CE-25000-23-25-000-2003-06865-01(3785-05)

RELIQUIDACION DE PENSION DE JUBILACION - Reconocimiento según el régimen especial del Departamento Administrativo de seguridad D.A.S. La prima de riesgo no es factor de liquidación / PENSION DE JUBILACION ESPECIAL - Factores de liquidación de la pensión en el D.A.S / DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - Regimen pensional especial / PRIMA DE RIESGO - No reconocimiento como factor de liquidación de pensión especial De las normas anteriores se deduce sin dificultad, que el decreto 1933 de 1989 estipuló condiciones especiales en materia de pensión de jubilación, en los tres aspectos relevantes a la adquisición del derecho: la edad, el tiempo de servicio y el monto o valor de la mesada. especto de la edad y el tiempo de servicio, el artículo 10º aplica para los empleados que cumplan funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado; y al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones, por remisión expresa el decreto 1047 de 1978. especto del monto de la mesada pensional, específicamente de los factores que se deben imputar para liquidar el derecho, el artículo 18, que aplica para todos los empleados del D.A.S., define cuáles deben ser incluidos en la base de liquidación del derecho. Se observa copia de la Resolución N° 07934 del 29 de abril de 2002, por la cual se reliquidó la pensión del demandante. La entidad al momento de efectuar la liquidación aplicó el régimen especial previsto en el Decreto 1933 de 1898 y tuvo en cuenta todos los factores allí enlistados. No incluyó la prima de riesgo por no estar señalada,

decisión que la Sala encuentra acertada, porque pues tal concepto no aparece relacionado en el régimen específico que regula la situación planteada. Entonces no resulta acertado afirmar que las pensiones que se regulen por normas especiales, deban imputar en la base de liquidación del derecho todos los factores salariales. Así como en algunos regímenes especiales las normas pertinentes consagran tal precepto, otros como el que contiene el decreto 1933 de 1989, -que regula la situación del actor-, estipulan cosa distinta. En este sentido, bien puede el legislador en un régimen prestacional específico, señalar cuales factores se incluyen para liquidar cualquier derecho laboral, excluyendo de la base componentes salariales (pagos periódicos, retributivos y que constituyen un ingreso personal del funcionario), o agregando a dicha base de liquidación componentes o factores que no tienen tal naturaleza salarial. Como en este caso se aplicó el régimen especial y éste no contiene la prima de riesgo no procede ordenar su inclusión. En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA-SUBSECCION “A”

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil siete (2007)

Radicación Número: 25000-23-25-000-2003-06865-01(3785-05)

Actor: GABRIEL ANTONIO HERNANDEZ Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la

sentencia del 22 de octubre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que NEGO las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. El actor, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó la nulidad de las resoluciones números 32562 del 27 de noviembre de 2002 y 3541 del 17 de junio de 2003, expedidas por la Caja Nacional de Previsión Social, por las cuales se negó su petición de reliquidación de su pensión de jubilación de acuerdo con el régimen especial que le otorgan los decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene a la entidad a reconocer y pagar el reajuste de su pensión de jubilación retroactivo y a futuro; la indexación de los valores causados y el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Manifiesta que laboró por más de 20 años al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., siendo su último cargo el de Detective Especializado; que le fue reconocida pensión de jubilación mediante la Resolución 6017 del 15 de marzo de 2001, reliquidada por la Resolución 7934 del 29 de abril de 2002, según el régimen especial establecido para el personal operativo de detectives del DAS, contenido en los decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, pero no se incluyó la prima de riesgo que devengó durante el último año

de servicio.

2. La Caja Nacional de Previsión Social contestó en la oportunidad procesal la demanda y se opuso a las pretensiones. Afirma que el régimen especial en materia de jubilación que aplica para los funcionarios del D.A.S., estipula especiales condiciones en materia de edad y tiempo de servicio, pero no respecto de los factores a imputar para liquidar el derecho; que por ello se debe acudir a las normas generales sobre el particular, es decir a las leyes 33 y 62 de 1985 que al respecto prescriben que la pensión se liquida sobre la misma base que sirvió para hacer los aportes al sistema de pensiones.

LA SENTENCIA El Tribunal denegó las pretensiones de la demanda. Consideró que la entidad demandada reconoció que el actor se encontraba amparado por un régimen especial y estableció la cuantía de la pensión teniendo en cuenta los factores salariales señalados en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989; que no se incluyó la prima de riesgo porque no constituye factor salarial y no está enlistada en la citada disposición. LA APELACIÓN El actor solicita que se incluya en la liquidación de la pensión el valor de la prima de riesgo, por ser un factor salarial devengado durante el último año de servicio. Considera que la lista de factores que contiene el artículo 18 del decreto 1933 de 1989 no es taxativo y que se deben computar todas las sumas percibidas. CONSIDERACIONES Se demanda la nulidad del acto administrativo por medio del cual se negó la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación del demandante, con inclusión de la prima de riesgo.

Se trata de dilucidar si el actor tiene derecho al régimen especial de jubilación consagrado en el decreto 1933 de 1989, y establecer cuáles factores se deben imputar en la base de liquidación de su mesada pensional.

El citado decreto estableció: DECRETO 1933 DE 1989 “Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad” ARTICULO 1º. NORMA GENERAL. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para entidades de la Administración Pública del orden nacional en los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece.

El claro tenor del artículo 1º del decreto 1933 de 1989 asigna a los empleados del D.A.S, la aplicación de las normas que en materia prestacional contiene. Respecto de la pensión de jubilación, el artículo 10 del mismo ordenamiento prevé: ARTÍCULO 10º. PENSION DE JUBILACION. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. Los empleados que cumplan funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado, se regirán por lo establecido, en cuanto a régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto Ley 1047 de 1978, cuyas

normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones. El Decreto 1047 de 1978, referido por la norma anterior, define especiales condiciones en cuanto a edad y tiempo de servicios para acceder a la jubilación. Por su parte, el artículo 18 del decreto 1933 de 1989 estipula condiciones especiales en cuanto al monto de la mesada pensional ARTICULO 18. Factores para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad se tendrán en cuenta para su liquidación, los siguientes factores : a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo. b) Los incrementos por antigüedad. c) Bonificación por servicios prestados. d) La prima de servicios. e) El subsidio de alimentación. f) El auxilio de transporte. g) La prima de navidad. h) Los gastos de representación. i) Los viáticos que reciban los funcionarios en comisión. j) La prima de vacaciones. De las normas anteriores se deduce sin dificultad, que el decreto 1933 de 1989 estipuló condiciones especiales en materia de pensión de jubilación, en los tres aspectos relevantes a la adquisición del derecho: la edad, el tiempo de servicio y el monto o valor de la mesada. Respecto de la edad y el tiempo de servicio, el artículo 10º aplica para los empleados que cumplan funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado; y al personal de detectives en sus

distintos grados y denominaciones, por remisión expresa el decreto 1047 de 1978. Respecto del monto de la mesada pensional, específicamente de los factores que se deben imputar para liquidar el derecho, el artículo 18, que aplica para todos los empleados del D.A.S., define cuáles deben ser incluidos en la base de liquidación del derecho. Se observa a folio 88 copia de la Resolución N° 07934 del 29 de abril de 2002, por la cual se reliquidó la pensión del demandante. La entidad al momento de efectuar la liquidación aplicó el régimen especial previsto en el Decreto 1933 de 1898 y tuvo en cuenta todos los factores allí enlistados. No incluyó la prima de riesgo por no estar señalada, decisión que la Sala encuentra acertada, porque pues tal concepto no aparece relacionado en el régimen específico que regula la situación planteada. El monto de la pensión de jubilación de un servidor, depende de las normas que integran el régimen que le sea aplicable. Tales normas indican el valor que debe pagar mensualmente, al definir tres aspectos: los factores que se imputan, el porcentaje que se aplica sobre dichos factores, y el tiempo durante el cual se promedian tales ingresos. Entonces no resulta acertado afirmar que las pensiones que se regulen por normas especiales, deban imputar en la base de liquidación del derecho todos los factores salariales. Así como en algunos regímenes especiales las normas pertinentes consagran tal precepto, otros como el que contiene el decreto 1933 de 1989, -que regula la situación del actor-, estipulan cosa distinta.

En este sentido, bien puede el legislador en un régimen prestacional específico, señalar cuales factores se incluyen para liquidar cualquier derecho laboral, excluyendo de la base componentes salariales (pagos periódicos, retributivos y que constituyen un ingreso personal del funcionario), o agregando a dicha base de liquidación componentes o factores que no tienen tal naturaleza salarial. Como en este caso se aplicó el régimen especial y éste no contiene la prima de riesgo no procede ordenar su inclusión. En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFIRMASE la sentencia del veintidós (22) de octubre de dos mil cuatro (2004) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda dentro del proceso promovido por GABRIEL ANTONIO HERNANDEZ contra la Caja Nacional de Previsión Social. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

JAIME MORENO GARCIA

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO