CE-25000-23-25-000-2003-09129-02(0988-09)-2011

PENSION DE JUBILACION – Reajuste de la ley 445 de 1998. es aplicable al sector público nacional con excepción de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales y sociedades de economía mixta / CAPRECOM – Naturaleza jurídica A través de la Ley 445 de 1.998, el Congreso de la República reconoció tres incrementos para las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes del sector público nacional, financiadas con recursos del presupuesto nacional, del Instituto de Seguros Sociales, de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, liquidados en las fechas 1° de enero de 1.999, 2.000 y 2.001, en los términos previstos en la misma ley. Acogiendo la jurisprudencia y el concepto citado, es evidente para la Sala que dada la naturaleza jurídica de Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Nacional que ostenta CAPRECOM, impide que a sus pensionados les sea aplicado el reajuste contenido en la Ley 445 de 1998.

FUENTE FORMAL: LEY 445 DE 1998 – ARTICULO 1 / DECRETO 236 DE 1999 – ARTICULO 2 / DECRETO 236 DE 1999 – ARTICULO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-25-000-2003-09129-02(0988-09)

Actor: LUIS ANTONIO HOME SÁNCHEZ

Demandado: CAJA PREVISION SOCIAL DE COMUNICACIONESCAPRECOM Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 21 de febrero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso iniciado por Luis Antonio Home Sánchez contra la

Caja de Previsión Social de Comunicaciones. ANTECEDENTES El actor, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda para que se declarara la nulidad del Oficio SP-AP-0948 del 17 de julio de 2003, suscrito por la División Administradora de Prestaciones Económicas de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones (en adelante CAPRECOM), los cuales negaron el reajuste pensional establecido en la Ley 445 de 1998. A título de restablecimiento del derecho, pretende el reconocimiento, liquidación y pago de los tres incrementos anuales que ordena la Ley 445 de 1998 y su Decreto Reglamentario No. 236 de 1999, junto con los intereses moratorios a que haya lugar. Manifiesta el demandante, que ostenta la calidad de pensionado desde el 1° de enero de 1976, según Resolución 00123 de ese año proferida por CAPRECOM; que ha formulado reclamación de su reajuste pensional de conformidad con la Ley 445 de 1998, sin embargo fue negado con el argumento de que dado el carácter de Empresa Industrial y Comercial del Estado que ostenta CAPRECOM, implica ser excluida del ámbito del reajuste pensional, de conformidad con la ley antes

mencionada y su Decreto Reglamentario 236 de 1999. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las súplicas de la demanda. Argumentó, que la Ley 445 de 1998, su Decreto reglamentario y el Decreto 111 de 1996, indican que para que el reajuste pensional previsto en la referida ley se aplique a las pensiones del sector público del orden nacional, deben ser reconocidas por entidades públicas del orden nacional y pagadas con recursos del presupuesto nacional; condiciones que, a juicio del Tribunal, se dan a cabalidad en el presente caso, en tanto que las prestaciones periódicas de los servidores públicos del Ministerio de Comunicaciones son pagadas a través de CAPRECOM, con recursos que le son transferidos desde el presupuesto nacional con esa destinación específica. Agregó, que los argumentos expuestos en el acto enjuiciado son equívocos, porque el inciso segundo del artículo 3° del Decreto No. 111 de 1996 exceptuó a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado como destinatarias de esos incrementos pero, respecto de quienes siendo sus empleados o servidores hubieren accedido al reconocimiento de la pensión. Pero, en el caso concreto, el demandante no tuvo la condición de empleado de CAPRECOM (Empresa Industrial y Comercial del Estado), sino del Ministerio de Comunicaciones, cuestión totalmente distinta. Vale decir, que el incremento que se controvierte no correspondería como es obvio, con base en el Decreto 111 de 1996 se repite, respecto de los empleados o trabajadores de CAPRECOM que hubieren accedido al reconocimiento de una pensión; pero sí, corresponde ese incremento pensional

a quienes fueron pensionados por o en razón de haber prestado sus servicios al Ministerio de Comunicaciones, como fue el caso del demandante. LA APELACIÓN La parte demandada manifestó, en síntesis, que el accionante no es beneficiario del reajuste pensional consagrado en la Ley 445 de 1998 y su Decreto Reglamentario 236 de 1999, como quiera que los recursos con que se paga la pensión no son del presupuesto nacional, sino que hacen parte del Fondo Común de Naturaleza Pública de CAPRECOM “FONCAP”, que es un patrimonio autónomo sin personería jurídica y por cuanto CAPRECOM es una Empresa Industrial y Comercial del Estado. Aseveró, que el incremento pensional contenido en el Decreto 236 de 1996, reglamentario de la Ley 445 de 1998, es aplicable únicamente a las pensiones del sector público del orden nacional, financiadas con recursos del presupuesto nacional, entendido éste como aquel que comprende las Ramas Legislativa y Judicial, el Ministerio Público, la Contraloría General de la República, la Organización Electoral y la Rama Ejecutiva del Nivel Nacional. Por esta disposición, se encuentran excluidos del reajuste pensional, los Establecimientos Públicos, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta. Así pues, conforme a la Ley 314 de 1996, CAPRECOM es una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, que opera como una entidad Administradora del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida para aquellas personas que estuviesen afiliadas a 31 de marzo de 1994, que

administra en forma independiente y en cuentas separadas los recursos correspondientes a los sistemas de pensiones y salud, tal como lo exige la Ley 100 de 1993. Agregó, que aplicada la fórmula matemática establecida en la Ley 445 de 1998 al presente asunto, arroja una diferencia negativa, lo cual evidencia la improcedencia del reajuste solicitado por la parte actora. Se decide, previas las siguientes, CONSIDERACIONES La consagración de los mecanismos legales para mantener el poder adquisitivo de los recursos destinados a las pensiones así como su reajuste y pago oportuno, forman parte del derecho fundamental a la seguridad social. Así lo establece el último inciso del artículo 48 de la Constitución Política, cuando ordena al Legislador definir los mecanismos para que los recursos destinados al pago de pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, y en idéntico sentido se pronuncia en el artículo 53, al disponer como principio mínimo fundamental el derecho al pago de las pensiones y el reajuste periódico de las mismas. Justamente, uno de los medios creados por el Congreso para cumplir el mandato constitucional se encuentra consagrado en la Ley 445 de 1998, vigente desde junio 17 del mismo año, en la que dispuso unos incrementos especiales en las mesadas de la siguiente forma: “Articulo 1. Las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes del sector público del orden nacional, financiadas con recursos del presupuesto nacional, del Instituto de Seguros Sociales, así como de los pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, conservando estos últimos su régimen especial,

tendrán tres (3) incrementos, los cuales se realizarán el 1o. de enero de los años 1999, 2000 y 2001. (Destacado por la Sala) Para el año de 1999 este Gobierno incluirá en el presupuesto de dicho año, la partida correspondiente. El incremento total durante los tres años será igual al 75% del valor de la diferencia positiva, al momento de la entrada en vigencia de esta ley, que resulte de restar del ingreso inicial de pensión, el ingreso actual de pensión. En caso de que el resultado de aplicar dicho porcentaje supere los dos (2) salarios mínimos, el incremento total será este último monto de dos (2) salarios mínimos. Dicho incremento total se distribuirá en tres incrementos anuales iguales, que se realizarán en las fechas aquí mencionadas. Si la diferencia entre el ingreso inicial y el ingreso actual de pensión es negativa, no habrá lugar a incremento. Parágrafo 1. Los incrementos especiales de que trata el presente artículo, se efectuarán una vez aplicado el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y para los pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional se efectuarán conservando su régimen especial. Parágrafo 2. Para efectos de lo establecido en la presente ley, se entiende por ingreso inicial de pensión, el ingreso anual mensualizado, recibido por concepto legal y extralegal, en términos de salarios mínimos de la época, que percibió el servidor por concepto de la pensión durante el año calendario inmediatamente siguiente a aquel en que se inició el pago de la misma. Así mismo, se entiende por ingreso actual, el ingreso anual mensualizado, por

concepto legal y extralegal, en términos de salarios mínimos, que se perciba por razón de la pensión en el año calendario inmediatamente anterior a aquel en el cual se realice el primer incremento. Parágrafo 3. El ingreso anual mensualizado en términos de salarios mínimos es igual al valor de la totalidad de las sumas pagadas al pensionado por mesadas pensionales durante el respectivo año calendario, dividida por doce y expresada en su equivalente en salarios mínimos legales mensuales vigentes en ese año. Para efectos de este cálculo, se tomarán la totalidad de las mesadas pensionales pagadas entre enero y diciembre del respectivo año. A la luz de este articulado, la Sala deberá establecer si el demandante tiene derecho al reajuste solicitado. Para tal efecto es necesario realizar las siguientes precisiones: A través de la Ley 445 de 1.998, el Congreso de la República reconoció tres incrementos para las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes del sector público nacional, financiadas con recursos del presupuesto nacional, del Instituto de Seguros Sociales, de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, liquidados en las fechas 1° de enero de 1.999, 2.000 y 2.001, en los términos previstos en la misma ley. En la exposición de motivos del proyecto de ley presentado al Congreso, el Gobierno Nacional precisó que con ella se busca mejorar, dentro del marco de las posibilidades presupuestales, la situación de aquellos pensionados cuyos ingresos actuales presentan una diferencia en relación con el valor de su mesada inicial, situación que va en detrimento de sus derechos fundamentales.

Para adoptar la medida, se tuvieron en cuenta diferentes criterios selectivos, tales como 1) la capacidad financiera en el presupuesto nacional, 2) la condición del Estado como garante de las pensiones del ISS, 3) la imposibilidad de alterar las condiciones operativas de las empresas públicas o privadas que tienen a su cargo el pago de las pensiones y 4) el principio constitucional de la autonomía de los entes territoriales, que le impide a la Nación interferir en los asuntos locales, particularmente en el manejo de su presupuesto1. Bajo esa perspectiva, en los artículos 2° y 3° del Decreto 236 de 1999, el Gobierno Nacional delimitó el campo de aplicación del reajuste, en los siguientes sectores de pensionados: “Artículo 1º. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 445 de 1998, el reajuste previsto en dicha norma se aplicará a: a) Las pensiones del sector público del orden nacional financiadas con recursos del Presupuesto Nacional; b) Las pensiones del Instituto de Seguros Sociales, y c) Las pensiones de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Artículo 2º. Para efectos de lo dispuesto en el ordinal a) del artículo anterior, son pensiones del sector público del orden nacional financiadas con recursos del presupuesto nacional, aquellas que reúnan conjuntamente las dos condiciones siguientes: a) Que hayan sido reconocidas por entidades públicas del orden nacional respecto de servidores públicos nacionales, y b) Que su pago se realice actualmente con recursos del presupuesto nacional apropiados para el pago de pensiones. Parágrafo. Para efectos de este artículo se entiende por

presupuesto nacional el definido por el segundo inciso del artículo 3º del Decreto 111 de 1996.” (Destacado por la Sala) A su vez, el inciso segundo del artículo 3° del Estatuto Orgánico del Presupuesto, establece que el presupuesto nacional “comprende las ramas legislativa y judicial, el Ministerio Público, la Contraloría General de la República, la organización electoral, y la rama ejecutiva del nivel nacional, con excepción de los establecimientos públicos, las empresas industriales y Comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta.” 1 Gaceta del Congreso No. 483, 20 de noviembre de 1997. Al examinar el artículo 1° de la Ley 445 de 1998 a la luz del principio general de igualdad, la Corte Constitucional mediante sentencia C-067 de 1998, declaró plausible la diferenciación establecida por el Legislador en la norma y para ello consideró: “De otra parte, la exclusión de las pensiones a cargo de la entidades descentralizadas tiene idéntico sustento, en cuanto se encuentra una realidad objetiva, cual es la escasez de recursos para atenderla, como lo puso de presente el Gobierno al presentar el proyecto de ley y lo aceptaron las cámaras legislativas al rechazar la propuesta sustitutiva de las comisiones permanentes para aplicar esos incrementos a todas las pensiones. No puede desconocerse, que las entidades descentralizadas gozan igualmente de autonomía para su manejo presupuestal y que algunas de ellas tienen a cargo el pago de las pensiones de sus extrabajadores, por lo que imponer un incremento de esas pensiones sin consultar previamente su viabilidad financiera,

alteraría de manera importante las condiciones operativas y presupuestales de tales entidades, en detrimento de los mismos pensionados” (Destacado por la Sala) Sobre el campo de aplicación de los reajustes de la Ley 445 de 1998, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se pronunció al responder una consulta formulada por el Ministro de Hacienda y Crédito Público respecto a los pensionados del Fondo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia. En dicha ocasión consideró esa Sala: “(...) los incrementos especiales a las mesadas pensionales dispuestos por la Ley 445 de 1998, se refieren a las pensiones del sector público del orden nacional financiadas con recursos del presupuesto nacional. Para tales efectos, se entiende por presupuesto nacional, el definido en el inciso segundo del artículo 3º del decreto 111 de 1.996, es decir, el conformado por las ramas legislativa y judicial, el Ministerio Público, la Contraloría General de la República, la Organización Electoral, y “la Rama Ejecutiva del nivel nacional, con excepción de los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta”. (..)También se debe dar respuesta negativa por la misma razón de que la definición legal excluye a los establecimientos públicos, cuyos recursos hacen parte del presupuesto general de la Nación pero no del presupuesto nacional.” (Destacado por la Sala) Acogiendo la jurisprudencia y el concepto citado, es evidente para la Sala que dada la naturaleza jurídica de Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Nacional que ostenta CAPRECOM, impide que a sus pensionados les sea

aplicado el reajuste contenido en la Ley 445 de 1998. En efecto, mediante la Ley 314 de 1996, el Congreso de la República transformó a CAPRECOM en Empresa Industrial y Comercial del Estado del Orden Nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, y en consecuencia su régimen presupuestal y de personal es el de las Entidades Públicas de esta clase. Al efecto, el parágrafo 2° del artículo 2° establece, que CAPRECOM debe administrar en forma independiente y en cuentas separadas los recursos correspondientes a los sistemas de pensiones y salud, tal como lo exige la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios. Sus funciones y su objeto comprenden el desarrollo de las funciones asignadas a las Empresas Promotoras e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud en la Ley 100 y demás normas concordantes; el recaudo de las cotizaciones por los servicios a su cargo; la inversión de los recursos de tal manera que le permitan garantizar la calidad y el pago de los servicios a su cargo; la atención, administración, reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones socio-económicas de los pensionados y afiliados; la prestación de los servicios de seguridad social integral en salud a sus afiliados. En ese orden de ideas y teniendo en cuenta que el alcance del reajuste solicitado en la demanda cobija a sectores pensionales limitados en la Ley 445 de 1998 y en el reglamento, es evidente que la sentencia de primera instancia debe ser revocada. En su lugar se negarán las pretensiones de la demanda. No sobra agregar que ante el Congreso de la República cursó un Proyecto de ley (047/00 Senado - 136/01 Cámara), en virtud del cual se pretendía interpretar y fijar

el alcance del reajuste pensional de la Ley 445 de 1998, extendiéndolo a las prestaciones periódicas incorporadas al Presupuesto General de La Nación, (como la percibida por el demandante). Sin embargo, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1246/01 con ponencia del Magistrado Rodrigo Uprimny Yepes aceptó las objeciones por inconstitucionalidad formuladas por el Gobierno Nacional y en consecuencia declaró inexequible la iniciativa legislativa. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA REVÓCASE la sentencia del 21 de febrero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso iniciado por Luis Antonio Home Sánchez contra la Caja de Previsión Social de Comunicaciones. En su lugar DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en este proveído. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS

RINCÓN

LUÍS RAFAEL VERGARA QUINTERO