CE-25000-23-25-000-2003-08223-02(1830-09)-2011

CONTRATO REALIDAD – Elementos Conforme a las pruebas allegadas al proceso, considera la Sala que se encuentran probados plenamente los elementos del contrato realidad, como lo son la prestación personal del servicio de la actora en INRAVISIÓN, la subordinación frente a las directrices de Jimmy García Camargo y Athala Morris y la remuneración que percibió como contraprestación a los servicios prestados, de tal suerte que es necesario revocar la sentencia del a quo y en su lugar declarar la existencia de una relación laboral entre la demandante e INRAVISIÓN con las consecuencias prestacionales que corresponden a la labor desarrollada, como quiera que el Estado infractor no puede verse beneficiado de su conducta irregular, trasladando la responsabilidad de su actuación a quien ha sido de esa manera contratado, pues el verdadero sentido del principio de la realidad sobre la formalidad implica que se reconozca con certeza y efectividad todo derecho que deviene del despliegue real de una actividad laboral.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 53

NOTA DE RELATORIA: En igual sentido 1999-03613

CONTRATO REALIDAD – Restablecimiento del derecho. Alcance A título de restablecimiento del derecho se condenará a INRAVISIÓN a pagar el valor de las prestaciones surgidas en la prestación del servicio y, el correspondiente cómputo del tiempo laborado para efectos pensionales lo que conlleva al pago de las cotizaciones legales, tomando como base el valor de lo pactado en los contratos u órdenes de trabajo por los periodos contenidos en los diferentes contratos de prestación de servicios.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-25-000-2003-08223-02(1830-09)

Actor: MARIA SILVIA MOTTA TORRES Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE RADIO Y TELEVISION “INRAVISION” Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia de 11 de junio de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró no probadas las excepciones propuestas por la representante judicial del Instituto Nacional de Radio y Televisión (en adelante INRAVISIÓN) y negó las súplicas de la demanda instaurada por el apoderado de

la señora María Silvia Motta Torres.

ANTECEDENTES

1. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora María Silvia Motta Torres presentó demanda ante el a quo para obtener la nulidad del acto administrativo contenido en la Comunicación OJ-164 del 6 de junio de 2003, que dio respuesta negativa al derecho de petición elevado por la hoy demandante, tendiente a obtener el reconocimiento de una relación legal y reglamentaria originada en virtud de los contratos de prestación de servicios celebrados entre la actora e INRAVISIÓN por el periodo comprendido entre el 8 de noviembre de 1994 hasta el 16 de agosto de 2001, con el consecuente pago de las cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios, vacaciones, sanción

moratoria y demás factores salariales dejados de percibir, más la indexación de la condena en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo y el pago de las costas que se causen con ocasión del proceso.

2. Los hechos que fundamentan las pretensiones, consisten en que la actora prestó sus servicios profesionales a INRAVISIÓN como Directora de la frecuencia “la radio joven de Colombia” de la Radiodifusora Nacional de Colombia, mediante sucesivos contratos de prestación de servicios que tuvieron por objeto crear, dirigir y asesorar dicha frecuencia radial. A juicio de la pretendiente, mediante dichos contratos profesionales que fueron celebrados durante el periodo comprendido entre el 8 de noviembre de 1994 hasta el 16 de agosto de 2001, se pretendió esconder una verdadera relación laboral, porque prestó sus servicios de manera continua y permanente en un cargo equiparable al de “Jefe de Oficina” o de “División” que existen en la entidad y además se encontraba subordinada a las directrices impartidas por sus jefes inmediatos, Jimmy García Camargo y Áthala Morris. Como directora de la emisora tenía personas a su cargo, realizaba entrevistas con el objeto de vincular personal, contaba con la responsabilidad de manejar todas las relaciones laborales y comerciales de la emisora, pasaba memorandos a sus subalternos y recibía directrices e instrucciones por parte de sus superiores.

Comenta que durante el mismo periodo de prestación de servicios, las otras dos frecuencias radiales de la Radiodifusora Nacional de Colombia (95.9 FM y 570 AM) estuvieron dirigidas por las señoras Clara Inés Sánchez y Marleny García, quienes ocupaban un cargo de la planta de personal de INRAVISIÓN y cumplían

idénticas funciones a las que le fueron encomendadas. Una vez terminado el último contrato de prestación de servicios, la dirección de la “radio joven” fue encargada al señor Daniel Casas, quien fue nombrado en un cargo de la planta de personal de la entidad para cumplir las mismas funciones que la demandante desempeñó desde noviembre de 1994 hasta agosto de 2001, situación que a su juicio pone al descubierto que en INRAVISIÓN o bien existía un cargo de planta destinado a cumplir las funciones de dirección de las emisoras de la Radiodifusora Nacional, o que dicho cargo debía ser creado en la entidad para llevar a cabo esta finalidad. Posteriormente, la demandante fue vinculada al cargo de Vicepresidenta de Radio, Código 0040 Grado 18 de la entidad, en el cual estuvo hasta el 2 de octubre de 2002, fecha en la que le fue aceptada la renuncia al cargo y por cuyo ejercicio si fueron pagadas las prestaciones sociales correspondientes.

3. Invoca como normas violadas los artículos 13, 25, 53, 77 y 122 de la Carta Política; los artículos 14, 22 y 23 del Código Sustantivo del Trabajo; el artículo 48 numeral 29 de la Ley 734 de 2002; el artículo 2° del Decreto 2400 de 1968; el artículo 1° del Decreto 3074 de 1968; los artículos 6° y 7° del Decreto 1950 de 1973 y el numeral 3° artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

En resumen sostiene que el acto administrativo demandado fue falsamente motivado, en la medida en que desconoce el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades y repudia además el contenido de las normas de los

contratos de prestación de servicios en la Administración Pública, que los limitan a casos excepcionales y por periodos reducidos. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Notificado de la iniciación del proceso, INRAVISIÓN dio respuesta oportuna a la demanda a través de abogada constituida para tal propósito, aceptando algunos hechos, negando otros, proponiendo excepciones y en general oponiéndose a las pretensiones de la demanda. Admitió que la demandante María Silvia Motta Torres prestó los servicios a INRAVISIÓN desde el 8 de noviembre de 1994 hasta el 16 de agosto de 2001 y para tal efecto fueron suscritos varios contratos de prestación de servicios profesionales para dirigir y asesorar la frecuencia joven 99.1 de la Radio Nacional de Colombia. Sin embargo, aclaró que la vinculación contractual obedeció a los excelentes conocimientos profesionales de la demandante para dirigir la emisora y porque en la planta de personal de INRAVISIÓN no contaba con el personal especializado para un propósito de esa naturaleza. Afirmó que la demandante conocía desde un comienzo cual era su vínculo con la entidad y que funciones debía cumplir en coordinación con las personas de INRAVISIÓN. Aseveró que la demandante no estuvo subordinada a Jimmy García Camargo y Athala Morris como se aduce en la demanda, pues apenas existió una vigilancia al cumplimiento del objeto contractual. Respecto de las señoras Clara Inés Sánchez y Marleny García, quienes según la parte actora ocupaban un cargo de la planta de personal de INRAVISIÓN y cumplían idénticas funciones a las encomendadas a la demandante en otras emisoras, manifestó que de acuerdo con el Manual Descriptivo de Funciones de INRAVISIÓN, a éstas le correspondía cumplir

funciones de guionistas y programadoras de radio, con obligaciones y asignaciones mensuales diferentes a las de la actora. En relación con el señor Daniel Casas, aseveró que fue nombrado como Programador de Radio Grado 12, cargo que tiene asignadas labores diferentes a las que cumplió la pretendiente en la entidad. Propuso como excepciones, “inexistencia de la relación laboral” por las razones anteriormente expuestas; “falta de jurisdicción” porque la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no es la encargada de declarar la existencia de la relación laboral; “caducidad de la acción y prescripción de los derechos”, porque la demandante debió iniciar desde el año 2001 las acciones tendientes a reclamar los derechos que pretende ahora por vía judicial y la “genérica” de que trata el artículo 306 del C.P.C. LA SENTENCIA APELADA La Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró no probadas las excepciones propuestas y negó las súplicas de la demanda. En principio, determinó que INRAVISIÓN se rige por las normas generales de carrera administrativa y función pública, contenidas en los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y Ley 790 de 2002, de tal suerte que a la Administración le está vedado celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones permanentes. En contravía de la prohibición, encontró probado que la demandante prestó sus servicios de forma continua por más de siete años desde el 8 de noviembre de 1994 y el 16 de agosto de 1994, mediante continuos contratos de prestación de servicios como lo refiere la demanda, que tuvieron por objeto la creación y

dirección de la denominada Radio Joven de Colombia. De acuerdo con los testimonios de Clara Inés Sánchez Melo, Daniel Alberto Casas, Diana Alexandra López Quintero y Mauricio Vásquez Prieto recibidos en el proceso, el a quo coligió que la actora cumplía funciones de coordinación o dirección y que estaba sujeta a las instrucciones de funcionarios ubicados en cargos superiores, de tal manera que la designación de la demandante no podía proveerse mediante contratos de prestación de servicios. No obstante el anterior análisis, el Tribunal determinó con fundamento en las Leyes 14 de 1991, 182 de 1995 y 335 de 1996, que las personas que prestaron sus servicios en INRAVISIÓN son trabajadores oficiales, toda vez que se trata de una sociedad integrada por entidades públicas, organizada como una Empresa Industrial y Comercial del Estado; en esa medida las funciones desempeñadas por la actuante se asemejan más a las que cumplen las personas vinculadas mediante contrato de trabajo. En ese sentido, citó un aparte de la demanda presentada por la parte actora, en donde solicita que se declare que existió una relación laboral equiparable a los cargos de dirección, confianza y manejo como son los de Jefe de Oficina o de División; cargos que según dijo el Tribunal, son desempeñados por trabajadores oficiales y no por empleados públicos. Aclaró, que si bien es cierto con la expedición del Decreto 930 de 25 de mayo de 2000, se creó la planta de personal de INRAVISIÓN, en la que se incluyeron dos cargos de “Jefe de Oficina Código 0137 Grado 16” y mediante la Resolución No.

287 de 12 de julio de 2001, se adoptó el manual específico de funciones para los empleados públicos, señalando entre sus destinatarios a los que ocupen dicho cargo, no es menos cierto que las funciones atribuidas por los reglamentos son disímiles a las tareas que cumplió la actuante en su paso por la entidad. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión adoptada, la demandante apela la sentencia de primera instancia. Inicia su intervención precisando, que cuando un Juez considera que no cuenta con jurisdicción para resolver un conflicto debe declarar la nulidad de todo lo actuado en el proceso y no estudiar de fondo el caso, negando las pretensiones. Al margen de lo anterior, insiste en señalar que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo si es la competente para conocer del proceso, atendiendo la importante circunstancia de que la actora desempeñó un cargo de dirección y confianza en INRAVISIÓN. Precisa, que el artículo 123 de la Constitución Política clasifica a los servidores públicos en empleados públicos, trabajadores oficiales y miembros de las corporaciones públicas. Expresa, que las funciones de dirección y confianza que la apelante cumplió en INRAVISIÓN no podían ser ejercidas por un trabajador oficial, razón por la cual deben ser homologadas a las de Jefe de Oficina o de División. Asevera, que el artículo 62 de la Ley 182 de 1995, que regulaba el régimen laboral de los servidores públicos de INRAVISIÓN, dispone que todos los empleados públicos que se desempeñen en la entidad son trabajadores oficiales, salvo los que ocupen los cargos de Director Ejecutivo, Secretario General, Jefes de Oficina

o de División que son considerados empleados públicos. Finaliza indicando, conforme a jurisprudencia de esta Corporación, que para determinar la verdadera naturaleza del cargo es indispensable tener en cuenta la naturaleza de la labor cumplida. Para resolver se, CONSIDERA Es de capital interés reiterar, que la declaración de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación contractual, entraña la aplicación inmediata de un principio constitucional del derecho laboral, que no redunda en el reconocimiento automático de la condición de empleado público o de trabajador oficial al contratista, sino en el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca le fueron sufragadas como indemnización. La explícita consagración constitucional del trabajador, como sujeto que merece importante protección en el Estado Social de Derecho, exhorta a esta Jurisdicción a proferir una decisión de fondo atendiendo el principio de la tutela judicial efectiva, de amplio reconocimiento internacional, que se caracteriza por propender un acceso real y efectivo al aparato judicial en condiciones de igualdad y con garantía plena del debido proceso de los trabajadores que consideran menoscabados sus derechos laborales; aspecto de vital importancia en caso sub iudice, si se tiene en cuenta que desde el agotamiento de la vía gubernativa hasta la fecha del presente pronunciamiento, han transcurrido no menos de 8 años sin una solución judicial definitiva. Así entonces, el punto medular de los debates similares al presente y el objetivo de la declaración judicial que los resuelve, consiste en determinar la legalidad de la voluntad administrativa plasmada en acto expreso o presunto, que le niega un tratamiento en condiciones de igualdad al contratista que considera haber

desempeñado funciones asignadas a los demás servidores. Si bien es cierto que no es posible acceder a un reintegro, a una inscripción en el escalafón de carrera administrativa o a la suscripción de un contrato de trabajo con el pleno de las garantías, también lo es tales pedimentos jamás pueden convertirse en obstáculos para proferir sentencia de mérito. Bajo esa premisa, para la Sala es relevante el análisis que el a quo realizó respecto de los servidores públicos del Instituto Nacional de Radio y Televisión, en el que concluyó que los servidores públicos que lo conforman, salvo excepciones taxativas, son trabajadores oficiales, de tal suerte que esta jurisdicción no sea la competente para conocer el presente caso. Sin embargo, se reitera que el objeto para el cual ha sido convocada no es, precisamente, para convertir a un contratista en empleado público o de trabajador oficial, sino como Juez de la actividad administrativa, aspecto determinante para revocar la decisión de primera instancia y al efecto acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, bajo las siguientes consideraciones:

1. No existe discusión entre los extremos de la litis acerca de la duración de la vinculación que tuvo la actora con la entidad demandada por espacio de siete años comprendidos entre el 8 de noviembre de 1994 hasta el 16 de agosto de 2001, a través de contratos de prestación de servicios que en esencia tuvieron por objeto la creación, asesoramiento y dirección personal de la frecuencia modulada 99.1. (Fls. 6 a 59. Cuaderno de pruebas) CONTRATO PERIODO 450 8 de noviembre de 1994 y 5 de

enero de 1995 606 2 de enero al 29 de septiembre de 1995 992 30 de septiembre de 1995 al 1 de enero 1996 0018 2 de enero al 1 de julio de 1996 136 2 de julio de 1996 al 1 de enero de 1997 330 2 de enero al 15 de febrero de 1998 125 16 de febrero al 5 de enero de 1999 004 6 de enero al 1 de julio de 1999 097 2 de julio al 6 de octubre de 1999 Acta de conciliación 7 de octubre al 26 de octubre de 1999 152 27 de octubre al 2 de febrero de 2000 026 3 de febrero al 30 de julio de 2000 82 31 de julio al 5 de febrero de 2001 026 6 de febrero al 5 de julio de 2001 125 6 de julio al 16 de agosto de 2001 Esta situación pone en evidencia la intemporalidad del vínculo contractual y el objeto del mismo que estaba referido a las actividades que usualmente debía adelantar la entidad pública en el giro ordinario de sus actividades, lo que demuestra indiscutiblemente el ánimo de emplear de modo permanente y continuo los servicios de la actora como Directora de la emisora que desdibuja la temporalidad y transitoriedad característica de los contratos de prestación de servicios, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

2. Al respecto se pronunció Clara Inés Sánchez Melo1 en diligencia celebrada el 28 de marzo de 2008, manifestando que la demandante dirigía la emisora,

establecía una programación específica con el Director de General de Radio, participaba a su vez como locutora de algunos programas y gozaba de autonomía para escoger las personas que la acompañaban en su gestión. Diana López2 sostuvo que la actuante cumplía las órdenes y las instrucciones trazadas por los jefes inmediatos Jimmy García Camargo y Athala Morris, se encargaba además de verificar que la programación se cumpliera, de vigilar a las personas a su cargo, de tramitar tanto sus pagos como contratos y en general de adelantar funciones de índole administrativo dentro de la emisora. Mauricio Vásquez Prieto3 aseveró que la señora María Silvia Motta Torres prácticamente fue la creadora de la emisora 99.1, que prestó sus servicios bajo una relación de dependencia con sus jefes inmediatos Jimmy García Camargo y Athala Morris, a tal punto que las actividades administrativas y presupuestales que desplegaba la actora, requerían la aprobación de estos funcionarios. La declaración de Daniel Alberto Casas Castellanos4 confluyó en el contenido de los testimonios dados por los demás deponentes, pero además afirmó que las mismas funciones que la actora desempeñó por contratos de prestación de servicios, él también las ejecutó cuando fue nombrado en el cargo de Programador Grado 3 de la Planta de Personal de la entidad.

3. Las pruebas documentales obrantes a folios 536 y siguientes, dan cuenta que Jimmy García Camargo y Athala Morris, fungían como Jefes de División de

Radio en INRAVISIÓN.

4. En ese orden de ideas y conforme a las pruebas allegadas al proceso, considera la Sala que se encuentran probados plenamente los elementos del

contrato realidad, como lo son la prestación personal del servicio de la actora en 1 Pensionada de INRAVISIÓN desde el 31 de marzo de 2003. 2 Comunicadora Social. Laboró en INRAVISIÓN desde 1995 hasta 2006 en cargo de Técnico Grado 09. 3 Laboró en INRAVISIÓN desde el año 2003 a 2005. 4 Contratista desde enero de 1995 hasta diciembre de 2002 y luego como empleado en el cargo de programador grado 3 desde marzo de 2003 a diciembre de 2004. INRAVISIÓN, la subordinación frente a las directrices de Jimmy García Camargo y Athala Morris y la remuneración que percibió como contraprestación a los servicios prestados, de tal suerte que es necesario revocar la sentencia del a quo y en su lugar declarar la existencia de una relación laboral entre la demandante e INRAVISIÓN con las consecuencias prestacionales que corresponden a la labor desarrollada, como quiera que el Estado infractor no puede verse beneficiado de su conducta irregular, trasladando la responsabilidad de su actuación a quien ha sido de esa manera contratado, pues el verdadero sentido del principio de la realidad sobre la formalidad implica que se reconozca con certeza y efectividad todo derecho que deviene del despliegue real de una actividad laboral. A título de restablecimiento del derecho se condenará a INRAVISIÓN a pagar el valor de las prestaciones surgidas en la prestación del servicio y, el correspondiente cómputo del tiempo laborado para efectos pensionales lo que conlleva al pago de las cotizaciones legales, tomando como base el valor de lo pactado en los contratos u órdenes de trabajo por los periodos contenidos en los diferentes contratos de prestación de servicios.

Ahora, sobre las sumas causadas, debe precisarse que no opera el fenómeno prescriptivo por tratarse ésta de una sentencia de carácter constitutivo, a partir de la cual nace el derecho a favor de la actora. De acuerdo a lo anterior, las sumas que resulten serán ajustadas de conformidad con el artículo 178 del C.C.A. y con la siguiente fórmula: R = Rh Índice final Índice inicial El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debería efectuarse el pago). Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 177 del C.C.A., adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley F A L L A: Primero: REVÓCASE la sentencia de 11 de junio de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró no probadas las excepciones propuestas y negó las súplicas de la demanda. En su lugar, se dispone: Segundo: DECLÁRASE LA NULIDAD de la Comunicación OJ-164 del 6 de junio

de 2003, que dio respuesta negativa al derecho de petición elevado por la hoy demandante, tendiente a obtener el reconocimiento de una relación legal y reglamentaria originada en virtud de los contratos de prestación de servicios celebrados con INRAVISIÓN, por el periodo comprendido entre el 8 de noviembre de 1994 hasta el 16 de agosto de 2001.

Tercero: Como consecuencia de lo anterior, ORDÉNASE a INRAVISIÓN a reconocer y pagar a favor de María Silvia Motta Torres, el valor de las prestaciones surgidas en la prestación del servicio por los periodos señalados en la parte motiva de esta providencia, debidamente indexadas.

El tiempo laborado se computará para efectos pensionales, para lo cual la entidad hará las correspondientes cotizaciones. Las sumas resultantes de esta condena se actualizarán en la forma como se indica en esta providencia, aplicando para ello la siguiente fórmula: R = Rh Índice final Índice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de prestaciones sociales, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que se ejecutoríe esta sentencia) por el índice inicial (vigente al último día del mes en que fue debió hacerse el pago). Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la formula se aplicará separadamente, mes por mes. La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia en los términos del artículo 176 del Código Contencioso Administrativo. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO