CE-25000-23-25-000-2003-08987-02(0346-08)-2011

SOBRESUELDO DOCENTE DE NIVEL PREESCOLAR – La sola adscripción de funciones no da lugar a su reconocimiento / SOBRESUELDO DOCENTE DE NIVEL PREESCOLAR – Requisitos La actora no acreditó haber prestado sus servicios en el nivel de preescolar, pues si bien, fue nombrada como docente en el nivel de primaria, segunda categoría en 1978 y posteriormente trasladada en 1981 al Jardín Infantil del Liceo Femenino del municipio de Soacha Cundinamarca, no demostró que ese nombramiento en calidad de traslado hubiese sido como docente del nivel de preescolar, lo que conlleva a determinar que la sola adscripción o encargo de funciones no da derecho al reconocimiento del porcentaje del sobresueldo. Es decir, no cumple con la exigencia señalada en la normatividad a que se ha hecho referencia, según la cual para acceder al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual consagrada para docentes del nivel de preescolar, es indispensable acreditar el ingreso al servicio antes del 23 de febrero de 1984.

FUENTE FORMAL: DECRETO 52 DE 1994 – ARTICULO 18 / DECRETO 82

DE 1995 – ARTICULO 10 / DECRETO 45 DE 1996 – ARTICULO 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de octubre de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2003-08987-02(0346-08)

Actor: MELIDA PARRADO PARDO

Demandado: SECRETARIA DE EDUCACION DE BOGOTA Autoridades Distritales Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia de 25 de enero de 2007 proferida por

el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. ANTECEDENTES Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la señora Mélida Parrado Pardo, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad de los siguientes actos administrativos: 1.- Oficio de 2 de diciembre de 2002, expedido por la Secretaría de Educación de Bogotá, por medio del cual se da respuesta a la petición de pago del sobresueldo de preescolar, radicado con el número E-2002113828/25-11-02. 2.- Resolución 862 del 19 de marzo de 2003, mediante la cual la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., niega la solicitud de pago del sobresueldo del 15% como docente de preescolar. 3.- Resolución 1905 del 8 de julio de 2003, por la cual la Secretaría de Educación de Bogotá resuelve el recurso de reposición y confirma la Resolución 862 de 2003. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho pretenden se condene a Bogotá Distrito Capital, a pagar el sobresueldo de docente de preescolar, equivalente al 15% de la asignación básica mensual devengada, desde el mes de octubre de 2002, en las mismas condiciones que se le pagó la

prestación hasta el mes de septiembre de 2002. De igual manera, el pago de las prestaciones sociales a prorrata de las sumas de dinero mensuales, que se ordene pagar por el concepto anterior, especialmente la prima de navidad, prima de alimentación, prima de vacaciones y auxilio de transporte. Así mismo a reconocer y pagar la indexación a que haya lugar sobre los valores causados y hasta la fecha efectiva del pago y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. Como hechos en que sustenta sus pretensiones señala: Mediante el Decreto 0937 de 1975 expedido por el Gobernador de Cundinamarca se vinculó como docente el 10 de marzo de 1975 mediante, siendo trasladada como maestra para el Jardín del municipio de Soacha Cundinamarca, mediante el Decreto 02783 del 20 de octubre de 1978. Por Decreto 1068 del 10 de marzo de 1981 fue trasladada como docente de preescolar para el Jardín infantil del Liceo Femenino de Cundinamarca cargo y función que ha desempeñado sin solución de continuidad. La administración Departamental de Cundinamarca, mediante Resolución 00604 del 2 de junio de 1993, reconoció el porcentaje del 15% por concepto de sobresueldo como docente de preescolar y ordenó el pago del mismo con retroactividad, al considerar que la actora laboraba desde el 20 de octubre de 1978, como docente de preescolar en instituciones educativas oficiales. Posteriormente, por disposición del artículo 109 de la Ley 715 de 2001 fue

incorporada a la planta de docentes del Distrito Capital, siendo ratificada en el nivel de preescolar y cancelando el sobresueldo señalado hasta el mes de septiembre de 2002. Por lo anterior, radicó petición ante la Secretaría de Educación de Bogotá para que se le reanudara el pago del sobresueldo, el cual fue negado en los actos administrativos demandados. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN - Constitución Política: Artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 53 y 90. - Decreto 2277 de 1979: Literal b) artículo 36. - Ley 4 de 1992: Artículo 105. - Ley 115 de 1994: Artículo 115. - Decretos mediante los cuales se fija o modifica el salario de los docentes del sector oficial. Afirma la actora que venía percibiendo el sobresueldo establecido para su respectivo cargo, empero de facto la administración a partir del mes de octubre de 2002, suspendió el pago, vulnerando claramente lo dispuesto por el artículo 58 de la Carta Política, sobre la garantía de los derechos adquiridos, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerado por leyes posteriores. No existe justificación objetiva, ni razonable para que respecto a un mismo cargo, sin embargo, la Administración ha venido cancelando el respectivo sobresueldo a otros docentes en similares condiciones a la de la actora, vulnerando de esta manera el derecho a la igualdad. Finalmente, señala que había ingresado a la docencia oficial con anterioridad al 23 de febrero de 1984, motivo por el cual y de conformidad con los

Decretos 2277 de 1979 el cargo de docente de preescolar fue proveído mediante traslado desde 1978 y que las forzadas interpretaciones que hace la Secretaría de Educación de Bogotá para negar el reconocimiento carecen de soporte jurídico. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia objeto del recurso de apelación denegó las pretensiones de la demanda, luego de transcribir la parte correspondiente del concepto de 10 de septiembre de 1997, emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, al considerar que de acuerdo a lo establecido en los artículos 18 del Decreto 52 de 1994, 16 del Decreto 82 de 1995 y 5° del Decreto 45 de 1996, para ser otorgado el sobresueldo es necesario que el beneficiario desempeñe sus funciones en el nivel preescolar y que la vinculación a la enseñanza preescolar se haya realizado con antelación al 23 de febrero de 1984, fecha límite para quienes dedicaron sus primeros años a la actividad educativa. Por lo anterior, con fundamento en el material probatorio y en el Decreto 688 de 2002, sostuvo que no acreditaron los requisitos fundamentales que dan lugar al reconocimiento del derecho reclamado, debido a que la actora fue nombrada en propiedad como docente en el Municipio de Fómeque (Cundinamarca) para el nivel de primaria y no existe prueba que haya sido vinculada mediante nombramiento y posesión como docente en el nivel de preescolar sin solución de continuidad. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia la parte actora interpuso

recurso de apelación, con fundamento en los siguientes cargos: Ingresó a la docencia oficial con anterioridad al 23 de febrero de 1984, motivo por el cual y de conformidad con los Decretos 2277 de 1979, el cargo de docente escolar fue provisto mediante traslado desde 1978. En el proceso quedaron probados los requisitos para acceder a las pretensiones de la demanda y con la decisión apelada se vulneraron los derechos adquiridos (artículo 2 de la Ley 4 de 1992) y el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades al exigir requisitos adicionales a los previstos en las normas para el reconocimiento del sobresueldo. Considera igual que se le vulneró el derecho al debido proceso, pues previamente a la suspensión del pago del 15% adicional sobre la asignación básica por concepto de sobresueldo, debieron aplicarse las normas de procedimiento establecidas en el Decreto 01 de 1984, que prohíben la revocatoria directa del acto administrativo que se reconozca un derecho particular y concreto. Para resolver, se CONSIDERA Mélida Parrado Pardo, impugna los actos administrativos mediante los cuales la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., negó la solicitud de pago del sobresueldo del 15% como docente de preescolar. Pretende se condene a la entidad demandada a pagar dicho beneficio a partir de la fecha en la cual fue suspendido el pago. Esta Corporación en reiterada jurisprudencia1 ha manifestado que los sucesivos decretos que ha expedido el Gobierno Nacional, antes de la Constitución de 1991 en ejercicio de facultades extraordinarias y, después en

ejercicio de las atribuciones consagradas en el numeral 14 del artículo 189 de la Carta Política de 1991, para regular el salario para los educadores oficiales de manera uniforme e invariable, han señalado que para acceder al sobresueldo del 15%, es indispensable que el educador de preescolar haya ingresado al servicio con anterioridad al 23 de febrero de 1984. Para el año 2002, periodo a partir del cual la parte actora impetra el reconocimiento y pago del sobresueldo del 15% para educadores de preescolar, regía el Decreto 688 de 2002, por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos sometidos al régimen especial del Estatuto docente y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo oficial. En lo pertinente dispuso en su artículo 9, parágrafo 1 lo siguiente: 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 25 de marzo de 2004, número interno 03238 de 2003, actor Alicia del Carmen Cogollo de Oviedo. Parágrafo 1°. Los docentes de preescolar, vinculados en este nivel antes del 23 de febrero de 1984 y que continúan sin solución de continuidad en el mismo, percibirán adicionalmente a la asignación básica mensual el quince por ciento (15%) sobre la asignación básica que devenguen conforme a lo dispuesto en el artículo 1°, y se perderá esta remuneración adicional al cambiar de nivel educativo. Afirma la recurrente, que contrario a lo manifestado por el Tribunal, cumplía los requisitos señalados para que se le siguiera reconociendo el sobresueldo,

por cuanto fue vinculada a la docencia de preescolar por el traslado como maestra para el Jardín del municipio de Soacha Cundinamarca, mediante el Decreto 02783 del 20 de octubre de 1978 y posteriormente trasladada en 1981 como docente de preescolar para el Jardín infantil del Liceo Femenino de Cundinamarca, cargo y función que ha desempeñado sin solución de continuidad. Examinadas las pruebas, observa la Sala que la actora fue nombrada por el Gobernador de Cundinamarca mediante Decreto 937 de 1975, en el que textualmente expresó: “…Mediante el cual se incorpora a la planta de personal de la División de Servicios Educación Especial, se hacen unos traslados y se dictan otras disposiciones (…) Artículo 10.- Hácense los siguientes nombramientos para los centros de educación especial.

DISTRITO EDUCATIVO CENTRAL FOMEQUE MARÍA MÉLIDA PARRADO PARDO, 2ª cat. Por creación de cargo.

Posteriormente mediante Decreto 02783 de 1978 se hace un traslado en la División de Servicios Educativos, así: “…Hácese el siguiente traslado de maestra en la División de servicios educativos-Programa Jardines Infantiles:

DISTRITO EDUCATIVO No 3.

SOACHA MÉLIDA PARRADO PARDO 2ª. Cat. Pria., viene del Centro de Educación Especial del Municipio de Chía, para ocupar vacante correspondiente a las plazas autorizadas en 1978 por el Ministerio de Educación Nacional. Finalmente mediante el Decreto 01068 de 1981 se hacen unos traslados de

Plazas de maestros y con lo correspondiente a la actora se dispuso: “…Hácense los siguientes traslados de plazas de maestros JARDÍN INFANTIL LICEO FEMENINO DE CUNDINAMARCAJORNADA MAÑANA MARÍA MÉLIDO PARRADO PARDO, viene del Instituto San Ignacio de Loyola, de la misma ciudad, para ocupar la plaza trasladada por el presente proceso. De lo anterior se colige que la actora no acreditó haber prestado sus servicios en el nivel de preescolar, pues si bien, fue nombrada como docente en el nivel de primaria, segunda categoría en 1978 y posteriormente trasladada en 1981 al Jardín Infantil del Liceo Femenino del municipio de Soacha Cundinamarca, no demostró que ese nombramiento en calidad de traslado hubiese sido como docente del nivel de preescolar, lo que conlleva a determinar que la sola adscripción o encargo de funciones no da derecho al reconocimiento del porcentaje del sobresueldo. Corrobora lo anterior el hecho de que como lo advierte la misma actora, fue a partir del año de 1988 que cursó y aprobó la Licenciatura en Educación Preescolar, recibiendo el Título de Licenciada expedido por la Universidad Pedagógica Nacional certificado expedido por la Dirección de Recursos Humanos, de la Secretaría de Educación de Bogotá que señala: “…Hace constar que examinados los archivos que reposan en esta entidad figura que: PARRADO PARDO MÉLIDA, identificada con cédula de ciudadanía 41.710.690 de BOGOTA figura en las nóminas del programa de PRIMARIA

NACIONALIZADO como DOCENTE con grado de escalafón 14…” Es decir, no cumple con la exigencia señalada en la normatividad a que se ha hecho referencia, según la cual para acceder al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual consagrada para docentes del nivel de preescolar, es indispensable acreditar el ingreso al servicio antes del 23 de febrero de 1984. Ahora bien, respecto a la vulneración del derecho a la igualdad y a lo prescrito en el literal j) del artículo 2º de la Ley 4ª de 1992, esta Corporación2 ha señalado que esta infracción no se da frente a los educadores vinculados a preescolar con posterioridad al 23 de febrero de 1984, al considerar lo siguiente: “… El Ministerio de Educación Nacional ha explicado históricamente la diferencia salarial impugnada, con base en que para 1984, ante la ausencia de profesionales en formación preescolar, se estimuló con esa diferencia salarial a quienes perteneciendo a la docencia primaria se dedicaran a la enseñanza preescolar, lo cual a su vez generó una protección normativa que se ha venido reconociendo año tras año. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente doctor Javier Díaz Bueno, expediente 13803. (…) En efecto de la revisión de los anteriores Decretos, se concluye que estas diferencias salariales se han venido manteniendo en el régimen jurídico antes previsto, y que el acto acusado no es quien ha creado tal diferencia salarial. (…) Bajo estas circunstancias no se puede plantear que la nulidad

pretendida lograra un pie de igualdad jurídica y abstracta con menoscabo de este sector, cuando subyacen las causas que originaron tal sobre remuneración. Como puede observarse, la diferencia salarial cuya nulidad se solicita no lesiona el principio de igualdad a que se refiere el artículo 13 de la Carta Política, puesto que el se otorga a quienes en circunstancias diferentes, propendieron por la educación preescolar, y que no compartieron quienes ingresaron en fecha posterior al 23 de febrero de 1984.” Finalmente, respecto de la inaplicación de las normas de procedimiento establecidas en el Decreto 01 de 1984, que prohíbe la revocatoria directa del acto administrativo, cuando mediante él se haya reconocido un derecho particular y concreto, el actor no lo alegó durante el trámite administrativo ni en la primera instancia y por tal motivo no fue objeto de análisis por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Esta Sección ha reiterado que para salvaguardar el derecho al debido proceso, la competencia de la Corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el actor a lo largo de la actuación administrativa y en los alegatos desarrollados en la primera instancia que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda, o con las consideraciones que sirvieron de sustento al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para dictar la sentencia, no siendo esta la oportunidad para plantear esta discusión. Por las razones que anteceden, la Sala confirmará la decisión de primera instancia por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander denegó las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 25 de enero de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda dentro del proceso promovido por MÉLIDA PARRADO PARDO. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.-

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO