CE-25000-23-25-000-2003-06519-02(0738-08)-2010

INSUBSISTENCIA - Empleado en provisionalidad / DERECHOS DE CARRERA - No se otorga por desempeñar un cargo en provisionalidad / EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - No gozan de fuero de estabilidad / DESVIACION DE PODER - Improcedente Como quiera que los empleados designados en provisionalidad, si bien es cierto pueden ser retirados del servicio sin necesidad de motivar la providencia por no gozar de fuero alguno de relativa estabilidad laboral, ello no indica que no están exentos de ser removidos a través del ejercicio irregular o ilegal de la facultad nominadora o, que el acto administrativo no pueda estar incurso en las causales de anulación previstas en el artículo 84 del C.C.A. En el mismo sentido, la parte demandante no concretó la existencia de motivos o razones ajenas al buen servicio, simplemente se limitó a precisar que el demandante era un empleado probo e idóneo, pero estas condiciones son o deben ser características propias de todo empleado público, de manera que la eficiencia y eficacia del servidor comporta una condición para el ejercicio del cargo y no, en principio, un fuero o condición excepcional del servidor.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 125 INCISO 1 /

CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 84

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2003-06519-02(0738-08)

Actor: GUILLERMO PULIDO PAEZ Demandado: RAMA JUDICIAL - FISCALIA GENERAL DE LA NACION Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 22 de febrero de 2007, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, negó las pretensiones de la demanda interpuesta por GUILLERMO PULIDO PÁEZ contra la Nación, Rama

Judicial, Fiscalía General de la Nación. La demanda GUILLERMO PULIDO PÁEZ, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó declarar la nulidad de la Resolución No. 572 de 18 de marzo de 2003, por la cual el Fiscal General de la Nación declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Profesional Especializado de la Oficina de Control Interno (Fls. 162 a 235). Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a reintegrarlo al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría; reconocerle y pagarle los salarios, prestaciones y aportes a la seguridad social dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación hasta su reintegro, sin solución de continuidad; dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 177 y 178 del C.C.A. y condenar en costas a la demandada. Como fundamento de la acción impetrada expuso los siguientes hechos: El actor prestó sus servicios como empleado público a la entidad demandada desde el 12 de noviembre de 1992 hasta el 18 de marzo de 2003 en el cargo de Profesional Especializado en la Oficina de Control Interno, cargo que era de

carrera del régimen especial de la Fiscalía General. El Fiscal General de la Nación, invocando la potestad discrecional, declaró insubsistente el nombramiento del actor cuando esta potestad estaba limitada para cargos de libre nombramiento y remoción y no para empleos pertenecientes a la carrera como era el cargo desempeñado por él. Además, carecía del requisito legal de la motivación ya que afectaba a un particular o en su defecto, debió dejar constancia en su hoja de vida de los hechos y causas que originaron la insubsistencia. El acto discrecional e inmotivado por el que se retiró al actor, fue desproporcional pues, era un funcionario con una hoja de vida impecable, sin sanción disciplinaria y representativa del buen servicio. La administración prefirió nombrar otro funcionario en igualdad de condiciones pero sin las calidades aludidas; también resulta inadecuado a los fines de la norma, por cuanto se le retiró siendo provisional y se nombró otra persona en la misma situación de provisional. Si el actor no esta inscrito en carrera y no concursó para el cargo, fue por culpa de la administración pues nunca convocó al concurso, al que estaba obligado, y esta responsabilidad no se le puede trasladar al empleado afectado. Las normas violadas Decreto 2699 de 1991, artículo 100-5; Decreto Ley 2400 de 1968, artículos 26 y 61; Decreto 1572 de 1998, artículo 6, aplicable por analogía conforme con el artículo 8 de la Ley 153 de 1887; artículos 2, 35 y 36 del C.C.A. Contestación de la demanda - La Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial a través de

apoderado (fl. 252), se opuso a las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos: Consideró que la resolución acusada no viola alguna de las normas expresadas por el actor pues, su retiro se fundamentó en la facultad de libre remoción de que gozaba el nominador, libertad que le permitía, dentro de los límites referidos a la función pública, remover sus empleados libremente a excepción de aquellos funcionarios que gozaban de algún fuero de estabilidad relativa, que no fue la situación de este caso. El actor fue nombrado en un cargo de carrera, pero su vinculación fue en provisionalidad, situación que lo ubicó como empleado de libre remoción por lo que la resolución demandada se presume legal, ajustada a derecho y expedida en procura del buen funcionamiento del servicio de la administración de justicia. - La Fiscalía General de la Nación, a través de apoderada, contestó la demanda a folio 257, oponiéndose a las pretensiones por considerar que no había fundamentos de hecho y de derecho como sustento de las mismas. Reiteradamente la jurisprudencia ha dicho que el hecho de que un empleado ocupe un cargo de carrera, no le da el carácter de empleado de carrera puesto que tal calidad se adquiere en virtud de inscripción en ella. El actor no pertenecía a la carrera judicial por lo tanto, el nominador podía disponer en forma discrecional su permanencia o no en el cargo. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones (Fls. 340 a 370): Hizo un resumen de lo probado en el proceso donde concluyó que no existían

hechos imputables a la entidad que demostraran la desviación de poder por preferir motivos ajenos al buen servicio. Conforme con los artículos 249, 251 y 253 de la Constitución y la Ley 270 de 1996 y el Decreto Ley 261 de 2000, eran funciones de la Fiscalía General nombrar y remover sus funcionarios, de conformidad con la ley, por lo que no le asistía razón al actor cuando aseveraba que no tenía competencia el Fiscal para ejercer la facultad discrecional de remoción para los empleados que no pertenezcan a la carrera. Según el Decreto 261 de 2000, artículo 106, el empleo que desempeñaba el actor al momento del retiro del servicio era de carrera pero éste no demostró que el acceso al cargo hubiera sido por méritos, luego, por ello, precisó que no pertenecía a la carrera especial de la Fiscalía. Sin embargo, consideró que se debía estudiar si el nombramiento en provisionalidad le otorgaba una situación diferente a la del empleado de libre nombramiento y remoción. El artículo 117 del Decreto 261 de 2000 prevé la provisionalidad en los nombramientos por un tiempo límite de 180 días; sin embargo, es un hecho notorio y público que la Fiscalía no ha convocado a concurso de méritos para proveer cargos, lo que indica que el término fijado para la provisionalidad no se puede aplicar; pero, de manera alguna, de esta situación puede inferirse que se adquiere derecho distinto al de un empleado en provisionalidad que puede ser removido, por razones del buen servicio, por decisión del Fiscal, en cualquier momento. La ley no protege la estabilidad incondicional de los empleos provisionales, lo que

la ley prevé es que la provisionalidad, como forma de vinculación, sólo queda autorizada hasta que se haga el concurso que es el medio idóneo de vinculación y acceso al cargo de carrera. Esta forma de vinculación es una excepción, pero que, de hecho, se convirtió en regla general en la Fiscalía, por la ausencia del concurso, lo que generó consecuencias jurídicas a todos los empleados en provisionalidad y no sólo para perjudicar al actor como este lo presentó. En todo caso, si se hubiera convocado a concurso, este hecho, en sí mismo, no genera al empleado derecho a la permanencia en el cargo sino sólo hasta que se provea la vacante por concurso, y, de otro lado, pueden existir razones de buen servicio se aconsejen retirar a un empleado de un cargo provisto en provisionalidad y estas situaciones son diferentes y no dependen la una de la otra. El Consejo de Estado, en sentencia de 4 de octubre de 2001, ordenó a la Fiscalía General dar cumplimiento inmediato a las normas sobre carrera contenidas en el Decreto 261 de 2000. Esta orden judicial, no tiene injerencia en la situación del actor pues la obediencia o no de la sentencia, por sí sola, no le otorga al actor el derecho de estabilidad que reclama. Ha dicho el Consejo de Estado en sentencia de 13 de marzo de 2003, M.P. Dr. Tarcisio Cáceres, que quien es nombrado en provisionalidad y accede a esa condición por libre nombramiento del nominador, sin procedimiento alguno especial ni motivación, su remoción, siempre que medien razones del buen servicio, sigue la misma suerte. No puede exigirse respeto de las normas de

carrera, estabilidad alguna o que su remoción esté precedida por la ritualidad de la desvinculación reglada para los empleados que carezcan de inscripción en la carrera. Frente a la obligación de motivar los actos de remoción conforme lo ha expresado la Corte Constitucional, consideró el a quo que estas decisiones las ha proferido la Corte en casos específicos de tutelas que sólo se aplican para las partes. Sin embargo, indicó que sobre este tema el Consejo de Estado, en sentencia de 19 de octubre de 2006, exp. 3934-05, M.P. Dra. Ana María Olaya reiteró que quien ingresa a un cargo de carrera con nombramiento en provisionalidad, no adquiere fuero alguno de inamovilidad. Concluyó que no se había aportado prueba que demostrara que la medida discrecional tomada por el Fiscal se hubiera realizado por razones ajenas al buen servicio; que la idoneidad para el ejercicio del cargo y la excelencia en el servicio es una obligación Constitucional y legal, que por sí sola no trae consigo una prerrogativa de inamovilidad; y que, la ausencia de anotación de los motivos de insubsistencia del nombramiento en la hoja de vida, la jurisprudencia ha reiterado que no vicia de nulidad el acto. El recurso de apelación Contra el anterior proveído el actor interpuso el recurso de apelación, con fundamento en los siguientes argumentos (Fls. 401 a 403): Consideró que estaba demostrado que el actor ejercía un cargo perteneciente al régimen especial de carrera por lo tanto, carecía de competencia material el

nominador para retirarlo amparado en la facultad discrecional. También estaba demostrado que la Fiscalía (fl. 309) había omitido convocar a concurso para proveer los cargos, que no se había retirado al actor por sanción disciplinaria o por selección de empleado por concurso de méritos y que la entidad demanda no demostró que con el retiro del actor se dio una mayor eficacia y eficiencia en el servicio de la entidad. Concluyó que esta Corporación se ha referido a la necesidad de motivar los actos de retiro de empleados con nombramiento en provisionalidad y de la carga de la prueba para demostrar el mejoramiento del servicio con el retiro del empleado en varias sentencias como la de 18 de mayo de 2000, exp. 2459-99, M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado; 22 de junio de 2000, exp. 2468-99, M.P. Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora. El Ministerio Público El Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación, presentó escrito en el que solicitó confirmar la sentencia apelada por considerar que el acto acusado goza de plena presunción de legalidad no desvirtuada por el demandante. (Fls. 434450). Hizo un recuento de lo probado en el proceso donde concluyó que el acto administrativo demandado había sido expedido por autoridad competente, en ejercicio de facultades legales y de libre remoción por tratarse de un funcionario nombrado en provisionalidad, como el actor, al que no le asistía fuero alguno de estabilidad o inamovilidad. Indicó que hoy día, la tesis del juzgador, conforme a Sentencia Unificada de esta

Corporación del 13 de marzo de 2003, M.P. Dr. Tarcisio Cáceres Toro, se señaló que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una posición diferente a la del vinculado y escalafonado en la carrera, por no haber accedido al cargo mediante concurso. La condición de ser nombrado mientras se surte el concurso, no otorga estabilidad hasta cuando sea reemplazado mediante su provisión por oposición de méritos, además de que el nominador no pierde la facultad de removerlo. En cuanto a la motivación del acto acusado, consideró que el Consejo de Estado ha reiterado que los actos de insubsistencia de funcionarios nombrados en provisionalidad, no requieren motivación alguna. Concluyó que, como el acto acusado se profirió por autoridad competente y en ejercicio de la facultad discrecional de remoción, la entidad demandada no vulneró norma constitucional o legal alguna, como equivocadamente lo afirma el actor, pues, simplemente, se dio el retiro del servicio de un funcionario nombrado en provisionalidad a través de la insubsistencia del nombramiento; y precisó que no se provaron la desviación de poder y falsa motivación alegadas. Consideraciones de la Sala El problema jurídico por resolver Consiste en determinar si la Resolución No.0-572 del 18 de marzo de 2003, por la cual el Fiscal General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Profesional Especializado de la Oficina de Control Interno, se ajustó a la legalidad. Hechos probados Mediante Resolución No. 572 de 18 de marzo de 2003 el Fiscal General de la

Nación declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Profesional Especializado de la Oficina de Control (fl. 3). De folios 146 a 161 se allegó copia de la sentencia proferida por la Sección Tercera de esta Corporación donde, mediante acción de cumplimiento, se le ordena al Fiscal General de la Nación cumplir de inmediato con las normas sobre carrera contenidas en el Decreto 261 de 2000, para que en el término de un año se encuentre funcionando dicho sistema. Análisis del caso El Decreto 2699 de 1991, por el cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, en su artículo 66, disponía: “Artículo 66. Los empleados de la Fiscalía se clasifican, según su naturaleza y forma como deben ser provistos; en de libre nombramiento, y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción, las personas que desempeñan los empleos de:

1. Vice-Fiscal General de la Nación.

2. Secretario General.

3. Jefes de Oficina de la Fiscalía General.

4. Directores Nacionales y Jefes de División de la

Fiscalía General.

5. Director de Escuela.

6. Directores Regionales y Seccionales.

7. Los empleados del despacho del Fiscal General, del Vice-Fiscal y de la Secretaría General.

Los Directores Regionales y Seccionales ingresarán por concurso y sólo podrán ser removidos, previa autorización del Consejo Nacional de Policía Judicial. Los demás cargos son de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de méritos. (...)”. (Destacado por la Sala). El artículo anterior fue modificado por la Ley 116 de 1994, quedando así:

“Artículo 66. Los empleos de la fiscalía se clasifican, según su naturaleza y forma como deben ser provistos; en de libre nombramiento y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción, las personas que desempeñan los empleos de:

1. Vice-fiscal General de la Nación.

2. Secretario General.

3. Jefes de Oficina de la Fiscalía General.

4. Directores Nacionales y jefes de División de la

Fiscalía General.

5. Director de escuela.

6. Directores regionales y seccionales.

7. Los empleados del despacho del fiscal general, del Vicefiscal y de la Secretaría General.

8. Los fiscales y funcionarios de las fiscalías regionales. 9.Los empleados del Cuerpo Técnico de Investigación a nivel nacional, regional y seccional.

Los demás cargos serán de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de méritos.”. (Destacado por la Sala). La Corte Constitucional, en sentencia C-053 de 19971, al resolver una demanda de inexequibilidad promovida contra el artículo 66 del Decreto 2699 de 1991, modificado por el artículo 1° de la Ley 116 de 1994, anteriormente transcritos, se declaró inhibida para conocer el fondo de la cuestión arguyendo que la misma había sido resuelta por la sentencia C-037 de 5 de febrero de 19962, que conoció del artículo 130, incisos 4 y 5, de la Ley 270 de 1996, disposición que, en opinión de la Corte Constitucional, deroga la Ley 116 de 1994, en el aparte en el que

reforma el Decreto 2699 de 1991, “Por el cual se expide el Estatuto Orgánico de la 1 Corte Constitucional, sentencia C-053 de 6 de febrero de 1997, Magistrado Ponente: Dr. José Gregorio Hernández Galindo, Referencia: Expediente D-1401, Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 66 del Decreto Ley 2699 de 1991, modificado por el artícilo 1° de la Ley 116 de 1994, Actor: José Antonio Galán Gómez. 2 Corte Constitucional, sentencia C-037 de 5 de febrero de 1996, Magistrado ponente: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. Ref.: P.E.-008, Revisión constitucional del proyecto de ley número 58/94 del Senado de la República y 264/95 de la Cámara de Representantes, "Estatutaria de la Administración de Justicia". Fiscalía General de la Nación”. En consecuencia, la Sala aplicará el artículo 130, incisos 4 y 5, de la Ley 270 de 19963, como fundamento normativo de la decisión. Prescribe la disposición aludida: “Artículo 130. Clasificación de los empleos. Son de período individual los cargos de Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, de Fiscal General de la Nación y de Director Ejecutivo de Administración Judicial. Los funcionarios a que se refieren los incisos anteriores permanecerán en sus cargos durante todo el período, salvo que antes de su vencimiento intervenga sanción disciplinaria de destitución por mala conducta o lleguen a la edad de retiro

forzoso. Es obligación de cada funcionario y del Presidente de la Corporación, informar con seis meses de anticipación a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura de la fecha en que se producirá el vencimiento de su período, con el objeto de que se proceda a elaborar la lista de candidatos que deba reemplazarlo. Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los Despachos de Magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretario y Directores Administrativos de esas Corporaciones; los cargos de los Despachos de los Magistrados de los Tribunales; los cargos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, Directores Nacionales, Directores Regionales y Seccionales, los empleados del Despacho del Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación. Son de Carrera los cargos de Magistrado de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los Tribunales Contencioso Administrativos y de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura; de los Fiscales no previstos en los incisos anteriores; de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama Judicial . 3 Artículo 106 del Decreto 261 de 2000. PARÁGRAFO TRANSITORIO. Mientras subsistan el Tribunal Nacional y los Juzgados Regionales, son de libre nombramiento y remoción los magistrados, jueces y empleados a ellos

vinculados, lo mismo que los fiscales delegados ante el Tribunal Nacional y los fiscales regionales.”. (Destacado por la Sala). Así las cosas, de conformidad con la Ley 270 de 1996 el cargo de Profesional Especializado de la Oficina de Control Interno , que ocupaba el demandante, es de carrera. Sin embargo ello no implica que pueda reclamar derechos de carrera respecto del mismo, toda vez que, conforme al artículo 125 de la Constitución Política, inciso 1: “el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.”. De acuerdo con la norma constitucional solamente cuando se cumplen los requisitos y condiciones establecidos en el respectivo concurso y la persona es inscrita en el escalafón de carrera, los servidores públicos gozan de derechos de carrera. La simple circunstancia de haber sido nombrado en un empleo de carrera no le otorga al funcionario derechos de carrera respecto del cargo que ocupa. En estos eventos la persona así designada se encuentra nombrada en provisionalidad y, como en repetidas ocasiones lo ha sostenido esta Sala, debido a que fueron discrecionales las facultades por las cuales se le designó, también en ejercicio de ellas es posible removerlo, respondiendo con ello al principio según el cual las cosas en Derecho se deshacen tal como se hacen4. El apelante no acreditó estar inscrito en carrera, es decir, no gozaba de fuero de estabilidad alguno que le impidiera a la administración retirarlo del servicio pues desempeñaba el cargo en provisionalidad. Quien ocupa un cargo en provisionalidad no queda bajo el gobierno de las normas

que reglamentan el retiro del personal de carrera. Admitir lo contrario equivaldría a conferirle garantías propias de tal condición, que la Ley no le reconoce. En suma, la simple circunstancia de ocupar un empleo de carrera no le otorga al empleado derechos de estabilidad, como en reiteradas oportunidades lo ha 4 Así lo expresó este despacho en sentencia de 1° de marzo de 2005, Expediente No. 080012331000199509427-01, No. Interno: 5890-2005, Autoridades Nacionales, Actor: Carlos Alberto Galán Betancourt. sostenido esta Subsección, de ahí que, por razones del servicio la persona nombrada en provisionalidad puede ser discrecionalmente removida. La Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de 13 de marzo de 2003, Radicación No.76001-23-31-000-1998-1834-01, No. Interno 497201, actora María Nelssy Reyes Salcedo, Magistrado Ponente Tarsicio Cáceres Toro, precisó que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una posición diferente de la del vinculado y escalafonado en la carrera, por no haber accedido al cargo mediante concurso, aunque el cargo que ejerce provisionalmente sea de carrera. Por no estar escalafonado en la carrera, el empleado nombrado en provisionalidad no puede reclamar que su remoción se efectúe con las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagra para los empleados de carrera. Por su lado, esta Subsección5 ha fijado una posición distinta a la asumida por la Corte Constitucional en la sentencia T254 de 30 de marzo de 2006 en cuanto a

la desvinculación de los empleados nombrados en provisionalidad, al respecto señaló: “Expresó la Corte que el Consejo, cuando sostiene que no es necesario motivar la desvinculación de los nombrados en provisionalidad realiza un análisis legal y no constitucional ni “iusfundamental”. La Sala se aparta de dicha tesis por cuanto la discrecionalidad para la desvinculación de los nombrados en provisionalidad encuentra fundamento en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, según el cual el retiro de los empleados de carrera se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. Como los nombrados en provisionalidad no ingresaron al servicio civil por mérito sino que su vinculación obedeció a razones discrecionales no pueden ampararse bajo las causales de retiro previstas en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, toda vez que ellas se reservan a los nombrados con base en derechos de carrera. Conferirles a los designados en provisionalidad el derecho a que su acto de desvinculación se motive los equipara, sin justificación alguna, a quienes concursaron y por sus méritos adquirieron el derecho a integrar la planta de personal de la entidad. 5 Ver entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 17 de mayo de 2007, Expediente No 500012331000199706226-01 (44542004), Actor JAIME ENRIQUE NIÑO LOPEZ, Magistrado Ponente Dr. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE. También tiene un apoyo “iusfundamental” la tesis del Consejo de

Estado. El artículo 29 de la Constitución dice que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. El Consejo de Estado no desconoce la vigencia del derecho al debido proceso pues la tesis sobre el retiro de los nombrados en provisionalidad acepta que las causales de nulidad afectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los de aquellos carentes de estabilidad, por lo que los nombrados en provisionalidad también pueden impugnar judicialmente las decisiones de desvinculación a efectos de determinar si en su caso se respetó el debido proceso. En ese sentido los nombramientos en provisionalidad se constituyen en un mecanismo de carácter excepcional y transitorio que permite proveer en forma temporal un empleo de carrera administrativa, con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito con el fin de evitar la interrupción en la prestación de un servicio público ante la vacancia temporal de un empleo público. La función pública desarrollada por el nominador se debe ejercer consultando el bien común; esto es persiguiendo objetivos que van más allá del interés particular del titular de la función, que se encuentran consignados en la Constitución Política y en la Ley, en especial en el artículo 2 de la Carta Política. La importancia de estos fines respecto del ejercicio de la función pública consiste en que son criterios que deben guiar la actuación de las autoridades de manera que el ejercicio de sus competencias se avenga con los propósitos del Estado Social de Derecho y, por ello, si su conducta incurre en las causales previstas por el artículo 84 del C.C.A. el acto expedido puede ser impugnado ante esta jurisdicción. De otro lado sostiene la Corte que la circunstancia de que un empleado

haya sido nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera no convierte al cargo en de libre nombramiento y remoción por lo que el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo respecto de uno de libre nombramiento y remoción. El Consejo comparte la primera parte del criterio de la Corte en el sentido de que un nombramiento en provisionalidad no convierte el cargo de carrera en de libre nombramiento y remoción pues mal podría dicha decisión modificar la planta de personal de la entidad. Empero, si la Corte asume la primera parte de su razonamiento, que una decisión de nombramiento no puede variar la naturaleza del empleo, debería también aceptar la que se deriva como consecuencia lógica de él, dicho nombramiento tampoco podría crear derechos en favor de quien no los tiene pues carece de fundamento constitucional para ello, artículo 125, inciso 2. También indica la Corte que los nombrados en provisionalidad no pueden asimilarse a los nombrados en empleos de libre nombramiento y remoción porque los segundos obedecen a una relación de confianza en tanto que en “los primeros no es la relación personal la que determina la provisión sino el carácter técnico del mismo.”. La Sala disiente de este planteamiento pues el nombramiento de los provisionales se basa también en facultades discrecionales. El nombramiento técnico se logra cuando la designación se cumple en el marco de un concurso de méritos. La única motivación que justifica el nombramiento en provisionalidad es la de garantizar la continuidad en la prestación del servicio, circunstancia que no puede generar derecho alguno en favor del nombrado en provisionalidad, como lo pretende la

Corte.”. Como quiera que los empleados designados en provisionalidad, si bien es cierto pueden ser retirados del servicio sin necesidad de motivar la providencia por no gozar de fuero alguno de relativa estabilidad laboral, ello no indica que no están exentos de ser removidos a través del ejercicio irregular o ilegal de la facultad nominadora o, que el acto administrativo no pueda estar incurso en las causales de anulación previstas en el artículo 84 del C.C.A. Para la prosperidad de las pretensiones, la parte demandante debió concretar y probar los motivos distintos a la buena marcha de la administración que determinan la expedición del acto de insubsistencia; de lo contrario, se llegaría al extremo de juzgar con base en meras apreciaciones subjetivas, lo cual no es posible, toda vez que por disposición legal, toda decisión judicial debe estar fundada en la prueba regular y oportunamente allegada al proceso. La apreciación de los medios de prueba exige que el juzgador pueda lograr un nivel de convicción sobre la desviación de poder, de manera que el juicio de probabilidad que construya en su mente se afinque en estructuras lógicas de raciocinio que le permitan arribar a conclusiones razonables. Estas, desde luego, requieren que dicho juicio de probabilidad, fundamento de la verdad judicial en casos como el presente, se apoye en elementos fácticos de los cuales se pueda inferir que la administración se desvió de los propósitos que planteó la ley cuando confirió a la autoridad