CE-25000-23-25-000-2003-08888-01(0049-11)-2011

RECURSO DE QUEJA - Incidente de nulidad

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2003-08888-01(0049-11)

Actor: RITA ISABEL VILLAMIL VELASQUEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL La Sala precisa que la decisión que se adopta a continuación se halla sustentada en el procedimiento establecido por el Decreto 01 de 1984, en aplicación del artículo 308 de la Ley 1437 de 20111.

Procede la Sala a resolver el recurso de queja formulado por el apoderado judicial de la demandante contra el auto calendado 23 de Julio de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por el cual denegó la alzada contra el auto de fecha 30 de Abril del mismo año, previas las siguientes consideraciones:

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada por el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la señora RITA ISABEL VILLAMIL VELÁSQUEZ, por conducto de apoderado judicial, formuló demanda en contra de LA NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – SUPERINTENDENCIA DE VIGILANCIA 1 Art. 308: “El presente Código comenzará a regir el dos (2) de Julio de 2012. Este Código sólo se

aplicará a los procedimientos y actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.(subraya fuera de texto) Y SEGURIDAD PRIVADA, para obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 1541 del 17 de Julio de 2003, por la cual se dio por terminado el nombramiento provisional que se había efectuado a la demandante para ocupar el cargo de Profesional Universitario Código 3020, Grado 12 de la planta Global de dicha entidad. Pidió además, como restablecimiento de su derecho, el reintegro al cargo, pago de los dineros dejados de percibir y el reconocimiento de los daños morales ocasionados con su desvinculación injusta. Surtido el trámite correspondiente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el día 6 de Octubre de 20062, desestimando las excepciones formuladas por la entidad demandada y denegando las pretensiones contenidas en la demanda. Contra ella el apoderado de la demandante presentó escrito de apelación dentro del término legal3, siendo denegada su concesión por auto del 17 de Noviembre de 20064, en razón de corresponder a una actuación de única instancia por la cuantía de la acción. Habiéndose dispuesto el archivo definitivo del expediente, el apoderado de la demandante elevó petición de nulidad procesal mediante escrito presentado

el día 4 de Febrero de 20105, invocando como causal la prevista en el numeral 3º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil6, argumentando que la sentencia proferida sí era susceptible de alzada, por lo que se había pretermitido íntegramente la segunda instancia, vulnerando de esta forma el derecho al debido proceso. La solicitud de nulidad así formulada por el apoderado de la parte actora fue rechazada de plano por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia del 30 de Abril de 20107, con sustento en que lo pretendido por el accionante era revivir un proceso legalmente concluido con sentencia ejecutoriada. 2 Folios 61 a 72. 3 Folio 73. 4 Folios 76 a 79. 5 Folios 85 a 89. 6 Art. 140: El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: 1) … 2) … 3) Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia…”. 7 Folio 114. Mediante escrito presentado dentro del término de ejecutoria8, el apoderado de la parte actora interpuso en el mismo acto los recursos de apelación, súplica y reposición en contra de la providencia que rechazó de plano la solicitud de nulidad, aduciendo dos razones para ello: la primera, que no era cierto que el proceso estuviere legalmente concluido, es decir, que la sentencia se encuentre debidamente ejecutoriada; y la segunda, que el a quo rechazó la

nulidad reclamada por una causal no prevista en la ley, ya que no se dio ninguna de las condiciones contenidas en el inciso cuarto del artículo 143 del Código de Procedimiento Civil9.

II. EL RECURSO DE QUEJA FORMULADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 23 de Julio de 2010, obrante a folio 118, resolvió de manera adversa la impugnación formulada por la parte actora, en los siguientes términos: 1) rechazó de plano el recurso de apelación por no hallarse autorizado por el artículo 181 del Código Contencioso Administrativo; 2) rechazó el recurso de súplica, al no darse las condiciones exigidas por el artículo 363 ibídem; y 3) denegó los fines de la reposición por considerar que los fundamentos jurídicos presentados en el auto impugnado no habían variado, razón por la cual no había lugar a su revocatoria.

Mediante escrito presentado oportunamente10, el apoderado de la demandante formuló recurso de reposición contra el precitado auto y, en subsidio, solicitó la expedición de copias para recurrir en queja, petición que fue resuelta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia del 9 de Noviembre de 201011 que, reiterando los planteamientos del auto objeto del recurso, se sostuvo en lo allí resuelto y ordenó la compulsa de copias para el trámite de la queja anunciada. Dentro del término consagrado por el inciso 6º del artículo 378 del Código de Procedimiento Civil, el apoderado de la demandante presentó escrito 8 Folios 115 y 116. 9 “…el Juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las

determinadas en este capítulo, en hechos que pudieron alegarse en excepciones previas u ocurrieron antes de promoverse otro incidente de nulidad, o que se proponga después de saneada”. 10 Folios 119 y 120. 11 Folio 123. para recurrir en queja contra la providencia del 9 de Noviembre de 201012, en procura de obtener la concesión de la alzada frente al auto de fecha 23 de Julio que denegó la apelación contra el auto que dispuso el rechazo de plano de la nulidad invocada, reiterando los mismos planteamientos de la apelación, súplica y reposición formulada, esto es, que el auto que rechaza la nulidad sí era apelable a voces del numeral 4 del artículo 351 del Código de Procedimiento Civil.

III. EL TRÁMITE SURTIDO Aceptado el impedimento expresado por el Consejero Luis Rafael Vergara Quintero13, en razón de hallarse incurso en la causal de recusación prevista por el numeral 2º del artículo 150 ibídem, se surtió el traslado establecido por el inciso 6º del artículo 378 ejúsdem, mediante auto del 25 de Noviembre de 2011, el cual venció en silencio.

IV. CONSIDERACIONES 1) Competencia de la Sala para decidir el recurso de queja.

Acorde con lo prescrito por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, compete a la Sala de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dada la naturaleza de la acción propuesta14, la decisión del recurso de queja formulado. 2) Decisión del recurso de queja

Sea lo primero precisar que el análisis a efectuar se limitará de manera exclusiva al tema planteado en el recurso de queja formulado frente al auto que denegó la alzada, en estricto acatamiento a la competencia asignada por el artículo inciso segundo del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil. 12 Folios 124 y 125. 13 Providencia del 11 de Mayo de 2011, folios 130 y 131. 14 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral. Acusa el apoderado de la demandante la providencia calendada 9 de Noviembre de 2010 de ser contraria al ordenamiento jurídico, al mantener la decisión contendida en auto del 23 de Julio del mismo año que denegó la concesión de la alzada contra el auto que rechazó de plano una nulidad formulada por haberse estructurado la causal prevista en el numeral 3º del artículo 140 ibídem, al haberse pretermitido la segunda instancia. Sobre el tema de la apelación de autos en el curso de los procesos sometidos a conocimiento de esta Jurisdicción, la norma especial aplicable se encuentra contenida en el artículo 181 del Código Contencioso Administrativo, que contiene una relación taxativa y, por ende, restrictiva en cuanto a su procedencia. En punto de nulidades, la norma en comento señaló en su numeral 6º como susceptibles de apelación tan sólo “…el que decrete nulidades”, por lo que no existe la menor hesitación en cuanto a que si se trata de providencia diferente, entre ella, la que deniegue o rechace la nulidad invocada, está excluida de control en segunda instancia. Reza igualmente el penúltimo inciso del mencionado artículo 181 que el

recurso de apelación deberá interponerse como principal y no como subsidiario de la reposición. Examinado el escrito presentado por el postulante de la parte actora, con el cual pretendió atacar la providencia que rechazó de plano la solicitud de nulidad, se advierte una deficiente técnica jurídica que raya con la imprecisión y ambigüedad de los fines perseguidos, al invocar no uno, ni dos, sino tres medios de impugnación, como son la apelación, la súplica y la reposición, sin determinar en cada caso cuáles eran los argumentos que le servirían de sustento, pues en forma general se limitó a esbozar unos “fundamentos” que deberían ser válidos para los tres recursos. Ante tamaño despropósito instrumental, no le quedó otro camino al funcionario de conocimiento que pronunciarse frente a cada uno, precisando que, para el caso del recurso de apelación (el único que interesa para la decisión en esta actuación) procedía su rechazo de plano con apego a lo reglado por el artículo 181 del Código Contencioso Administrativo, ya que la providencia atacada no encajaba en la descripción contenida en su numeral 6º. Sobre esta materia ya la Corporación se había pronunciado en oportunidades anteriores para concretar la improcedencia de la alzada frente al auto que deniega una nulidad invocada, en los siguientes términos: “…En el presente caso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra el auto del 6 de agosto de 2009, por medio del cual se negó la nulidad solicitada.

“Al respecto el numeral 6° del artículo 181 del C.C.A., establece: “Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos, en pleno o en una de sus Secciones o Subsecciones, según el caso: (...) 6) El que decrete nulidades procesales.” (Subrayas fuera del texto) “La norma transcrita es precisa en establecer que sólo es apelable el auto que decreta nulidades procesales, mas no el que las deniega. “Sobre este punto, ésta Corporación ha sostenido: «El artículo 181-6 del CCA., establece que es apelable el auto que «decrete» nulidades procesales y el 351 del C. de P. C., señala que es apelable el que «decida» sobre nulidades procesales. Antes de la expedición de la Ley 446 de 1998, cuyo artículo 57 modificó el artículo 181 del CCA, la jurisprudencia y la doctrina en algunas oportunidades, habían sostenido que en relación con las nulidades procesales (causales y trámite), el Código Contencioso Administrativo (artículos 165 a 167) se había remitido al Código de Procedimiento Civil. Del silencio del artículo 181 sobre la procedencia del recurso de apelación de la providencia que decidiera la nulidad, se desprendía que también en este aspecto debía regularse por las disposiciones del C. de P. C. que sí preveían ese recurso. Sin embargo, al haber consagrado el artículo 57 de la precitada ley, como apelable entre otros autos, «6.

el que decrete nulidades procesales», sin duda que cerró la posibilidad de que ese aspecto se gobierne por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, porque la norma expresa del Código Especializado, indica esa orientación interpretativa. La redacción positiva de la norma especial deja entender que cuando la nulidad sea decretada, esto es, reconocida, aceptada o declarada, prima el artículo 181 del CCA (artículo 57 de la Ley 446 de 1998), que en eso marca la diferencia con el contenido más amplio del estatuto procesal general que acepta el recurso de apelación en todos los casos en que se resuelva sobre nulidades, negándolas o decretándolas»15 “En un caso similar, mediante auto del 15 de noviembre del 2002, M.P. Camilo Arciniegas Andrade, esta Sección afirmó: “Para la Sala, el recurso de apelación únicamente procede cuando está establecido expresamente en la ley, y no le es dado al Juez o Tribunal concederlo a su arbitrio. El carácter excepcional de la apelación se hace patente en este caso, en el artículo 181 del CCA que señala los asuntos susceptibles de alzada. De modo que no siendo el auto susceptible de recurso de apelación, el a quo hizo bien en denegarlo.” 15 Auto de 28 de junio de 2002, expediente Q-2941, actor Federico Alberto Trujillo Burgos y otro. M.P. Roberto Medina López. “En este orden de ideas, y comoquiera que el auto del 6 de agosto de 2009 no era susceptible de ser apelado, se declarará bien denegado el recurso de apelación”16

Pues bien, la Sala comparte sin modificación alguna los planteamientos y decisiones plasmados en las providencias acotadas, por lo que, si de providencia denegatoria de una petición de nulidad se trata, fuerza concluir que el auto que así lo disponga es inapelable. Empero, examinado con mayor detenimiento el asunto que aquí se plantea, encuentra la Sala que lo ocurrido ciertamente no fue la negación de la petición de nulidad, pues los argumentos en que se apoyó la petición ni siquiera fueron analizados en el auto cuestionado, sino que, lo que se produjo fue el rechazo de plano de la solicitud de nulidad, por considerar el a quo que, al haberse formulado “… hasta el 4 de febrero del año que avanza…”17, constituía por sí misma una causal de nulidad que se encuentra contenida en el numeral 3º del “…artículo 104 (sic) del C. de P.C….” al pretender revivir un proceso legalmente concluido. En este punto encuentra la Sala que el operador judicial erró en su argumentación, sin que ello implique en lo absoluto una modificación en el sentido de la decisión, ya que, ciertamente no existe en el numeral 3º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil tal fundamento para rechazar de plano la petición de nulidad procesal, siendo lo correcto que, una vez surtido el trámite correspondiente, se hubiere pronunciado de fondo sobre la causal invocada para, en todo caso, declararla inexistente al hallarse impedido el actor para proponerla, acorde con lo previsto por el inciso primero del artículo 143 ibídem, por haber dado lugar a ella cuando, teniendo la posibilidad de hacerlo, omitió la formulación de los

recursos que procedían (reposición y queja) en contra del auto de fecha 17 de Noviembre de 2006 por el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó la alzada interpuesta contra la sentencia que decidió el mérito de la acción. 16 Auto del 3 de Junio de 2010, Sección Primera del Consejo de Estado, radicación 11001-03-24000-2009-00619-00, actor: Fiduagraria S.A, demandado: Banco del Estado – en Liquidación, Mag. Pte. María Claudia Rojas Lasso. 17 Folio 114. Respecto del argumento presentado por el quejoso, en cuanto a que es apelable el auto que rechace el trámite de un incidente, con sustento en el numeral 5º del artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, encuentra la Sala que es desatinado por las siguientes dos razones: 1) como atrás se anotó, en actuaciones ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, sobre la apelación de autos que denieguen nulidades, la norma especial aplicable es el artículo 181 del Código Contencioso Administrativo; 2) Acorde con lo previsto por el inciso 5º del artículo 142 del Código de Procedimiento Civil, la única solicitud de nulidad que requiere trámite incidental será aquella que, a juicio del operador judicial, requiera la práctica de pruebas, entendiéndose que esta es la excepción a la regla general. Por tal virtud, resulta errado el argumento del quejoso cuando sostiene que lo ocurrido fue el rechazo del trámite de un incidente autorizado por la ley, ya que, como quedó claro, lo presentado fue una solicitud de nulidad que no tenía

vocación de triunfo por las condiciones en que se dieron los acontecimientos. Suficientes los anteriores argumentos para concluir que, si bien no fue acertada la forma como se argumentó el rechazo de la nulidad planteada, el sentido de la decisión sí lo fue y, en tal virtud, no procedía la apelación que en su contra fue interpuesta por el apoderado de la parte actora, razón por la cual se considera bien denegado el recurso de apelación interpuesto en su contra. En mérito de lo expuesto, la Sala, RESUELVE: DECLARAR bien denegado el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la demandante en contra del auto calendado 30 de Abril de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó una solicitud de nulidad procesal.

COPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Impedimento aceptado