CE-25000-23-25-000-2003-07367-01(2366-08)-2010

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOIndividualización de las pretensiones / VIA GUBERNATIVA - Acto administrativo creador de situaciones individuales y concretas / SENTENCIA INHIBITORIA - Por sustracción de materia / ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS - Desaparecen del mundo jurídico al ser revocados por la administración La preceptiva transcrita (artículo 138 del C.C.A.) es clara al señalar que cuando se pretende la nulidad de un acto administrativo que ha sido cuestionado en sede gubernativa, deben igualmente demandarse ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, las decisiones por las cuales se resuelven los recursos interpuestos, cuando estas sean modificadas o confirmadas, con el fin de que el juez tenga la posibilidad de estudiar en conjunto la situación puesta a su consideración, determinando si se mantiene incólume o no, la presunción de legalidad que estos revisten. Sabido es que el agotamiento de la vía gubernativa en el sistema Colombiano no cabe sino contra los actos administrativos creadores de situaciones individuales o concretas; a instancia de las personas afectadas con los mismos y con miras a lograr una nueva decisión de la administración que los aclare, modifique o revoque; nueva decisión que se integra a la primera para formar así una unidad compleja que, como tal, deberá considerarse para efectos de demandar ante la jurisdicción administrativa. Así las cosas, encuentra la Sala que en este caso no hay lugar a emitir un pronunciamiento de fondo por cuanto las Resoluciones 3709 de julio de 2003 y 2371 de 28 de julio de 2004 desaparecieron del mundo jurídico, por los efectos que produjo su revocatoria con la expedición de

las resoluciones números 2556 del 3 de octubre de 2006 y 1479 del 16 de mayo de 2007, que se originaron con fundamento en la sentencia del 1° de diciembre de 2005, proferida por la Subsección "B" de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente N° interno 0660-04 Magistrado Ponente Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado. En estas condiciones, pierde fundamento legal el argumento esbozado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al declarar la ineptitud de la demanda por falta de unidad jurídica, lo que impone a esta Corporación revocar la sentencia apelada al no existir ni producir efectos el acto administrativo acusado y sobre el cual no puede recaer pronunciamiento alguno, como se expresó anteriormente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2003-07367-01(2366-08)

Actor: MARIA INES RIVEROS VDA. DE ARANGO Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 8 de mayo de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso instaurado por la señora MARÍA INÉS RIVEROS DE

ARANGO contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, mediante la cual se declaró probada la excepción de ineptitud de la demanda por inexistencia de unidad jurídica.

I. ANTECEDENTES La señora María Inés Riveros vda de Arango, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda para que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 3709 de 6 de noviembre de 2003, por medio de la cual se le reconoció asignación de retiro post - mortem.

A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la demandada a reconocer y pagar una asignación de retiro en sustitución, desde el momento en que el señor Fausto Domingo Arango Álvarez, se retiró del servicio o subsidiariamente cuatro (4) años atrás desde la fecha en que se solicitó al Ministerio de la Defensa Nacional, la expedición de la hoja de servicios, con la inclusión de todas las primas y subsidios que corresponden; a reconocer y pagar subsidio familiar en un porcentaje del 47%, en razón de haber tenido 4 hijos menores de veintiún años a la fecha en que se retiró del servicio; a pagar las diferencias que resulten entre la pensión que se le ha venido pagando y la asignación de retiro; a que se abstenga de efectuar cobro alguno por concepto de aportes, con fundamento en los artículos 171, 242 y 245 del Decreto 1211 de 1990; a que actualice las sumas no pagadas oportunamente por concepto de diferencias pensionales y a que en caso de mora, pague los intereses correspondientes.

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS

Los hechos que sustentan las anteriores pretensiones en forma resumida, son los siguientes: El señor Fausto Domingo Arango Álvarez prestó sus servicios como músico en la Banda de Música del Ejército Nacional, desde 1950 hasta 1971, por lo que tenía derecho a que a partir de su retiro, le fueran militarizados los servicios para efectos del reconocimiento de una asignación de retiro, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 103 de 1912. Que si bien el Ministerio de Defensa Nacional, le reconoció pensión de jubilación, lo hizo con fundamento en una normatividad diferente a la anteriormente mencionada. Que el señor Arango Álvarez, falleció en el año 1976, en goce de la pensión civil que le fuera sustituida a la señora María Inés Riveros de Arango, hoy demandante. Que la señora Riveros de Arango solicitó al Ministerio de Defensa Nacional la expedición de la hoja de servicios del señor Fausto Arango Álvarez, petición que fue negada y que provocó la acción instaurada ante el Consejo de Estado, mediante la cual se accedió a las suplicas de la demanda. Que mediante escrito de 18 de marzo de 2003, la señora Riveros de Arango, solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el reconocimiento y pago de una asignación de retiro, petición que fue resuelta mediante la Resolución 3709 de 2003, accediendo no sólo al reconocimiento de la asignación de retiro postmortem, sino además al reconocimiento y pago de la sustitución pensional del señor Sargento Segundo del Ejercito Nacional señor Fausto Domingo Arango

Álvarez, señalando que con posterioridad se decidiría lo respectivo a los aportes de la Caja y declarando la prescripción de todos los valores que resultaren del reconocimiento del derecho que fueran anteriores a la fecha de radicación de la petición en la entidad. Con la expedición de los actos acusados considera vulneradas las siguientes normas: artículos 2°, 13, 25 y 53 de la Constitución Política; 158, 161, 163, 171, 174, 195, 234, 242 y 245 del Decreto 1211 de 1990; Decreto 2337 de 1971, 2342 de 1971, 2002 de 1984, 812 de 1987 y la Ley 103 de 1912. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares contestó el libelo oponiéndose a las pretensiones del mismo. Propuso la excepción de inepta demanda por inexistencia de unidad jurídica, porque en su parecer de conformidad con el artículo 138 del C.C.A., no se demandaron todos los actos administrativos que afectaban la situación particular de la demandante. Adujo que en cumplimiento de diferentes fallos del Consejo de Estado, el Ministerio de Defensa Nacional se ha visto en la obligación de elaborar la hoja de servicios de los miembros de las bandas de músicos homologando los tiempos de servicios como militares en el grado de Sargento Segundo. Que con fundamento en lo anterior, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció y ordenó el pago de una asignación de retiro a dicho personal, incluyendo dentro de su liquidación, las partidas computables establecidas en la

ley. Que mediante la Resolución 3709 de 6 de noviembre de 2003, se procedió a reconocer el derecho a la asignación de retiro post mortem y la pensión de beneficiarios del señor Sargento Segundo ® Fausto Domingo Arango a favor de la señora María Inés Riveros Viuda de Arango, a partir de la fecha en que le fuera extinguida la pensión de jubilación que venía percibiendo por parte del Ministerio de Defensa Nacional. Afirmó respecto de la pretensión relacionada con el reconocimiento del subsidio familiar, que solo reconoció el 30% de la partida de subsidio familiar dentro de su asignación de retiro, como quiera que sus hijos eran mayores de 24 años. Frente al pago de los aportes señaló que en virtud de lo expuesto en los artículos 171, 242 y 245 del Decreto 1211 de 1990, se deben pagar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, las cuotas correspondientes al tiempo de servicio reconocido y asimilado como militar, toda vez que nunca se efectuaron los descuentos correspondientes. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante proveído de 8 de mayo de 2008, declaró probada la excepción de ineptitud de la demanda por inexistencia de unidad jurídica. Señaló que a pesar de que la demandada al proponer la excepción omitió identificar los actos administrativos que fueron proferidos con posterioridad a la resolución acusada, de los alegatos se puede inferir que existe un acto que se profirió con ocasión del agotamiento de la vía gubernativa por lo que la excepción

propuesta está llamada a prosperar, pues todos los actos son susceptibles de ser cuestionados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Precisó que la Resolución N° 3709 de 2003, fue adicionada por la Resolución N°. 2371 de 2004, toda vez que mediante ésta se ordenó el reconocimiento de la asignación de retiro a partir del 21 de marzo de 2004, actos que ya fueron demandados y que se tramitan en el proceso 2004-6889. Afirmó que en el caso sub exámine, han debido demandarse de manera clara y expresa, las decisiones que conformarían la decisión negativa adoptada por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, teniendo en cuenta que se trata propiamente de los actos administrativos que presuntamente le causan perjuicio a la hoy demandante. Indicó que en este orden de ideas, es claro que debe proferirse una decisión inhibitoria respecto de las pretensiones de la demanda, pues no resulta viable entrar a pronunciarse sobre la legalidad de la Resolución N°. 3709 de 6 de noviembre de 2003, cuando existe otro acto administrativo que modifica la decisión en tal acto adoptada, que mantendría su vigencia a pesar del fallo que se profiera. LA APELACIÓN La parte actora impugna oportunamente la providencia del a quo y solicita su revocatoria. Manifiesta que no es posible dar aplicación a lo consagrado en el artículo 138 del C.C.A., pues el acto presuntamente omitido, no se originó como consecuencia del agotamiento de la vía gubernativa. Señala que en el presente caso, la resolución 3709 de julio de 2003, ordenó el

reconocimiento de la asignación de retiro sin establecer la fecha desde la cual debía pagarse dicha prestación, por lo que dejo pendiente este aspecto hasta tanto no se decidiera la fecha de extinción de la pensión civil, decisión que quedo en firme y contra la que no se interpuso ningún recurso. Que la resolución 2371 de 2004, no modifica, ni confirma la decisión contenida en la resolución 3709, sino la adiciona en el sentido de establecer la fecha a partir de la cual debía pagarse la asignación de retiro, sin ser de manera alguna consecuencia de un recurso interpuesto contra la resolución que la antecede. Que pretender que las dos resoluciones fueran demandadas conjuntamente llevaría irremediablemente a la vulneración al derecho a la defensa de la peticionaria, porque se le estaría exigiendo esperar a la expedición de la resolución que fija la fecha a partir de la cual debe pagarse la prestación, para así poder demandarlas en conjunto, lo que implicaría que frente a la resolución 3709 de julio de 2003, operara el fenómeno jurídico de la caducidad, mientras que sería viable la demanda respecto de la resolución 2371 de julio de 2004. Que no es cierto que exista el proceso 2004 6889 en donde se enjuician conjuntamente las dos resoluciones, pues en este proceso se demandó exclusivamente la resolución 2371 y no la resolución 3709, por lo que lo expuesto no se ajusta a la realidad y la decisión viola el derecho a obtener una resolución judicial frente a las violaciones demandadas. Por auto de 12 de diciembre de 2008, esta Corporación corrió traslado a las partes

para que presentaran sus alegaciones por escrito. La parte actora reitero su posición de que en el presente caso mal podía hablarse de falta de unidad jurídica, cuando frente a la Resolución 3709/03 que ordenó el reconocimiento de la asignación de retiro no fue interpuesto recurso alguno y la Resolución 2771/04, no es otra cosa que el acto mediante el cual se dispone la fecha a partir de la cual debía pagarse la asignación de retiro concedida en la primera Resolución. Por su parte, la demandada manifestó que la parte actora, en anterior oportunidad, buscó un pronunciamiento por parte de la jurisdicción contencioso administrativa respecto de la fecha a partir de la cual debía accederse al reconocimiento de la asignación de retiro; demanda que culmino mediante fallo del Consejo de Estado de 1° de diciembre de 2005, ordenando al citado Ministerio modificar la fecha inicialmente señalada para extinguir la pensión de jubilación a partir del 21 de febrero de 1996. Que el Ministerio de Defensa en cumplimiento del mencionado fallo expidió la Resolución N° 2556 del 3 de octubre de 2006, modificando la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro y la Caja a través de la Resolución N° 1479 de 16 de mayo de 2007, cambió la fecha inicial para fijar la nueva a partir del 21 de febrero de 1996, por lo que en su parecer no tendría sentido la presente demanda, máxime cuando ya hay un pronunciamiento tanto judicial como administrativo. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. EL PROBLEMA JURÍDICO El caso sub examine, se circunscribe a estudiar la legalidad de la Resolución N°. 3709 de 6 de noviembre de 2003, proferida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que ordenó el reconocimiento de una asignación de retiro post -mortem del señor Sargento Segundo O Fausto Domingo Arango Álvarez y así determinar si el reconocimiento y pago de la asignación de retiro del causante, debe ordenarse desde la fecha de retiro del servicio o subsidiariamente cuatro años atrás a la fecha en que se solicitó al Ministerio la expedición de la hoja de servicios, con inclusión de la totalidad de las primas y subsidios que le corresponden, previa deducción de lo pagado por el Ministerio de Defensa.

Mediante providencia de 8 de mayo de 2008, la Sección Segunda -Subsección "A" del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió declarar probada la excepción de ineptitud de la demanda por inexistencia de unidad jurídica, señaló que debe proferirse decisión inhibitoria respecto de las pretensiones de la demandante, señora María Inés Riveros de Arango, pues no resulta viable entrar a pronunciarse sobre la legalidad de la Resolución N°. 3709 de 6 de noviembre de 2003, cuando existe otro acto administrativo, Resolución 2371 de 2004, que modificó la decisión en tal acto adoptada, situación que conllevaría a que fuera ineficaz la decisión que pudiera llegar a tomarse, como quiera que al existir un segundo acto sin demandar, se mantendría la medida allí contenida.

Para llegar a una decisión respecto de la conclusión realizada por el a quo deben realizarse las siguientes precisiones: El artículo 138 del Código Contencioso Administrativo establece: "Individualización de las pretensiones. Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión. Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda. Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, sólo procede demandar la última decisión. Si se alega el silencio administrativo a la demanda deberán acompañarse las pruebas que lo demuestren". La preceptiva anteriormente transcrita es clara al señalar que cuando se pretende la nulidad de un acto administrativo que ha sido cuestionado en sede gubernativa, deben igualmente demandarse ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, las decisiones por las cuales se resuelven los recursos interpuestos, cuando estas sean modificadas o confirmadas, con el fin de que el juez tenga la posibilidad de estudiar en conjunto la situación puesta a su consideración, determinando si se mantiene incólume o no, la presunción de legalidad que estos revisten. Sabido es que el agotamiento de la vía gubernativa en el sistema Colombiano no cabe sino contra los actos administrativos creadores de situaciones individuales o concretas; a instancia de las personas afectadas con los mismos y con miras a lograr una nueva decisión de la administración que los aclare, modifique o

revoque; nueva decisión que se integra a la primera para formar así una unidad compleja que, como tal, deberá considerarse para efectos de demandar ante la jurisdicción administrativa. Del acervo probatorio obrante en el expediente se tiene que si bien es cierto, mediante la Resolución 2371 de 2004, se adicionó la Resolución 3709 de 2003, en el sentido de ordenar el reconocimiento de la asignación de retiro a partir del 21 de marzo de 2004, también lo es, que la parte actora, no estaba obligada a demandar la Resolución 2371 de 2004, cuando ésta fue expedida con posterioridad a la fecha en que se corrigió la demanda, 20 de noviembre de 2003 (ver folio 49 vto del expediente), por cuanto se trataba de un acto inexistente. Precisado lo anterior, observa la Sala que la peticionaria pretende mediante la presente acción, que la asignación de retiro sea reconocida desde el momento en que el causante fue retirado del servicio, o en su defecto, cuatro años atrás a la fecha en que se solicitó al Ministerio de Defensa la militarización de sus servicios. Previo a cualquier consideración, se hace necesario el recuento de los Documentos allegados al expediente: A folios 36 a 43 del expediente, obra la Resolución 3709 del 6 de noviembre de 2003, que ordena el reconocimiento de la Asignación de Retiro Post - Mortem y reconocimiento y pago de la Sustitución Pensiona' del señor Sargento Segundo O del Ejercito Fausto Domingo Arango Álvarez a favor de la señora María Inés Riveros Vida de Arango, con fundamento en la hoja de servicios militares que

fuera ordenada por el Consejo de Estado mediante la sentencia de 21 de marzo de 2002, en la que consta que fue retirado de la actividad militar. Se observa a folios 188 a 190, la Resolución N° 2556 del 3 de octubre de 2006, mediante la cual el Secretario General, la Directora Administrativa y la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional resuelven: "Artículo 1°. En cumplimiento a la sentencia proferida por la Subsección "B" de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Honorable Consejo de Estado de fecha primero (1°) de diciembre de 2005, el Ministerio de Defensa Nacional procederá a extinguir a partir del 21 de enero de 1996, la sustitución de pensión de jubilación reconocida mediante Acto Administrativo N° 5721 de septiembre 22 de 1977, a favor de

MARIA INES RIVEROS VIUDA DE ARANGO C.C. N°. 20.097.032

(folio 4), en calidad de cónyuge supérstite del ex Especialista Quinto del Ejercito Nacional FASUTO DOMINGO ARANGO ÁLVAREZ, (q.e.p.d.), Código N°. 5005473, a través de su apoderada legal, Doctora LUZ BEATRIZ PEDRAZA BERNAL, C.C. N°. 41.323.124 y tarjeta profesional N°.11351 del Consejo Superior de la Judicatura, (folio 3 r/v) de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. (...)" Obra a folios 191 a 194, la Resolución N° 1479 del 16 de mayo de 2007,

proferida por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que decide: "ARTÍCULO 1°. Modificar la fecha de reconocimiento y pago de la asignación de retiro y reconocimiento y pago de la pensión de beneficiarios del Sargento Segundo del Ejercito Nacional FAUSTO DOMINGO ARANGO ALVAREZ, a favor de la señora MARÍA INÉS RIVEROS VIUDA DE ARANGO identificada con la cédula de ciudadanía N°. 20.097.032 de Bogotá, establecida en la Resolución N°. 2371 del 28 de julio de 2004, indicando que es a partir del 21 de febrero de 1996..." Visto el material probatorio anteriormente enlistado, la Sala advierte que las Resoluciones 3709 de julio de 2003 y 2371 de 28 de julio de 2004, proferidas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, fueron revocadas con las Resoluciones 2556 del 3 de octubre de 2006 del Ministerio de Defensa Nacional y 1479 del 16 de mayo de 2007 de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, circunstancia que sólo fue advertida en esta instancia del proceso. Así las cosas, encuentra la Sala que en este caso no hay lugar a emitir un pronunciamiento de fondo por cuanto las Resoluciones 3709 de julio de 2003 y 2371 de 28 de julio de 2004 desaparecieron del mundo jurídico, por los efectos que produjo su revocatoria con la expedición de las resoluciones números 2556 del 3 de octubre de 2006 y 1479 del 16 de mayo de 2007, que se originaron con

fundamento en la sentencia del 1° de diciembre de 2005, proferida por la Subsección "B" de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente N° interno 0660-04 Magistrado Ponente Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado. En estas condiciones, pierde fundamento legal el argumento esbozado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al declarar la ineptitud de la demanda por falta de unidad jurídica, lo que impone a esta Corporación revocar la sentencia apelada al no existir ni producir efectos el acto administrativo acusado y sobre el cual no puede recaer pronunciamiento alguno, como se expresó anteriormente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección "A" administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca del ocho (8) de mayo de dos mil ocho (2008) en el proceso instaurado por la señora MARÍA INÉS RIVEROS VDA DE ARANGO contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. En su lugar, se dispone: DECLÁRASE que no hay lugar a un pronunciamiento de mérito por sustracción de materia. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO