por recreación, auxilio de alimentación y transporte pagados en especie y el fomento al ahorro (éste último, conciliado judicialmente), factores todos estos sobre los cuales se debió calcular, a su vez, el IBC (ingreso base de cotización). Cita apartes jurisprudenciales de sentencias proferidas por la Sala respecto a los mismos hechos y donde se ordena la reliquidación de la pensión con todos los factores salariales porque el pensionado tiene derecho a recibir dicha prestación con el 75% legal de todo lo devengado, incluyendo las primas estatutarias y los auxilios de alimentación o caja valera, valera de almuerzo y el auxilio de transporte.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, debe la Sala precisar si se ajusta o no a derecho los actos administrativos por medio de los cuales la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria, CAPRESUB, efectuó la liquidación de la pensión de jubilación de la actora y denegó la reliquidación de la misma ya que, a juicio de la demandante, no se tuvieron en cuenta las primas de vacaciones, de servicios, de navidad, la bonificación especial por recreación y otros factores que fueron devengados en el

último año de servicios. En orden a resolver el problema jurídico planteado, la Sala pone de presente las siguientes consideraciones:

2. Cuestión previa La Sala no se pronunciará respecto al fomento al ahorro, por cuanto dicho factor fue conciliado, tal y como consta en audiencia de conciliación celebrada el día 27 de febrero de 2008 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” (fls. 526 y 527), la cual fue aprobada mediante auto del 17 de abril de 2008 (fls. 536-539) y que en su parte resolutiva dispuso: “PRIMERO: APROBAR la conciliación parcial efectuada por las partes en audiencia surtida el veintisiete (27) de febrero de dos mil ocho (2008) mediante la cual LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA, reconoce deber y se compromete a pagar la suma de SIETE MILLONES CUATRO MIL DOSCIENTOS CINCO PESOS ($7.004.205) por concepto de Fomento al Ahorro a favor de la SUCESIÓN ILIQUIDA de la señora MARÍA AURORA

TUNAROSA TANGUA”.

3. Marco jurídico y jurisprudencial de los pensionados de la Superintendencia Bancaria Para la época en que la señora MARÍA AURORA TUNAROSA TANGUA

(Q.E.P.D.) consolidó su status pensional, esto es, el 28 de julio de 1994, ya había entrado en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993 para el nivel nacional, que previó en su artículo 36 un régimen de transición

para las personas que, para el caso que ahora nos ocupa, tuvieran más de 15 de años de servicios o 35 años de edad al 1º de abril de 1994, al disponer que la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión serían los establecidos en Ley 33 de 1985, la cual fue publicada en el Diario Oficial No. 36.856, el día 13 de febrero de 1985. No obstante, la Sala no desconoce que la propia Ley 33 de 1985 estableció un régimen de transición para los otrora empleados oficiales, pues fue querer del legislador salvaguardar aquellas expectativas de los servidores públicos que para la época tenían serias expectativas de adquirir su derecho a la pensión de jubilación. Dicha transición de la ley estuvo dirigida a dos grupos de servidores públicos. Un primer grupo compuesto por los empleados oficiales que pertenecieran a un régimen especial de pensiones, a quienes el Legislador benefició permitiéndoles pensionarse con base en las normas especiales que venían rigiendo su derecho prestacional. Así lo dispuso el inciso 2o del artículo 1o de la Ley 33 de 1985, en los siguientes términos: […] “No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.” […] Para la Sala, dicha dispensa legislativa consistió en que la pensión del empleado se determina conforme a las exigencias de edad, tiempo y monto que el régimen especial consagraba, dada la favorabilidad de sus requisitos respecto de los

exigidos por el régimen general. El segundo grupo objeto de la transición estuvo dirigido a aquellos servidores públicos que no tuvieran un régimen especial y que hubieran laborado al servicio del Estado por más de 15 años a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, esto es, al 13 de febrero del mismo año. A dicho grupo, en el sentir de la Sala, se le confirió como beneficio pensionarse conforme con las normas anteriores, incluyendo el monto y los factores de liquidación del régimen anterior1.

4. El caso concreto Descendiendo al caso sub lite, aparece probado que la actora consolidó su derecho pensional el 28 de julio 1994, en virtud de que cumplió 55 años de edad y prestó sus servicios por más de 20 años en la entonces Superintendencia Bancaria desde el 18 de julio de 1972 hasta el 30 de noviembre de 1993 (folios 3258). Con base en lo anterior, CAPRESUB le reconoció una pensión de jubilación a través de la Resolución No. 1759 de agosto 5 de 1994 (folios 3 a 5).

En la liquidación de la pensión de jubilación, CAPRESUB sólo incluyó la asignación básica, incremento por antigüedad, la bonificación por servicios prestados y las primas estatutarias (fl. 3). Estima la Sala, que para determinar el Ingreso Base de Liquidación (I.B.L.) de la pensión para el caso el sub lite de debe acudir al artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año, dado que la señora MARÍA AURORA TUNAROSA TANGUA (Q.E.P.D.) no era beneficiaria del

régimen de transición de la referida Ley 33, pues a su entrada en vigencia tenía menos de 15 años de servicios.

Dispone la precitada norma: “ARTÍCULO 1o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. 1 Así lo estableció la Sala en sentencia con Radicación No. 250002325000200308254-01. M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Actor: Rafael Quiroga Delgado. Sin embargo, el consejero que ahora es ponente del caso en estudio presentó en aquella oportunidad salvamento de voto considerando que a los trabajadores de la Superintendencia Bancaria que tenían más de 15 pero menos de 20 años de servicios al entrar en vigencia la Ley 33 de 1985, se les aplica únicamente la edad prevista en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y las demás condiciones para acceder a la pensión se rigen por lo dispuesto en la precitada Ley 33 (cuyo su artículo 3º fue subrogado por la Ley 62 de 1985). Lo anterior, se desprende de la interpretación del parágrafo 2o del artículo 1o de dicha ley que dispone: “Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley” (se resalta).

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los

aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Es por ello que en la Resolución No. 1759 de 1994, por la cual se reconoce una pensión de jubilación a la actora, se incluyeron efectivamente los factores devengados por ella y que aparecen relacionados en la norma anteriormente transcrita. Por tanto, no le asiste la razón al impugnante al decir que se debieron incluir todos los factores devengados en el último año de servicios de la señora Tunarosa Tangua. Adicionalmente, no aparece probado en la certificación de conceptos devengados y descontados por el período comprendido del 12 de junio de 1972 al 30 de noviembre de 1993, por el Jefe de Grupo de Pagaduría de la Superintendencia Bancaria y que obra a folios 15 a 29 del expediente, que la demandante hubiera cotizado por factores diferentes. De la misma manera, en la comunicación proferida por la Secretaria General de CAPRESUB, se señala de manera expresa que “el porcentaje de cotización descontado por la Caja, para efectos de la pensión de jubilación, cargado a los funcionarios de la Superintendencia Bancaria,

ha sido descontado únicamente por las Primas estatutarias y hasta Marzo de 1994” (fl. 32. Se resalta). En este orden de ideas, se confirmará la decisión de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda, dado que al no haberse acreditado más de quince años de servicios al Estado, no es posible dar aplicación al régimen de transición de la Ley 33 de 1985 y, por ende, a los factores consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 16 de octubre de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora MARÍA AURORA TUNAROSA TANGUA (Q.E.P.D.), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada la presente providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ