CE-25000-23-25-000-2003-08196-02(1420-09)-2011

DETECTIVES DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDADRégimen de carrera administrativa / INSUBSISTENCIA DE DETECTIVEFacultad discrecional / INSUBSISTENCIA POR RAZON DEL SERVICIO - En un funcionario del régimen especial de carrera deberá siempre ser motivada / ACTO DE INSUBSISTENCIA DE NOMBRAMIENTO DE DETECTIVES DEL DAS - Debe ser motivado por derogación de la norma que consagraba la excepción / ACTO DISCRECIONAL - El retiro de servicio de un empleado del régimen especial debe ceñirse a razones objetivas El Decreto 2147 de 1989 reguló de manera especial el régimen de carrera administrativa aplicable a los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS -, es decir, lo relacionado con el ingreso, permanencia, promoción y retiro de tales servidores. La Corte Constitucional, ha señalado que la norma anterior fue derogada parcialmente por los artículos 44 y 66 del Decreto 2147 de 1989, con excepción de su inciso primero. De ahí, que al juzgarse su constitucionalidad se haya declarado inhibida para emitir un pronunciamiento sobre los demás incisos por carencia actual de objeto. Lo anterior significa, entonces, que a partir de ese pronunciamiento la declaratoria de insubsistencia de un funcionario inscrito en el régimen especial de carrera, por razones del servicio y a juicio del nominador, deberá ser siempre motivada, pues la autorización legal para expedir la providencia sin explicar la razón o el motivo considerado para tomar dicha determinación ha sido invalidada por otra disposición legal. En tal caso, la insubsistencia de este personal se someterá al principio general de

publicidad de los actos administrativos, el cual obliga a exponer, sin excusa siquiera alguna, la causa eficiente que llevó a la autoridad nominadora a tomar esa decisión. De no hacerlo, se vería seriamente comprometido el debido proceso y por consecuencia el derecho de defensa (art. 29 C.P.). No se trata simplemente de una exigencia formal - motivación - sino de obedecer un principio funcional de orden constitucional que obliga a poner en conocimiento de los administrados las decisiones que los afectan (art. 209), con el fin de que puedan ejercer los respectivos controles o mecanismos que aseguren la efectividad de principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (art. 2 y 40); y de paso soslayar, como se ha dicho, el oscurantismo administrativo, permitiendo así que se garantice el derecho sustancial (art. 228 ib.). Así las cosas, las razones de conveniencia del servicio para retirar discrecionalmente a un empleado de régimen especial (art. 66 - literal b) - Dcto 2147/89) debe ceñirse a unas razones objetivas que serán exhibidas en el acto de insubsistencia, o estar consignadas en la hoja de vida del funcionario afectado con el retiro, en los archivos de la entidad, o llegado el caso, indicárselas al juez dentro de las ritualidades procesales, por lo que resulta reprochable partir de una apreciación meramente subjetiva y secreta del Jefe del Departamento, es decir, alejada del buen servicio, puesto que la decisión deberá ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa (art. 36 C.C.A.).

FUENTE FORMAL: DECRETO 2147 DE 1989 / DECRETO 2146 DE 1989 / LEY 909 DE 2004

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., Febrero diez (10) de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2003-08196-02(1420-09)

Actor: EDGAR GUIOBANNY GAONA BARAJAS Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del actor contra la sentencia de fecha 26 de junio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES EDGAR GUIOBANNY GAONA BARAJAS, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y por conducto de apoderado judicial, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad de la Resolución No. 01060 de 2 de julio de 2003, expedida por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS -, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Detective 20806 de la Planta Global Área Operativa, asignado a la Seccional Cundinamarca. Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho pretende el reintegro al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría, respetando los ascensos por antigüedad durante el

tiempo que permanezca fuera de la institución como consecuencia de la expedición del acto acusado, y al pago de salarios y prestaciones sociales dejados de devengar desde el momento de su retiro y hasta cuando se haga efectivo su reintegro, sin solución de continuidad, y el cumplimiento de la sentencia en los términos consagrados en los artículos 176 a 178 del C.C.A. HECHOS Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones los hace consistir en lo siguiente: El demandante ingresó al Departamento Administrativo de Seguridad - DAS - el 25 de mayo de 1997 en el cargo de alumno académico, y desde el día 3 de julio de 2003 se desempeñó como Detective Profesional 208-06 por virtud de lo dispuesto en la Resolución 1060 de 2 de julio de 2003, es decir, por más de 6 años, cargo en el que se destacó por el cumplimiento de sus deberes. Obtuvo excelentes calificaciones al punto que fue objeto de muchas felicitaciones y ninguna sanción. Fue inscrito en el régimen de carrera administrativa de la entidad demandada, mediante la Resolución No. 0430 de 13 de abril de 1999. El 2 de julio de 2003 se le notificó el acto administrativo que declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Detective 208-06 de la Planta Global Área Operativa, asignada a la Seccional Cundinamarca. Asegura que su retiro fue producto de un informe de inteligencia, enviado por el señor William Alfonso Rubiano, Coordinador de Inteligencia del DAS

• Seccional Cundinamarca, al Doctor Carlos José Hoyos Baena,

Subdirector de la Seccional Cundinamarca del DAS, mediante oficio 714 DAS. SCUN de 31 de marzo de 2003, donde lo vincula al igual que a otros funcionarios de la entidad, como posibles autores de actos ilegales en la ciudad de Girardot y Municipios circunvecinos, quien se baso en información falsa suministrada por un allegado suyo y supuesto informante conocido como alias “el ciego”. Este último se amparaba en muchas identidades y versiones inexactas y falaces para sacar provecho económico de las arcas del Estado, y que posteriormente fueron la causa para el retiro de Rubiano, cuando ya le había ocasionado el daño. Existe una relación de causalidad entre el informe de inteligencia antes referido con su retiro del servicio, es decir, se usó la facultad discrecional para sancionarlo, cuando no habían motivos para ello, pues en su hoja de vida no aparecen razones diferentes que pudiera tener el nominador para retirarlo. Como disposiciones violadas se citaron:  Constitución Política: artículos 2, 4, 13, 15, 21, 25, 29, 53, 125, 209 y 237.  Decreto 2400 de 1968: artículos 26 y 61.  Decreto 2147 de 1989: artículos 44, 46, 47, 51, 53 y 66.  Decreto 2146 de 1989: artículos 1, 35, 44 y 45.  Decreto 1679 de 1991.  Código Contencioso Administrativo: artículos 35 y 36.  Ley 734 de 2002.  Ley 443 de 1998.

CONTESTACION DE LA DEMANDA El Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”, se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que el Director, en relación con los funcionarios de carrera especial - detectives-, está investido del poder discrecional para removerlos del servicio, cuando a su juicio estime que es benéfico para mejorar la prestación del mismo. No es requisito o condición para la validez del acto de insubsistencia la exposición de su motivación, como tampoco lo es el dejar constancia de las razones de la medida en la hoja de vida del detective, pues no otro es el sentido de lo dispuesto en el Decreto 2147 de 1989 y los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado que pone de presente. La declaratoria de insubsistencia no comporta sanción alguna, pues ella constituye una forma de retiro discrecional de la administración pública, mientras que la destitución es la sanción que se impone como consecuencia de un proceso administrativo disciplinario. El comportamiento leal, eficiente y eficaz que observó el demandante durante su permanencia en la entidad, así como el hecho de que hubiera recibido felicitaciones y reconocimientos por el buen desempeño en el ejercicio de sus funciones, deben ser la característica propia de los servidores públicos, por lo que dichas cualidades no enervan ni son obstáculo para que la administración ejercite la facultad discrecional de remoción que le ha sido asignada por la Ley, como lo ha señalado el Consejo de Estado reiteradamente, entre otras, en la sentencia de 31 de julio de 1997, proferida dentro del proceso No. 16.128.

El libelista acomoda a su conveniencia la sentencia C-31 de 2 de febrero de 1995 proferida por la Corte Constitucional, con el afán de hacer incurrir en error al Magistrado y obtener un provecho en su favor, por cuanto en las consideraciones de la misma no se hace referencia al Departamento Administrativo de Seguridad-DAS. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, denegó las pretensiones de la demanda al considerar que por virtud de la facultad legal otorgada por el artículo 66 del Decreto 2147 de 1989 y el artículo 34 del Decreto 2146 de 1989, el nominador en uso de la facultad discrecional y por razones de conveniencia para la entidad o políticas generales para la administración de personal, puede retirar del servicio a los detectives, sin que ello implique la violación a las normas invocadas en la demanda o desconocimiento de los derechos de carrera del actor. La facultad discrecional otorgada por la Ley no resulta contraria a las disposiciones constitucionales, pues no puede obedecer a un capricho del nominador como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-048 de 1997 al declarar exequible el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1999. El nominador puede expedir el acto de insubsistencia del nombramiento sin motivación expresa, por lo cual la ausencia de ella no comprende una irregularidad o violación normativa, por lo que los argumentos que en ese sentido se endilgan al acto acusado no están llamados a prosperar. Además, cuando un empleado cumple con la prestación del servicio con

las calidades descritas en la demanda, dicha circunstancia no implica que adquiera fuero de estabilidad, ni limita ni enerva la facultad discrecional que tiene el nominador para retirarlo, por cuanto es deber de todo servidor público cumplir con las calidades necesarias que permitan inferir que presta en forma adecuada y eficiente el servicio público. No pueden aceptarse las afirmaciones subjetivas de la parte demandante como factor determinante para establecer el nexo de causalidad que configure la desviación de poder, por cuanto ello debe constituirse sobre la demostración de hechos que encadenados lleven a la certeza de que siendo ajenos a las necesidades del servicio, fueron la causa del retiro. FUNDAMENTO DE LA APELACION A folios 599 y s.s. del cuaderno principal del expediente obra el recurso de apelación, interpuesto por la parte demandante, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: Laboró por más de 6 años en la entidad demandada, se hizo merecedor de reiteradas felicitaciones por su desempeño laboral y su compromiso institucional, y no fue objeto de investigación disciplinaria, es decir, no existían motivos que ameritaran su retiro. Se probó dentro del proceso, que su retiro fue ocasionado por un informe de inteligencia suscrito por el Coordinador de inteligencia de la Seccional Cundinamarca, señor William Alfonso Rubiano, dirigido al Subdirector de la Seccional, Doctor Carlos José Hoyos Baena, funcionario que rindió testimonio dentro del presente asunto haciendo claridad sobre los hechos de la demanda, que el A quo no valoró para desestimar la falsa motivación

y desviación de poder que revisten el acto acusado, y debido al desconocimiento de lo normado en el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo. Además, echó de menos que la oficina jurídica de la Entidad demandada mediante oficio del 19 de septiembre de 2003 señala que de acuerdo al memorando No. 44060 emitido por el Director de Inteligencia, no registra anotaciones de inteligencia. A pesar de las múltiples contradicciones en que incurrió la demandada dentro del proceso, afloraron pruebas que indican que la causa de su retiro no obedeció al buen servicio. De otro lado, el Juzgador de la Primera Instancia interpretó erróneamente los artículos 47 y 66 del Decreto 2147 de 1989, acomodando las normas a su arbitrio. La primera disposición señala que el objeto de la carrera especial es asegurar el profesionalismo, estabilidad y posibilidad de ascenso de los detectives, previo proceso de selección y formación en la academia Superior de Inteligencia y Seguridad Pública, esto es, inadvirtió la finalidad de la carrera para sustentar el arbitrario retiro del actor. La segunda norma la interpretó sin tener en cuenta que entre el literal a) y b) existe la copulativa “y” que para su correcta aplicación es necesario que se hayan cumplido los presupuestos o requisitos indicados en ambos literales, es decir, que además de haber tenido dentro del mismo año y en lapsos superiores a un mes dos calificaciones deficientes de servicio, “y” el Jefe del Departamento considere conveniente el retiro del funcionario, pero el a-quo lo entendió como si se tratara de dos circunstancias aisladas. Es más, si su retiro obedeció a motivos de conveniencia, la entidad

demandada ha debido probar en qué consistió la inconveniencia que justificara el ejercicio excepcional de la facultad discrecional. Concluye que en el presente asunto no se buscaba determinar si las normas en que se apoyó la decisión fueron declaradas exequibles o inexequibles por la Corte Constitucional, sino que acorde al espíritu de las mismas conforme a las motivaciones de dichas providencias, era obligación de la entidad en sede judicial demostrar los motivos de conveniencia por los cuales se retiro al detective del servicio. Para resolver, se CONSIDERA: El asunto se contrae a establecer la legalidad de la Resolución No.01060 de 2 de julio de 2003, expedida por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de EDGAR GUIOBANNY GAONA BARAJAS en el cargo de Detective 208-06 de la Planta Global Área Operativa, asignado a la Seccional Cundinamarca. Consta en el proceso que el actor fue inscrito en el régimen especial de carrera administrativa del Departamento Administrativo de Seguridad, en el cargo Detective Agente 208, Grado 06, mediante Resolución 00430 de 13 de abril de 1999 (fls. 13 a 15. c.p.) expedida por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS. El Decreto 2147 de 1989 reguló de manera especial el régimen de carrera administrativa aplicable a los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS -, es decir, lo relacionado con el ingreso, permanencia, promoción y retiro de tales servidores. El artículo 66 del citado decreto 2147 estableció:

“El retiro del servicio de los funcionarios inscritos en el régimen especial de carrera se producirá en los casos previstos por las disposiciones precedentes de este Decreto y por lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto 2146 de 1989. Sin embargo, la insubsistencia del nombramiento de los detectives solamente procede por las siguientes razones: a) Haber tenido dentro del mismo año y en un lapso superior a un (1) mes dos calificaciones deficientes de servicios, y b) Cuando el Jefe del Departamento, en ejercicio de facultad discrecional, considere que conviene al Departamento el retiro. (Se resalta). El literal b) transcrito fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-048 del 6 de febrero de 1997, fundamentado en que: “(...) dadas las funciones y el grado de confiabilidad que se exige a los detectives en sus diversos grados, especializados, profesionales y agentes, es evidente que existe una justificación suficiente de carácter objetivo y razonable para la consagración por vía excepcional de una causal que permita el ejercicio de la facultad discrecional con respecto a dichos servidores, cuando el jefe del departamento Administrativo considere que conviene el retiro del respectivo funcionario. (…)”. Por su parte, el Consejo de Estado, en relación con las específicas funciones que cumple el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS -, particularmente con el ejercicio de la facultad discrecional respecto del personal perteneciente al régimen especial de carrera, ha expresado: “No hay duda entonces que por disposición legal el Director del DAS, en relación con los funcionarios de ese organismo pertenecientes al régimen especial de carrera - detective - está investido del poder discrecional para

ordenar su retiro del servicio, el cual puede ejercer, cuando a su juicio, estime que es benéfico para la mejor prestación del mismo. El otorgamiento de esta facultad discrecional de remoción al Director del DAS, es apenas consecuente con la calidad especial que ostenta el sistema de carrera del personal de detectives, que encuentra su razón de ser, en la naturaleza del trabajo que les corresponde desarrollar, dirigido esencialmente y como se sabe, a salvaguardar la seguridad, no solo de las instituciones estatales y de las autoridades administrativas que las representan o por medio de las cuales actúan éstas, sino de la sociedad civil en general; de ahí que se requiera que quienes desempeñan tales cargos, además de contar con la preparación técnica indispensable, sean poseedores de excepcionales y singulares cualidades personales de idoneidad, confiabilidad, lealtad, probidad, rectitud y pundonor, entre otras, aptitudes que deben conservar en el transcurso del ejercicio del mismo. Estas especialísimas circunstancias en la prestación de seguridad encomendado al DAS, fueron las que sin lugar a dudas, llevaron al legislador a otorgarle al director de ese departamento la facultad discrecional de remoción respecto de los detectives, independientemente de su pertenencia a la carrera, pues sólo con un mecanismo de esa índole, eficaz, oportuno e inmediato, en criterio de la Sala, puede garantizarse la aludida prestación.”1. En relación con la insubsistencia discrecional en el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS -, el artículo 34 del decreto 2146 de

1989 prescribió: “Insubsistencia discrecional. La autoridad nominadora podrá en cualquier momento, en virtud de la facultad 1 Sentencia del 21 de noviembre de 1996, expediente 12176, M.P. Dra. Dolly Pedraza de Arenas. discrecional, declarar insubsistente el nombramiento ordinario de un empleado del Departamento Administrativo de Seguridad, sin motivar la providencia . Igualmente habrá lugar a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, sin motivar la providencia, en los siguientes casos: a) Cuando existe informe reservado de inteligencia relativo a funcionarios inscritos en el régimen ordinario de carrera; b) Cuando por razones del servicio los funcionarios del régimen especial de carrera deban ser retirados a juicio del Jefe del Departamento.” (Se subraya). La Corte Constitucional, ha señalado que la norma anterior fue derogada parcialmente por los artículos 442 y 663 del Decreto 2147 de 1989, con excepción de su inciso primero. De ahí, que al juzgarse su constitucionalidad se haya declarado inhibida para emitir un pronunciamiento sobre los demás incisos por carencia actual de objeto. 4 Lo anterior significa, entonces, que a partir de ese pronunciamiento la declaratoria de insubsistencia de un funcionario inscrito en el régimen especial de carrera, por razones del servicio y a juicio del nominador, deberá ser siempre motivada, pues la autorización legal para expedir la providencia sin explicar la razón o el motivo considerado para tomar dicha determinación ha sido invalidada por otra disposición legal5. En tal caso, la insubsistencia de este personal se someterá al principio

general de publicidad de los actos administrativos, el cual obliga a exponer, sin excusa siquiera alguna, la causa eficiente que llevó a la autoridad nominadora a tomar esa decisión. De no hacerlo, se vería seriamente comprometido el debido proceso y por consecuencia el derecho de defensa (art. 29 C.P.). 2 Esta disposición se refiere a la insubsistencia del nombramiento de empleados en período de prueba o inscritos en el régimen ordinario de carrera. 3 Y esta a la insubsistencia de funcionarios inscritos en el régimen especial de carrera. 4 Sentencia C-112/99, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz. 5 Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia T-064/07 y con ponencia del Magistrado Dr. Rodrigo Escobar Gil, dijo: “En este escenario, teniendo en cuenta que dicha sentencia - se refiere a la C-112/99 - hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, los enunciados normativos del artículo 34 en los cuales la administración funda la facultad de no motivar los actos administrativos que se expiden en ejercicio de la facultad discrecional del artículo 66 tantas veces mencionado, ya no ha hacen parte del ordenamiento jurídico y, por lo tanto, no pueden ser argüidos válidamente como justificación de dicha actuación. (…)”. Lo anterior, por cuanto la excepción - no motivación - es de carácter restrictivo, en tanto opera única y exclusivamente para los casos regulados de manera expresa por el legislador. Si no ha sido prevista tal autorización en el ordenamiento positivo, no es posible sustraerse de la regla general “motivación”. Lo expuesto, igualmente encuentra respaldo normativo, en la Constitución

Política. En efecto, el trabajo ha sido concebido como un valor fundante del Estado social de derecho (preámbulo), el cual goza de especial protección en todas sus modalidades, en tanto debe desarrollarse en condiciones dignas y justas (art. 25), sin que sea posible, en manera siquiera alguna, desconocer principios generales mínimos que lo informan (art. 53) relacionados, entre otros, con la estabilidad que debe otorgársele a quienes desempeñan la función pública en dirección al cumplimiento de los principios que orientan a su vez la función administrativa (art. 209). Además, no puede olvidarse que la previsión constitucional contenida en el artículo 29 es un claro desarrollo del principio de legalidad, en donde resulta forzoso otorgarle a la persona a la que se le aplica una medida administrativa que lo afecta, las garantías procesales necesarias para su real y efectiva defensa. Para tal efecto, no sólo conocerá de los motivos de la decisión sino que tendrá oportunidad de referirse en concreto sobre los mismos, si no se está de acuerdo con ellos, impugnando tal decisión sobre la base de la absoluta comprensión de antecedentes expuestos para su consideración y resolución. No se trata simplemente de una exigencia formal - motivación - sino de obedecer un principio funcional de orden constitucional que obliga a poner en conocimiento de los administrados las decisiones que los afectan (art. 209), con el fin de que puedan ejercer los respectivos controles o mecanismos que aseguren la efectividad de principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (art. 2 y 40); y de paso soslayar, como se

ha dicho, el oscurantismo administrativo, permitiendo así que se garantice el derecho sustancial (art. 228 ib.). En atención a las especialísimas funciones que le corresponde atender al Departamento Administrativo de Seguridad - DAS -, se venía señalando sobre la no necesidad de motivar el acto de insubsistencia de un empleado inscrito en el régimen especial de carrera6. Tal posición jurisprudencial fue reconsiderada y la Sala7 llegó a la siguiente conclusión: “…Según el Decreto 2147 de 1989, los funcionarios del D.A.S pueden pertenecer el régimen de carrera ordinario o especial, según el cargo. El demandante por ser detective fue inscrito al régimen especial de carrera. Dichos empleados, según el artículo 66 ibídem, pueden ser desvinculados de dos formas: (i) la primera en ejercicio de una facultad reglada, es decir, exige la concurrencia de un hecho determinado y (ii) la segunda en desarrollo de la facultad discrecional que recae en el Director del Departamento Administrativo, por razones de conveniencia. La discrecionalidad con la que cuenta la administración no puede ser arbitraria, sino que se debe limitar a los fines específicos y a la proporcionalidad entre la decisión de la administración y los hechos que le dan fundamento a las mismas La regla es que los actos administrativos deben ser motivados, no obstante existen excepciones a ese principio general, las cuales deben ser expresamente establecidas por el legislador, tal como sucede en la declaratoria de insubsistencia de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, y algunos cargos que se encuentren inscritos en regimenes especiales de

carrera. La necesidad de motivar los actos administrativos, surge como una garantía para los destinatarios del mismo puedan conocer las razones en las que se funda la administración al adoptar decisiones que afecte sus intereses, así lo ha expresado la jurisprudencia constitucional, tal exigencia encuentra fundamento en el principio de publicidad que orienta el ejercicio de la función publica, conforme a los artículo 209 de la C.P, y 35 del C.C.A. 6 Sentencia del 19 de julio de 2006, M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 4 de agosto de 2.010, Consejero Ponente doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila, Número Interno: 0516-2007, Actor: Luis Fernando Wbaldo. Cuando la Corte Constitucional realizó el estudio de inconstitucionalidad interpuesta contra el artículo 34 del Decreto 2146 de 1989 lo derogó parcialmente con excepción de su inciso primero por los artículos 44 y 66 del Decreto 2147 de 1989, a través de la sentencia C-112 de 1999. Bajo estos supuestos, en los eventos en que la administración fundaba su facultad discrecional del artículo 66 sin motivar los actos ya no hace parte del ordenamiento jurídico, salvo el inciso primero de esta disposición que según la interpretación de la Corte solo es aplicable a los funcionarios que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, en un asunto de contornos similares la Corte Constitucional a través de la T-064 -078 precisó

que si bien existe la facultad discrecional de declarar la insubsistencia del nombramiento de un funcionario, como quiera que este se encuentre inscrito en régimen especial de carrera lo cierto es que no existe ninguna norma que establezca que dicha decisión no deba ser motivada, razón por la cual siendo principio general de la motivación de los actos administrativos, es forzoso precisar que los actos que se expidan en ejercicio de esta deben expresar, siquiera de manera sumaria, los motivos por los cuales la autoridad administrativa ha adoptado la decisión. En consecuencia, no existe norma que consagre expresamente que el acto que retire a los funcionarios en un cargo de régimen especial de carrera no deba ser motivado. En este orden, según la regla general en materia de actos administrativos es la exigencia de la motivación como garantía de publicidad de la función administrativa y atendiendo a que las excepciones a esa regla deben ser expresas por la ley, no existe razón suficiente para no motivar los actos a través de los cuales el Director del D.A.S declara la insubsistencia del nombramiento de un cargo de régimen especial de carrera en ejercicio de la facultad discrecional. Sin embargo, la Sala recalca que la exigencia de la motivación del acto en nada pugna con la facultad discrecional que esta en cabeza del Director del D.A.S al momento de la declaración de la insubsistencia, siempre y cuando exponga las razones o motivos que lo llevaron a la declaratoria de insubsistencia. 8 Corte Constitucional, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. T-064 de 2007. Accionante: Carlos Andrés Moreno Roa. Finalmente, resalta la Sala la importancia de exigir

que se motive el acto de insubsistencia como garantía de estabilidad al sistema de carrera de los detectives del D.A.S que a pesar de ser especial, deberá gozar de esta misma beneficio, y no caer en el extremo de darle un trato igualitario con los empleados de libre nombramiento y remoción, en atención a un juicio en equidad...” Así las cosas, las razones de conveniencia del servicio para retirar discrecionalmente a un empleado de régimen especial (art. 66 - literal b) - Dcto 2147/89) debe ceñirse a unas razones objetivas que serán exhibidas en el acto de insubsistencia, o estar consignadas en la hoja de vida del funcionario afectado con el retiro, en los archivos de la entidad, o llegado el caso, indicárselas al juez dentro de las ritualidades procesales, por lo que resulta reprochable partir de una apreciación meramente subjetiva y secreta del Jefe del Departamento, es decir, alejada del buen servicio, puesto que la decisión deberá ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa (art. 36 C.C.A.). En relación con los demás servidores públicos, regidos por normas (arts. 107 del Decreto 1950/739, reglamentario de los Decretos 2400 y 3074/68 y 7º del Decreto 1572/9810, reglamentario de la Ley 443/98) que habilitaban a la administración para retirar discrecionalmente a los empleados que desempeñaran en forma precaria cargos de carrera, sin necesidad de motivar la decisión, han sido derogadas tácitamente por la Ley 909/04 (arts.

3 y 41) y por su decreto reglamentario