CE-25000-23-25-000-2003-09078-02(2469-07)-2012

INSUBSISTENCIA - Empleado de carrera en comisión de servicios / COMISION DE SERVICIOS - Oportunidad otorgada al empleado de carrera para que desempeñe un cargo de libre nombramiento y remoción / DERECHOS DE CARRERA - Suspendidos. Aplicación del régimen jurídico y prestacional propio del cargo comisionado El empleado comisionado se desprende de la carrera administrativa para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, pero conserva sus derechos de carrera, como antes se anotó, por lo cual puede volver a su cargo una vez concluida la comisión o por renuncia a la misma. Se entiende que existe un cambio de régimen jurídico que no será el que regía para el cargo del cual es titular, sino el que se predica para el que desempeña en comisión. Es decir, al empleado comisionado se le dejan de aplicar en forma transitoria los derechos de carrera y durante dicho lapso su situación laboral se rige por el régimen jurídico del cargo que ejerce, de modo que el salario y las prestaciones sociales serán las correspondientes del cargo para el que fue comisionado y adquiere la obligación de incorporarse al empleo de carrera al término de la comisión. INSUBSISTENCIA - Cargo de Gerente III del Centro de Atención Ambulatoria CAA / GERENTE III DEL CENTRO DE ATENCION AMBULATORIA - Cargo de libre nombramiento y remoción / CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - Insubsistencia en aras del buen servicio / DERECHOS DE CARRERA - No se transmiten al cargo ejercido en comisión de servicios El cargo de Gerente III del Centro de Atención Ambulatoria CAA Chapinero del

Instituto de Seguros Sociales, para el cual fue nombrada la actora, era de libre nombramiento y remoción conforme se encuentra probado a lo largo del plenario, por lo que el nominador, en uso de la facultad discrecional, podía declararla insubsistente en aras de mejorar la prestación del servicio, sin necesidad de motivar la providencia ni adelantar procedimiento previo para la expedición del acto respectivo, esto es, no se encontraba amparada por ningún fuero de estabilidad relativa en el cargo de Gerente III del Centro de Atención Ambulatoria CAA Chapinero. Si bien poseía derechos de carrera administrativa, estos se predican del cargo de Jefe de División 2040 Grado 25 en la Superintendencia Nacional de Salud, más no del cargo de Gerente III del CCA de Chapinero, como erradamente lo sostiene la actora. DESVIACION DE PODER - No probada / PRESUNCION DE LEGALIDAD - No desvirtuada Luego de revisar detenidamente el acervo probatorio, la Sala no encuentra probado que haya existido desviación de poder o falsa motivación en la expedición del acto de desvinculación, como lo alega la demandante. De las declaraciones aludidas se concluye que no se logró demostrar el móvil oculto que ponga en duda los límites discrecionales del nominador, puesto que el acto expedido en ejercicio de la facultad discrecional se presume legal y motivado por el buen servicio. (…) No obra en el plenario ningún elemento del cual se pueda inferir que el nominador al proferir el acto atacado obró movido por razones contrarias al buen servicio, entonces al no lograrse desvirtuar los cargos endilgados en que se sustenta la

demanda, se impone confirmar el fallo proferido por el a quo por medio del cual se denegaron las pretensiones.

FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 / DECRETO 1950 DE 1973 / LEY 2400 DE

1968

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil doce (2012).

Radicación número: 25000-23-25-000-2003-09078-02(2469-07)

Actor: MYRIAM PATRICIA PEÑA MARTINEZ Demandado: LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO ESE Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el primero (1) de febrero de 2007 por la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES La parte actora, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda con el fin de obtener la nulidad de la Resolución 0029 del 14 de julio de 2003 expedida por el Gerente General de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento, por medio de la cual declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Directora del Centro de Atención Ambulatoria 8 horas Director CAA Chapinero, Código 0186 Grado 14. A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene el reintegro al cargo que venía desempeñando cuando fue retirada del servicio o a uno igual o

de superior jerarquía, se le cancelen los salarios, bonificaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento en que cesó en sus funciones hasta que se produzca efectivamente su reintegro al servicio y se declare que no ha existido solución de continuidad. Como hechos de la demanda, expuso que ingresó al ISS en el cargo de Gerente III del Centro de Atención Ambulatoria (CAA) Chapinero I de Bogotá y fue incorporada a la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento al momento de su creación mediante el Decreto Ley 1750 del 26 de junio de 2003, ingreso que fue respaldado mediante Resolución 01113 del 16 de julio de 2002 expedida por el Superintendente Nacional de Salud de acuerdo a lo establecido en el artículo 11 de la Ley 443 de 1998 y los Decretos 1567 y 1572 de 1998. Por Resolución 0029 del 14 de julio de 2003, el Gerente General de la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Directora de Centro de Atención Ambulatoria de Chapinero Código 0186 Grado 14 y para el momento de su desvinculación era funcionaria escalafonada en carrera administrativa. Sostuvo que poseía una excelente hoja de vida, nunca fue sancionada disciplinariamente y cumplió a cabalidad con las funciones que se le asignaron. Manifestó que en su reemplazo fue nombrado Jairo Enrique Romo Ortiz quien no superaba las calidades en cuanto a la formación académica y la experiencia profesional específica y relacionada, por lo que afirma que su retiro no obedeció a

razones del buen servicio. Afirmó que en la etapa previa a la desvinculación, el representante legal de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, doctor Faruk Urrutia Jalilie, convocó a los directores de los centros de atención ambulatoria a una reunión el 7 de julio de 2003, en la cual puso de presente que en su condición de Gerente se le permitía disponer a su voluntad y capricho de los cargos, tratándose de funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción y de quienes habían sido nombrados por razones políticas, lo cual no podía tolerar ni mantener. LA PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda (fls. 321 - 340). Luego de resolver las excepciones propuestas en la contestación de la demanda por la entidad accionada, dijo el a quo una vez revisado el acervo probatorio allegado al expediente y los testimonios recepcionados, que “encontrándose la actora en un cargo de carrera administrativa y al haber aceptado la comisión para desempeñar uno de libre nombramiento y remoción, quedó regida por los aspectos connaturales del cargo, esto es la ausencia de estabilidad, con la salvedad, de seguir manteniendo sus derechos de carrera administrativa pero respecto del cargo en que efectivamente se encontraba escalafonada. De tal suerte que al terminar la situación administrativa, esto es, la comisión para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, la persona vuelve a su cargo de carrera administrativa con sus respectivos derechos”. Agregó que el hecho de que la actora fuera una funcionaria de carrera y al

encontrarse en una situación administrativa de comisión para ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción, no implicaba que este cargo se convirtiera en uno de carrera, pues es improcedente cambiar la naturaleza del cargo. Adviertió que al terminarse la comisión de servicios la demandante fue incorporada al servicio público sin solución de continuidad en su empleo de carrera administrativa, sin que haya quedado cesante. EL RECURSO DE APELACION La demandante solicitó que se revoque la decisión del a - quo y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Fundamentó su inconformidad en que “la comisión otorgada a la actora, podía desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción en el ISS + ESE Luis Carlos Galán Sarmiento hasta por el término de tres (3) años (artículo 11 Ley 443/98), lo que cercenó el acto de insubsistencia el 14-07-03 (resolución 0029)”. Adujo que la comisión tenía 3 años de vigencia, término en el cual podía permanecer en el cargo de libre nombramiento y remoción, previa renuncia a la carrera administrativa, o simultáneamente mantener vigente su inscripción en el registro público de carrera por 2 años durante los cuales podía participar en los concursos de ascenso. Admitido y tramitado el recurso de apelación interpuesto, la Sala decidirá la presente controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES El asunto se contrae a establecer la legalidad de la Resolución 0029 del 14 de julio de 2003 por medio de la cual se declaró insubsistente a la actora del cargo de

Director de Centro de Atención Ambulatoria 8 horas Director CAA Chapinero, Código 0186 Grado 14. Se encuentra demostrado en el expediente que la demandante laboró en la Superintendencia Nacional de Salud desde el 3 de noviembre de 1995 desempeñando los cargos de Jefe de División Código 2040 Grado 25 de la División de Empleadores, Director de Superintendencia Código 0105 Grado 19 de la Dirección General de Inspección y Vigilancia, Asesor Código 2040 Grado 25 de la División de Empresas de Medicina Prepagada (fl. 31 Cuaderno No. 2). Obra folios 199 a 200, petición elevada ante la Superintendente Nacional de Salud de 11 de julio de 2002 por medio de la cual solicita la autorización de una comisión de servicios para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción. Mediante Resolución 01113 del 16 de julio de 2002 (fl. 46 Cuaderno No. 2) se le concedió comisión para desempeñar el cargo de libre nombramiento y remoción como Gerente III del Centro de Atención Ambulatoria CAA Chapinero del Instituto de los Seguros Sociales, hasta por el término de 3 años, contados a partir del 18 de julio de 2002, conservando los derechos de carrera administrativa (fl. 198). El Presidente del Instituto de Seguros Sociales nombró a la actora como Gerente III en el Centro de Atención Ambulatoria CAA Chapinero Seccional Cundinamarca mediante Resolución 3023 del 12 de julio de 2002 (fl. 56 Cuaderno No. 2).

Con ocasión de la escisión del Instituto de Seguros Sociales mediante el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003 (art. 17) la actora quedó automáticamente incorporada, sin solución de continuidad en la planta de personal de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento, creada mediante el decreto en mención (fl. 203). Desde el 26 de junio de 2003 hasta el 14 de julio de 2003 ocupó el cargo de Director Centro de Atención Grado 14 en el CAA Chapinero (fl. 217), fecha en la que fue declarada insubsistente por el Gerente General de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento mediante Resolución 0029 del 14 de julio de 2003 (fl. 2). A folio 43 del Cuaderno No. 2 obra oficio del 16 de julio de 2003 dirigido al Superintendente Nacional de Salud por medio del cual le comunica la renuncia a la comisión de servicios otorgada en razón a la desvinculación de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento. Por Resolución 000971 del 21 de julio de 2003, el Superintendente Nacional de Salud declara terminada la comisión conferida a la actora por haberse declarado insubsistente su nombramiento en la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento (fl. 42 Cuaderno No. 2). Ahora bien, es el Decreto Ley 2400 de 1968 por el cual se “modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones”, y en el cual se describen las situaciones administrativas en las que se puede encontrar un empleado público, estas son: licencia o permiso, comisión, ejercicio de funciones de un empleo por encargo, prestación del servicio militar

obligatorio, servicio activo, vacaciones y suspensión. Por su parte, el Decreto 1950 de 1973 regula para la situación particular de la actora lo referente a la comisión, entendiéndose por tal, cuando el empleado oficial por disposición de una autoridad competente ejerce las funciones propias del cargo en un sitio diferente a la sede habitual del trabajo o cuando transitoriamente atiende actividades diferentes a la del empleo del cual es titular. De acuerdo con el artículo 76 ibídem, las comisiones se dividen en: a). De servicio, para ejercer las funciones propias del empleo en un lugar diferente al de la sede del cargo, cumplir misiones especiales conferidas por los superiores, asistir a reuniones, conferencias o seminarios, o para realizar visitas de observación que interesen a la administración y que se relacionen con el ramo en que se prestan sus servicios. b). Para adelantar estudios c). Para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, cuando el nombramiento recaiga en un funcionario escalafonado en carrera administrativa, y, d). Para atender invitaciones de gobiernos extranjeros, de organismos internacionales o instituciones privadas. Por otro lado, es el artículo 11 de la Ley 443 de 1998 aplicable a la situación particular de la actora, por tratarse de una empleada escalafonada en carrera administrativa, el que establece el término máximo de la comisión, a saber: “Los empleados de carrera podrán desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción hasta por el término de tres (3) años, para los cuales hayan sido designados en la misma entidad a la cual se encuentran vinculados, o en otra. Finalizados los tres (3) años, el empleado

asumirá el cargo respecto del cual ostente derechos de carrera o presentará renuncia del mismo. De no cumplirse lo anterior, la entidad declarará la vacancia del empleo y lo proveerá en forma definitiva. De estas novedades se informará a la Comisión del Servicio Civil respectiva.” (Subraya fuera de texto). De todo lo anterior se concluye que la comisión es una situación administrativa que se le otorga a un empleado de carrera administrativa para que ocupe cargos de índole político o de confianza del nominador, en forma continua o discontinua y por un tiempo limitado o ilimitado siempre y cuando no supere los tres (3) años que la norma dispone, y con el único fin de estimular el desempeño laboral y/o que adquiera nuevas competencias de carácter profesional, conservando el comisionado su estatus y los derechos de carrera adquiridos por ser un funcionario escalafonado. En virtud de tal situación administrativa, el empleado comisionado se desprende de la carrera administrativa para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, pero conserva sus derechos de carrera, como antes se anotó, por lo cual puede volver a su cargo una vez concluida la comisión o por renuncia a la misma. Se entiende que existe un cambio de régimen jurídico que no será el que regía para el cargo del cual es titular, sino el que se predica para el que desempeña en comisión. Es decir, al empleado comisionado se le dejan de aplicar en forma transitoria los derechos de carrera y durante dicho lapso su situación laboral se rige por el régimen jurídico del cargo que ejerce, de modo que el salario y las prestaciones sociales serán las correspondientes del cargo para el que fue

comisionado y adquiere la obligación de incorporarse al empleo de carrera al término de la comisión. Conforme a lo anterior, dentro del plenario se observa que la actora desempeñaba el cargo de Jefe de División Código 21040 Grado 25 de la División de Empresas de Medicina Prepagada adscrita a la Superintendencia Nacional de Salud e inscrita en el registro público de empleados perteneciente a la carrera administrativa (fl. 35 Cuaderno No.4) y que mediante Resolución 01113 del 16 de julio de 2002 la Superintendenta Nacional de Salud le concedió comisión para desempeñar el empleo de Gerente III del Centro de Atención Ambulatoria CAA Chapinero del Instituto de Seguros Sociales, cargo de libre nombramiento y remoción. A folio 152 del expediente se observan las funciones asignadas a la actora, a saber: “( . . . )

1. Fijar las políticas y adoptar los planes generales relacionados con la institución o el sector al que pertenecen y velar por el cumplimiento de los términos y con valores establecidos para su ejecución.

2. Dirigir, controlar y velar por el cumplimiento por los objetivos de la institución, en concordancia con los planes de desarrollo y las políticas trazadas.

3. Organizar el funcionamiento de la entidad, proponer ajustes a la organización interna y demás disposiciones que regulan los procedimientos y trámites administrativos internos.

4. Nombrar, remover y administrar el personal, de acuerdo con las disposiciones legales vigentes.

5. Representar al país por delegación del Gobierno en reuniones nacionales e internacionales

relacionadas con asuntos de competencia de la entidad o del sector.

6. Adelantar las gestiones necesarias para asegurar el oportuno cumplimiento de los planes programas y proyectos y adoptar sistemas o canales de información para la ejecución y seguimiento de los planes del sector.

7. Asistir a las reuniones de los consejos, juntas, comités y demás cuerpos en que tenga asiento la entidad o efectuar las delegaciones pertinentes.

8. Las demás señaladas el (sic) la Constitución, la Ley, los estatutos y las disposiciones que determinen la organización de la entidad o dependencia a su cargo. ( . . . )”.

Bajo este supuesto, el cargo desempeñado por la actora exige una relación de confianza en atención a las funciones que debía desempeñar, tales como la dirección, coordinación y orientación en las políticas del sector salud, y en cuyo ejercicio se adoptan directrices fundamentales para el buen desarrollo del Centro de Atención Ambulatoria CAA Chapinero, de ahí que se haga necesario que su nominador tenga la plena confianza de quien tiene a su cargo esta clase de responsabilidades. En este orden de ideas, el cargo de Gerente III del Centro de Atención Ambulatoria CAA Chapinero del Instituto de Seguros Sociales, para el cual fue nombrada la actora, era de libre nombramiento y remoción conforme se encuentra probado a lo largo del plenario, por lo que el nominador, en uso de la facultad discrecional, podía declararla insubsistente en aras de mejorar la prestación del servicio, sin necesidad de motivar la providencia ni adelantar procedimiento previo para la expedición del acto respectivo, esto es, no se encontraba amparada por

ningún fuero de estabilidad relativa en el cargo de Gerente III del Centro de Atención Ambulatoria CAA Chapinero. Si bien poseía derechos de carrera administrativa, estos se predican del cargo de Jefe de División 2040 Grado 25 en la Superintendencia Nacional de Salud, más no del cargo de Gerente III del CCA de Chapinero, como erradamente lo sostiene la actora. Por otro lado, dentro del plenario se decretaron los testimonios de diversos deponentes, los cuales fueron recepcionados en el curso del proceso y de los cuales se observa:

1. Declaración de Claudia Lucía Rey Cote (fls. 241 - 245): Sostuvo que conocía a la actora por cuanto ocupaba el mismo cargo en otro Centro de Atención Ambulatoria (Santa Bárbara) y afirmó que ocupaban un cargo de libre nombramiento y remoción. Al indagársele respecto de las razones por las cuales fue declarada insubsistente aquella manifiesta no conocerlas, sin embargo dijo que “asumo que fue por la misma razón que declararon insubsistente a muchos gerentes en ese momento, por necesidad de los puestos que necesitaban para ocupar más gente”. En cuanto al reemplazo de la actora dijo que “el servicio continuó con problemas como siempre habían tenido todos los Centros de Atención Ambulatoria” y no se observaron cambios positivos, se continuó con los mismos inconvenientes, la no oportunidad en las consultas con los especialistas, de medios diagnósticos y la falta de reactivos en el laboratorio, lo cual dependía no del Gerente de turno sino de la parte administrativa de la seccional, sin embargo expresó que no tuvo conocimiento presencial ni documental sobre la

gestión del Centro de Atención Ambulatoria al que pertenecía la actora. Al preguntársele sobre las presuntas amenazas del movimiento de personal contestó que el nuevo Gerente de la E.S.E. sostuvo que “no iba a aguantar la mala situación por la que estaba pasando el seguro social en los centros de Atención Ambulatoria por la politiquería que se venía manejando allí y en todos los Centros, eso sí lo dijo a todos los Gerentes de los Centros, no solo iba dirigido a Myriam Patricia.”

2. Carlos Eduardo Hernández Forero (fls.246 - 250): Adujo conocer a la actora desde cuando trabajó en el Instituto de los Seguros Sociales y respecto de la declaratoria de insubsistencia dijo no conocer las razones de carácter personal, sin embargo aseguró que fue una funcionaria de excelentes capacidades profesionales. Afirmó que la declaratoria de insubsistencia de la actora y la de ella misma se produjo días después de la reunión llevada a cabo con el Director de la E.S.E. por un enfrentamiento que tuvieron y manifestó tener proceso pendiente de nulidad y restablecimiento del derecho por los mismos hechos.

3. Luz Marina Beltrán Soto (fls. 251 - 254) Manifestó conocer a la actora por haber laborado como administradora en el CAA de Chapinero y respecto del retiro dijo que se enteró en los pasillos de la entidad donde trabajaba y supuestamente fue a raíz de un comité al que fueron citados todos los Gerentes de los Centros de Atención Ambulatoria. “PREGUNTADA: Sírvase indicar al Despacho qué persona reemplazó a la señora MYRIAM PATRICIA PEÑA MARTÍNEZ y,

si la prestación del servicio público mejoró o desmejoró con este nombramiento. CONESTÓ: La reemplazó el Dr. Jaime Enrique Romo Ortiz, coterráneo del Dr. Faruk Urrutia, él lo llevó. El servicio decayó, todo decayó, porque la Dra. Myriam Patricia es muy activa y ella es, me perdonaran la expresión, una berraca para el trabajo, y se enfrenta a lo que sea, ella se había puesto muy bien el uniforme del Seguro Social. En la actualidad da lástima ver al centro de Atención Ambulatoria de Chapinero tan decaído. ( . . . ) PREGUNTADO: Aún no estando su presencia física en la reunión del 7 de julio, cree Ud., que ahí pudo estar la razón de la desvinculación de la servidora?. CONTESTÓ: Tengo que decir que cuando al Dr. Urrutia alguien no le caía bien porque yo fui víctima de esto, en razón a que él también me puso a mi la perseguidora hasta que me sacó del Centro y me mandó al CAA la Granja, creo que eso fue también el motivo para que sacara a la Dra. Myriam Patricia por lo que ella le dijo en el Comité, en razón a que él es una persona muy prepotente. ( . . . ) PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho en forma precisa y clara, en qué indicador de gestión, tabla, documento administrativo, etc., se funda Ud., para manifestar el decaimiento o deterioro del CAA posterior a la desvinculación de la señora Peña, o también se trata solamente de comentarios de los que se ha enterado por fuera de la entidad.? CONTESTÓ: No son

comentarios y no es necesario los indicadores, basta con ir al centro y mirar y, lo que los funcionarios comenta a uno. Debo señalar que, el año pasado como en noviembre que estuve allí, unos profesionales me dijeron, Luz Marina, hoy tenemos que reconocer que pese a que nosotros le fregábamos tanto la vida a Ud., la respetábamos porque teníamos administradora y porque se hacía sentir, pero ve hoy cómo se encuentra el CAA?, esto cada día para atrás y lo que se escucha es que esto pronto tendrá un fin y no me extraña porque Centros como los Alcáceres, Santa Isabel, Fontibón, y no sé cuales otros más, ya fueron cerrados ( . . . )”. Luego de revisar detenidamente el acervo probatorio, la Sala no encuentra probado que haya existido desviación de poder o falsa motivación en la expedición del acto de desvinculación, como lo alega la demandante. De las declaraciones aludidas se concluye que no se logró demostrar el móvil oculto que ponga en duda los límites discrecionales del nominador, puesto que el acto expedido en ejercicio de la facultad discrecional se presume legal y motivado por el buen servicio. Las pruebas testimoniales tampoco favorecen las aspiraciones de la demanda ni respaldan las afirmaciones realizadas, toda vez que se sustentaron en apreciaciones de índole personal o simples deducciones sin soporte alguno, esto es, no pasan de ser meras especulaciones que carecen de fuerza demostrativa para justificar la desviación de poder o el vicio oculto alegado. En efecto, para la Sala es claro que al presentarse un cambio en la

administración de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, ello implica un cambio en el personal, sin que estos ajustes deriven en la desviación de poder alegada. En otras palabras, el nuevo Director tenía plenas facultades para conformar su equipo de trabajo sin que ello constituya falla o falta alguna; empero, lo que si implicaría un uso desviado es que eventualmente hubiese nombrado a personas que no cumplieran los requisitos necesarios para el cargo, en la medida en que se pondría en riesgo la prestación del servicio público, premisa que no se logró demostrar en el transcurso del proceso, por el contrario se evidenció que el reemplazo de la actora cumplía con los requisitos para desempeñar el cargo. Ahora bien, la jurisprudencia de esta Corporación respecto de los empleos de libre nombramiento y remoción, en los que se exige una especial confianza1 ha dicho: “Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación en manifestar que las facultades discrecionales no son omnímodas, sino que tienen que estar encaminadas a la buena prestación del servicio público, por lo cual cabe estudiar el vicio de ilegalidad del acto demandado frente al cargo del uso indebido que hace el nominador de tal potestad. Así mismo, ha insistido la jurisprudencia que cuando se trate de cargos que implican una especial responsabilidad y dignidad, como era el caso de la demandante, las exigencias para ejercer la potestad discrecional se tornan más amplias. (...) Por ello resulta como una medida acorde con el buen servicio el retiro de la funcionaria que se encuentre en tales circunstancias. Y el anterior razonamiento se hace más exigente para los funcionarios que ocupan

cargos de alta jerarquía en una institución, pues es sabido que la alta dignidad de un empleo implica compromisos mayores y riesgos de los cuales no 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 7 de julio de 205, Número Interno 2263-2004, Accionante Lilia Elvira Sierra Reyes, Consejera Ponente, Dra. Ana Margarita Olaya Forero. pueden sustraerse dichos servidores estatales, debido, precisamente, a que su desempeño se torna de conocimiento público y que cualquier actuación puede dar lugar a situaciones incómodas para el organismo y para el nominador, en este caso el Alcalde, a quien no se le puede pedir una conducta distinta que actuar en aras del interés general. Detentar la investidura de un alto cargo impone al funcionario ceder su interés particular ante cualquier situación en que se vea comprometido el interés público, ya que la pulcritud en el desempeño de los empleos debe ser mayor que deben acusar los demás funcionarios, como se dijo anteriormente”. (Negrilla fuera del texto). Así las cosas, la actora al desempeñar un cargo de confianza y manejo, tal como se pudo constar de las funciones allegadas al expediente, de libre nombramiento y remoción, podía ser retirada del servicio sin necesidad de motivar el acto de desvinculación. Por otra parte, cabe anotar que uno de los testigos al declarar sobre el desempeño profesional de la demandante describió su ejercicio como favorable. Sin embargo, dirá la Sala que la sola prueba de la idoneidad no es suficiente para deducir la desviación de poder alegada, pues otros motivos ajenos a la conducta

laboral pudieron ser la causa o razón que impulsó al nominador para proferir el acto acusado cuya nulidad impetra. Adicionalmente, no se puede deducir el vicio de desvío de poder partiendo exclusivamente de la buena conducta laboral de la actora, de ahí que sea necesario establecer la causa (elemento subjetivo) que impulsó al nominador a utilizar la facultad discrecional de libre remoción, para que de esta manera el juez de lo contencioso administrativo pueda observar si el retiro se produjo por razones de ineficiencia e incompetencia laboral del funcionario, caso en el cual serían pertinentes y conducentes la prueba de la hoja de vida, los méritos, la conducta y la trayectoria de la actora, o si por el contrario fueron otros motivos, también comprendidos dentro del concepto de eficacia y mejoramiento del servicio público. En conclusión, no obra en el plenario ningún elemento del cual se pueda inferir que el nominador al proferir el acto atacado obró movido por razones contrarias al buen servicio, entonces al no lograrse desvirtuar los cargos endilgados en que se sustenta la demanda, se impone confirmar el fallo proferido por el a quo por medio del cual se denegaron las pretensiones. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del primero (1) de febrero de dos mil siete (2007) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda presentada por la señora MYRIAM PATRICIA PEÑA

MARTÍNEZ.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALFONSO VARGAS RINCÓN GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTER