CE-25000-23-25-000-2003-06792-01(0938-10)-2010

FACULTAD DISCRECIONAL - Marco normativo y jurisprudencial / POLICIA NACIONAL - Hace parte de la fuerza pública / RETIRO DEL SERVICIOFacultad discrecional / ESTADO SOCIAL DE DERECHO - No es incompatible con la facultad discrecional De conformidad con lo establecido en el artículo 216 de la Constitución Política, la Policía Nacional forma parte de la Fuerza Pública; y, está instituida para mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar la convivencia en paz de todos los habitantes del territorio, artículo 218 ibídem. Dentro de dichos mecanismos la posibilidad del retiro del servicio, por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, se constituye en una herramienta que permite la renovación del personal con el objeto de obtener mayor eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines de la Institución. la existencia de facultades discrecionales no es incompatible con la vigencia de un Estado Social y Constitucional en la medida en que se ejerzan como un poder en derecho y conforme al derecho, cuya regla y medida es la razonabilidad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 216 / DECRETO 1791 DE 2000

RETIRO DEL SERVICIO POR FACULTAD DISCRECIONAL - No requiere ser motivado / FACULTAD DISCRECIONAL - Sometido al control judicial / DESVIACION DE PODER - desconfianza del funcionario por parte de los superiores / BUENA PRESTACION DEL SERVICIO - virtudes policiales adecuadas para el mejoramiento del servicio / AFECTACION DEL SERVICIO PUBLICO - No afecta el fin propuesto / MEJORAMIENTO DEL SERVICIO

PUBLICO - Se configura la desviación de poder / FACULTAD DISCRECIONAL - No es procedente cuando el servidor es calificado con superior / CALIFICACION SUPERIOR - Demuestra su idoneidad para el cargo De conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, el retiro del servicio por facultad discrecional no requiere ser expresamente motivado ni tampoco el acta que recomienda dicha decisión. Esta situación, empero, no implica que el retiro del servicio no esté fundado en razones, las cuales, en atención a la especial facultad que se ejerce, se presumen en aras del buen servicio. El ejercicio de la facultad discrecional cuando presuntamente no se efectúa de forma acorde a su objeto constitucional y legal sí es controlable en vía jurisdiccional y, en caso de acreditarse que motivaciones diversas a la excelencia en la prestación del servicio fueron las que determinaron la desvinculación de un integrante de la Institución, procede el retiro de dicha decisión del ordenamiento jurídico. se concluye que es bastante razonable considerar que lo que motivó el retiro del servicio del actor fue el manto de duda que se tejió en contra de su honestidad en el operativo adelantado el 20 de enero de 2003. Empero, dicha conclusión por sí sola no tiene la virtualidad de afirmar la configuración del vicio de desviación de poder respecto del acto demandado, pues lo sucedido en el operativo de 20 de enero de 2003 pudo generar, de un lado, desconfianza en sus superiores y en consecuencia, determinar la decisión de removerlo efectivamente del servicio; y, de otro, una

afectación tal en el servicio que justificara la decisión discrecional. En este sentido y a pesar de que la desconfianza en el funcionario por parte de sus superiores puede justificar en algunos eventos el ejercicio de la facultad discrecional de retiro, en la medida en que interfiere en el buen desempeño de una función estatal, en el presente asunto debe analizarse si dados los antecedentes laborales del accionante era razonable ejercer dicha potestad. Estas probanzas llevan a cuestionarse si en atención a un fin constitucionalmente relevante, como lo es la buena prestación del servicio público, con dichos antecedentes era razonable desvincular a un servidor que demostró durante el tiempo en que estuvo vinculado, virtudes policiales adecuadas al mejoramiento del servicio. En otras palabras, teniendo en cuenta que la razón de la facultad discrecional es el buen servicio, cabe preguntarse si el servicio efectivamente se favorecía con el retiro inmediato de un funcionario en el marco que acaba de describirse y con un desempeño “superior”. Aun cuando es innegable el malestar que generaron las irregularidades presentadas en el operativo tantas veces citado frente a la credibilidad y prestación del servicio público, lo que se cuestiona es si en aras de proteger dicho servicio se requería prescindir, por la vía de la facultad discrecional, de un funcionario que, se repite, gozaba de excelente consideración dentro de la Institución. De nuevo, ante la ocurrencia de presuntas irregularidades en el Operativo de 20 de enero de 2003, la facultad de retiro discrecional resultaba viable sólo en la medida en que el hecho evidentemente condujera a

una afectación en el servicio, situación que, se reitera, no se da en el presente asunto pues el retiro del accionante, con las calidades y antecedentes anotados, no evidencia la razonabilidad de la medida, y entrevé una sanción en donde se miró el hecho objetivo de una acusación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-25-000-2003-06792-01(0938-10)

Actor: RENE TRIANA RIVERA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia de 26 de noviembre de 2009, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, se inhibió para conocer de fondo sobre la legalidad del Acta No. 005 de 12 de marzo de 2003 y negó las pretensiones de la demanda formulada por René Triana Rivera contra la Nación,

Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional. LA DEMANDA RENÉ TRIANA RIVERA, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que se declare la nulidad de los siguientes actos: - Resolución No. 488 de 25 de marzo de 2003, expedida por el Director General de la Policía Nacional, por la cual fue retirado del servicio por

voluntad de la Dirección General, al tenor de lo dispuesto en los artículos 55 numeral 6º y 62 del Decreto 1791 de 2000. - Acta de la Junta de Evaluación y Calificación de la Policía Nacional, por la cual se recomendó su retiro. - Recomendación de su retiro. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la parte accionada a: - Reintegrarlo al servicio activo de la Policía Nacional, sin solución de continuidad, a un cargo de superior categoría del que ostentaba al momento de su retiro del servicio. - Reconocerle y pagarle los perjuicios morales sufridos con ocasión de su retiro de la Institución. - Reconocerle y cancelarle todos los salarios y demás conceptos dejados de percibir, en igualdad de condiciones a las de un Intendente, desde el retiro del servicio y hasta el momento en que sea efectivamente reintegrado al servicio, teniendo en cuenta los grados, incrementos y ascensos. Como pretensión subsidiaria de la anterior y a título de reparación del daño, reconocerle y pagarle como daño moral “por el Retiro por una causal para depurar los corruptos y emitida para retiros por razones del servicio y en beneficio de la comunidad en general y no como medida sancionatoria como se hizo …”, la suma equivalente a dos mil gramos oro, al precio que certifique el DANE. - Reconocer y pagar las sumas adeudadas debidamente reajustadas con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, de conformidad con lo establecido en el artículo 178 del C.C.A. Igualmente, reconocer sobre las sumas adeudadas los intereses moratorios a partir de la

ejecutoria de la respectiva providencia. - Dar cumplimiento a la Sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A. - No efectuarle descuento alguno por dineros recibidos del tesoro público. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: - Ingresó a la Escuela Rafael Reyes de Santa Rosa de Viterbo, Boyacá, el 5 de agosto de 1996. En razón a sus cualidades el Director de la referida Escuela lo propuso para el ingreso a la carrera policial, lo que sucedió en el mes de agosto de 1997 en el Departamento de Policía Metropolitana de Bogotá, grado de patrullero. - En dicho Departamento de Policía desempeñó sus funciones en la “Fuerza Disponible” y posteriormente en el “Grupo Cobra”, donde estuvo hasta el mes de enero de 2003, cuando fue trasladado a la Estación Segunda de Chapinero, lugar en donde laboró hasta el 31 de marzo del mismo año, cuando fue notificado de su retiro de la institución. - El 20 de enero de 2003 en horas de la noche acudió a un llamado para reforzar la atención de un hurto a residencia en el barrio Cedro Bolívar. Encontrándose allí y ante el estado de la operación procedió a colaborar en la búsqueda de armas que al parecer los delincuentes habían escondido en el sitio. Agregó la parte demandante: “El actor escucha por el radio que el señor Sargento Aparicio reporta a nombre de la patrulla con el indicativo 624 a un capturado con arma de fuego, posteriormente el señor sargento Aparicio y el Pt-. Rubio Pava

le informa que el Patrullero Rubio le encontró a uno de los capturados una pistola calibre 22 de la cual el Sargento Aparicio le hace entrega al actor del arma y le confirma que ya esta reportada a la Central de Radio, luego sube la señora Comisario María Santiesteban y pregunta en voz alta quien del grupo de Bogotá en Acción tiene un arma de fuego incautada, el actor le manifiesta que él la tiene, y que ya esta reportada y que el capturado por esta arma se encuentra en la patrulla 5376 en la cual el actor se moviliza.”. Fuera de la casa manipuló el arma en razón a que tenía trabado un cartucho y, delante de todos los policías, procedió a disparar al piso como es debido. En dicho momento el ST. Ortiz le preguntó por la procedencia del arma a lo cual él respondió afirmando que era de uno de los delincuentes que se encontraban retenidos en la patrulla en la que se movilizaba. Luego, ante la solicitud del ST. Ortiz le entregó la pistola, el proveedor y 5 cartuchos. Posteriormente, el ST. Ortiz le ordenó a los policiales ingresar al patio de la residencia con el objeto de realizarles una requisa, la cual fue adelantada por el ST. Gómez, quien no encontró nada. Allí el ST. Gómez les informó que dicho procedimiento se adelantaba con el ánimo de darle transparencia a la actuación pues los dueños de la residencia afectada manifestaban que faltaban algunos elementos. En dicho momento él expresó que en la patrulla 5376 tenían dos capturados que no habían sido requisados, razón por la cual se trasladaron a

dicho sitio y los presuntos delincuentes entregaron dos puñados de joyas, los cuales fueron recogidos por el ST. Gómez y juntados en una bolsa. En seguida el PT. Virgues Cruz le hizo entrega al ST. Ortiz de un maletín lleno de elementos que también fueron objeto de hurto. Finalmente, el último de los uniformados expresó que se iba con los capturados para judicializarlos y que a ellos los felicitaba por la labor desempeñada.

Continuó el demandante: “El Patrullero Paz Botina encontró unas joyas dentro del vehículo de siglas 5552 que era tripulado por el SI. Castillo González Henry y el Agente Saldarriaga Holguín Jhon y se dice que junto a las joyas apareció la Fotografía del SI. Peralta, motivo por el cual se le vinculó al proceso penal y disciplinario, acusándolo a (sic) que por el hecho de haber estado la presunta fotografía la que nunca fue mostrada a nadie había deshonrado el honor de la policía, fue insultado públicamente por el coronel Rodrigo Palacio Cano, tratándolo de delincuente, ladrón y delante de toda la unidad informó que los policiales Bermúdez Campos Edgar, Saldarriaga Holguín Jhon Alberto Ag, (sic) Virgues Cruz Cesar. Rubio Pava José Luis Tt, y al actor les aplicaría de inmediato la medida discrecional y que el resto de involucrados los haría trasladar y efectivamente se procedió a trasladar a I SS Aparicio

(sic), SI castillo Henry SI Vásquez Ciro, PT. Villamizar Nieto Jesús, SI Aguilera Felgui, Ag. González y Ag Fandiño Jorge y ST Jimmy Bernal y

a los demás a retirarlos discrecionalmente.”. Como consecuencia de las falsas imputaciones elevadas por el Coronel Rodrigo Palacio Cano, con fundamento en la información suministrada por el ST Ortiz de los hechos ocurridos el 20 de enero de 2003, se abrieron en su contra procesos disciplinario y penal, los cuales a la fecha de la demanda aun se encuentran pendientes por resolver. La cercanía de todas estas acciones así como de su retiro de la Institución evidencia el nexo causal y la desviación de poder en el ejercicio de la facultad discrecional. Infortunadamente, además, para su retiro del servicio la Policía Nacional se fundó en los artículos 55, numeral 6º y 62 del Decreto 1791 de 2000, los cuales fueron declarados inconstitucionales mediante la Sentencia C-253 de 2003, expedida el mismo día en que se ordenó su retiro del servicio. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 29 y 189 numerales 10 y 11. Del Decreto 1791 de 2000, los artículos 55 numeral 6º y 62. Decreto 1800 de 2000, los artículos 3, 4, 6, 7 y 50. Del Código Contencioso Administrativo, artículos 35 y 36. El demandante consideró que la parte accionada con los actos acusados incurrió en violación directa de la ley sustancial, expedición irregular, falsa motivación y desviación de poder, por cuanto: (i) Violación directa de la Ley sustancial, en la medida en que desconoció la

interpretación que la Corte Constitucional dio a las funciones del comité de evaluación en la Sentencia C-564 de 1998; quebrantó lo dispuesto en las disposiciones citadas del Decreto 1800 de 2000; y, desconoció lo dispuesto en los artículos 35 y 36 del C.C.A. Adicionalmente, resaltó el actor que en razón a que las disposiciones legales en que se fundó su retiro discrecional fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-253 de 2003, lo procedente es declarar la inconstitucionalidad por consecuencia del acto demandado. (ii) Expedición irregular, por cuanto para su retiro del servicio no se tuvieron en cuenta las funciones y los deberes del Comité en el ejercicio de una facultad que aunque discrecional está reglada. En este sentido: (a) para su evaluación no se tuvo en cuenta su hoja de vida, las últimas calificaciones, las felicitaciones y las condecoraciones; (b) se omitió consignar las razones por las cuales consideró ajustado a la legalidad recomendar el retiro del servicio del actor. En este tópico, resaltó el demandante que las razones de su retiro no se encuentran ni en el acta que recomendó el retiro, ni en la Resolución que lo adoptó ni en el acta que aprobó la primera, la cual, además, vale resaltar fue proferida luego de que se expidiera la Resolución No. 488 de 25 de marzo de 2003; y, (c) no se le notificó de la evaluación, impidiendo de esta forma ejercer su derecho de defensa y vulnerando en términos generales el debido proceso.

(iii) Falsa motivación, en la medida en que su retiro del servicio no es consecuencia de un análisis de su hoja de vida que hubiera aconsejado el retiro por ejercicio de la facultad discrecional y, de otra parte, no se expusieron los motivos por los cuáles se adoptó la decisión. (iv) Desviación de poder, por cuanto de las pruebas arrimadas queda claro que el ejercicio de la facultad discrecional en el presente asunto se utilizó como mecanismo sancionatorio, por la presunta comisión de una falta en ejercicio de un operativo contra hurto a residencia. Al respecto, precisó la parte accionante: “Se reitera en esta demanda que el retiro fue discrecional como sancionatorio por la falsa acusación de haberse apoderado de unas joyas en chapinero (sic), hecho que resulto falso, y por el cual se le adelantaron procesos penales y disciplinarios además de aplicarle la medida discrecional de retiro como sanción incurriendo en el Triple juzgamiento, prohibido constitucional y legalmente, en eventos como este H. Consejo de Estado señores Magistrados, ha revocado las sentencias de los señores Magistrados (...)”. Finalmente, el accionante sostuvo que su carga probatoria se acredita con el hecho de demostrar con la hoja de vida, documento público, la excelencia en la prestación del servicio, razón por la cual le corresponde a la Policía Nacional desvirtuar dicho acontecimiento allegando una “hoja de vida secreta” u otro documento con el que acredite que con su retiro del servicio se mejoró el servicio.

Sobre este tópico se agregó: “Las H. Salas Contenciosas del País no han querido reconocer que la

hoja de vida es un documento público, que igualmente si existe una norma legal y vigente que obliga a los comités de evaluación a Notificar el resultado de evaluación del comité que determina el retiro: así mismo existe disposición legal que es la norma D-1800 de 2000 en su Art. 7 que le da el carácter de documento público a la hoja de vida, por ello se coloca contra la demandante quien fue la que la elaboró para que la tache de falso, y si no lo hace se pruebe la incongruencia entre el acto de retiro y la excelente hoja de vida, documento que tiene el carácter de personal y de Policial.”. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Corrido el traslado ordenado mediante Auto de 10 de noviembre de 2003 (Fl. 351 del cuaderno principal), la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional contestó la demanda incoada en su contra por René Triana Rivera, en los siguientes términos (Fls. 362 a 368 del cuaderno principal): La Resolución de retiro fue expedida con fundamento en los artículos 55 numeral 6º y 62 del Decreto 1791 de 2000, cuerpo normativo que tuvo como objeto aumentar la eficacia del servicio prestado por la Policía Nacional. La facultad de retiro ejercida por la Institución en el presente asunto (a) se inscribe en un marco constitucional dirigido a garantizar la convivencia, paz y seguridad de todos los habitantes del territorio y (b) permite depurar a la fuerza pública por el cuestionamiento que algunos eventos generaron sobre el buen desempeño de sus integrantes. Tampoco puede obviarse, continuó la parte accionada, que el sistema de carrera dentro de la Policía Nacional es especial y que dentro de él se permite el ejercicio

de la facultad discrecional de remoción en aras de favorecer el buen servicio público. Al respecto, se precisó: “La Corte Constitucional en su oportunidad de referirse al servicio de la Policía Nacional, manifestó que ésta tiene unas exigencias de confiabilidad y de eficiencia que implican que la institución pueda contar con condiciones de absoluta credibilidad con el personal a su servicio.”. El retiro del servicio del actor no obedeció a imposición de sanción alguna sino al ejercicio de la facultad discrecional, apreciada conforme a la normatividad aplicable en el marco de la garantía de los derechos constitucionales. No hay lugar al reconocimiento de perjuicios morales, en la medida en que ello desvirtuaría la naturaleza de la acción impetrada y daría lugar a la configuración de la acción de reparación directa. Finalmente, puntualizó la demandada, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de algunos apartes del Decreto 1791 de 2000 pero en cuanto al personal de Oficiales y Suboficiales, no así frente al cargo que desempeñaba el accionante. Al respecto, se puntualizó: “El grado que ostentaba el acto al momento del retiro era el de SUBINTENDENTE, es decir pertenecía al NÍVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL, quiero (sic) esto decir que la normatividad que regulaba el retiro del Intendente antes del Decreto 1791 de 2000, era el Decreto 132 de 1995. el cual al efectuarse el estudio de Constitucionalidad al Decreto 1791 de 2000, solo declaró inexequible parcialmente el contenido del Decreto 573 de 1995, el cual no tiene

nada que ver en materia jurídica con el Nivel Ejecutivo; pues como es claro el grado del actor era el de Intendente, y no el de Suboficial u Oficial.”. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante Sentencia de 26 de noviembre de 2009, resolvió (Fls. 598 a 615 del cuaderno principal): (i) Inhibirse para conocer de fondo sobre la legalidad del Acta No. 005 de 12 de marzo de 2003, en la medida en que, afirmó el a quo, es un acto de trámite o preparatorio que no define situación alguna del actor; y (ii) Negar las pretensiones de la demanda. Para el efecto despachó cada uno de los cargos formulados en los términos que a continuación se sintetizan: (a) En cuanto a la inconstitucionalidad sobreviniente alegada: No es viable acceder a esta pretensión en la medida en que los apartes del Decreto 1791 de 2000 declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-253 de 2003 no hacen relación a los miembros de la Policía Nacional del Nivel Ejecutivo. (b) Expedición irregular: De conformidad con el contenido normativo de los artículos 55 numeral 6º y 62 del Decreto 1791 de 2000, el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional puede ser retirado por facultad discrecional, previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación, tal como ocurrió en el presente asunto; siendo de resaltar que de dichas disposiciones no se deduce que en el acta deban constar

los motivos del retiro o las deliberaciones efectuadas, pues la existencia de ellos y el estudio detallado de la hoja de vida se presume efectuado. Adicionalmente, continuó el Tribunal, la actuación de la Institución queda sometida al control judicial en sede contencioso administrativa. (c) Desviación de poder: El ejercicio de la facultad discrecional no debe confundirse con las acciones penal o disciplinaria. Adicionalmente, en reiteradas oportunidades el Consejo de Estado ha manifestado que algunas conductas pueden dar lugar no solo a la comisión de hechos sancionables sino al ejercicio de la facultad discrecional. Esta potestad de remoción, empero, no es sinónimo de arbitrariedad pues, al tenor de lo dispuesto en el artículo 36 del C.C.A., la medida debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. Ahora bien, continuó el juzgador de primera instancia, analizadas las circunstancias que rodearon el retiro del actor, esto es, las presuntas irregularidades que se presentaron en el operativo adelantado en una residencia que fue objeto de hurto, se puede concluir que no era necesario que la Policía Nacional esperara los resultados de las investigaciones disciplinaria y/o penal, sino que era viable que por razones del servicio ordenara el retiro por facultad discrecional. Agregó el a quo: “No se demostró por parte del actor que el acto acusado se expidiera con ánimo sancionatorio o con algún motivo o fin específico ajeno al interés general, como afirmó en la demanda, Para demostrar el cargo debió allegar las probanzas que acreditaran la existencia de otro propósito o finalidad diferente a razones del buen servicio o un

mejoramiento en el cumplimiento de los fines constitucional y legalmente encargados a la institución castrense.”. (d) Falsa motivación: Si bien el acto por el cual se retira discrecionalmente a un policial se presume expedido en aras del buen servicio, en ocasiones la hoja de vida es prueba suficiente para acreditar la desproporcionalidad del ejercicio de la facultad, dadas las condiciones y méritos personales del retirado. En el presente asunto, a pesar de acreditarse con la hoja de vida del actor que su desempeño era calificado como superior, lo cierto es que la Junta de evaluación recomendó su retiro y el actor no controvirtió las razones del servicio que por presunción respaldan la decisión. Concluyó el Tribunal: “De acuerdo con lo expuesto, no llega el Tribunal al convencimiento de que el retiro del actor estuvo motivado por fines ocultos y amañados opuestos a los permitidos por el ordenamiento jurídico, por lo que se concluye que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, y en consecuencia se denegarán las súplicas de la demanda.”. Finalmente, dada la conducta de las partes en el asunto y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no hay lugar a la condena en costas. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso y sustentó recurso de apelación contra la Sentencia del Tribunal, con los siguientes argumentos (Fls. 616 a 620 del cuaderno principal): El a quo incurrió en dos errores de aplicación de la jurisprudencia: (i) considerar,

verdad sabida y buena fe guardada, que las razones del servicio quedaron en un acto controlable ante la jurisdicción contencioso administrativa; y, (ii) considerar que el ejercicio de la facultad discrecional no es secreta y a pesar de ello no haber obtenido el acta donde obran las razones del servicio que determinaron su retiro del servicio. Igualmente, el Tribunal mal interpretó la normatividad aplicable y las sentencias sobre el tema, al haber considerado que no se requería la consignación de las razones del retiro del servicio por ejercicio de la facultad discrecional. Continuó la parte recurrente: “Existe igualmente grave error en el fallo sobre interpretación de la jurisprudencia cuando indica “que confundimos la acción disciplinaria con la discrecional”, tal consideración del tribunal no merece ni siquiera consideración, pues lo que se argumentó fue claramente la demostración de la falsa motivación comprobada al presentar el nexo causal e indicar que en lugar de retirar a un miembro de la policía aplicando el proceso disciplinario en falsa motivación se burlo (sic) el procedimiento y se le aplico (sic) la medida discrecional.”. Contrario a lo afirmado por el Tribunal, al proceso se arrimaron las pruebas que demuestran la falsa motivación en que incurrió la Policía Nacional para optar por su retiro discrecional, tal como lo es el hecho de que tanto él como sus compañeros hayan sido absueltos en los procesos penal y disciplinario por los hechos acaecidos en el operativo en que se recuperó el control de una residencia que fue objeto de hurto. Como no se advierte causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a

resolver la controversia, previas las siguientes: CONSIDERACIONES Es pertinente resaltar que el juez de segunda instancia está sometido al objeto del recurso incoado contra la providencia proferida por el a quo; razón por la cual, no es dable entrar a pronunciarse sobre aspectos ajenos al mismo. Efectuada la anterior consideración cabe precisar que el problema jurídico por resolver se contrae a determinar si el retiro del SI. René Triana Rivera se encuentra viciado de legalidad por no haberse incluido expresamente dentro del acta de recomendación u otro acto lo que motivó dicha determinación; y, por otra parte, si su retiro obedeció a razones distintas al buen servicio. Con tal objeto, entonces, se procederá a determinar la legalidad de la Resolución No. 488 de 25 de marzo de 2003. Para el efecto se resaltan los siguientes supuestos fácticos y jurídicos: De la vinculación del actor Al tenor de lo establecido en las evaluaciones allegadas al expediente, se evidencia que René Triana Rivera ingresó como Alumno de la Escuela General Rafael Reyes, para adelantar el curso de Patrullero del Nivel Ejecutivo, el 5 de agosto de 1996. De conformidad con la certificación obrante a folio 5 del expediente principal, al 25 de marzo de 2003, fecha en que se profirió el acto de retiro ahora demandado, el actor se desempeñaba como Subintendente en la Segunda Estación de Chapinero. De su retiro de la Institución A través del Acta No. 005 de 12 de marzo de 2003 de la Junta de Evaluación y Clasificación para suboficiales, personal del nivel ejecutivo y agentes, suscrita por

los siguientes miembros de la Policía Nacional: el Inspector General, el Director de Antinarcóticos, el Director de Bienestar Social, el Director de Recursos Humanos, el Jefe del Área de Registro y Control y la Jefe de la Oficina Jurídica quien asistió como delegada del Secretario General, se recomendó el retiro discrecional del actor, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 55 y 62 del Decreto 1791 de 2000. Al respecto, se expresó: “Abierta la sesión por el señor Mayor General Inspector General de la Policía Nacional, se procede a dar cumplimiento a los artículos 55 y 62 del Decreto 1791 del 14 de septiembre de 2000, en el sentido de recomendar por razones del servicio y en forma discrecional, el retiro del servicio activo de la Policía Nacional, por Voluntad de la Dirección General del personal que se relaciona a continuación, adscrito a la unidad que en cada caso se indica, previo análisis de las hojas de vida y folios de vida por parte de los Comandantes y por votación unánime de los miembros que integran la Junta, (…)”. Mediante Resolución No. 488 de 25 de marzo de 2003 el Director General de la Policía Nacional, en ejercicio de las facultades legales conferidas por el artículo 5º numeral 3º de la Resolución Ministerial No. 162 de 2002, ordenó el retiro del servicio activo de la Institución, por voluntad de la Dirección General, del Subintendente Rene Triana Rivera, de conformidad con lo establecido en los artículos 55 numeral 6º y 62 del Decreto 1791 de 2000 (Fl. 2 del cuaderno principal)1.

1 De dicho acto se notificó personalmente el actor el 31 de marzo de 2003, tal como consta en el acta obrante a folio 3 del cuaderno principal. Establecido lo anterior, la Sala abordará el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden (I) De la facultad de retiro discrecional: Marco normativo y jurisprudencial; y, (II) Del caso concreto (I) De la facultad discrecional: Marco