CE-25000-23-25-000-2003-09164-01(2353-07)-2010

ACTO DE INSUBSISTENCIA DE NOMBRAMIENTO DE DETECTIVES DEL DAS – Facultad discrecional. Motivación En asuntos como el presente, el Director del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, al ejercer sus atribuciones para retirar a los detectives inscritos en el régimen de carrera especial – en ejercicio de la facultad discrecional, por conveniencia institucional-, debe ceñirse a unas razones objetivas que deben obrar ya sea consignadas en la hoja de vida del funcionario afectado con el retiro, en los archivos de la entidad, o llegado el caso, indicárselas al juez dentro de las ritualidades procesales. Vale decir, que continuar afirmando que la potestad que concede el literal b), del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989 al Director del Departamento Administrativo de Seguridad -D.A.S.- para separar del servicio a los funcionarios que detentan la calidad de detectives, no exige motivación, impide establecer si tal decisión fue proferida conforme a los parámetros establecidos en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo y la disposición en comento.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2147 DE 1989 – ARTICULO 66

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2003-09164-01(2353-07)

Actor: JUAN JOSE SANCHEZ CONTRERAS

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD Autoridades Nacionales Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del actor contra la sentencia de 5 de julio de 2.007 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se niegan las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor Juan José Sánchez Contreras, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se declare la Nulidad de la Resolución 01231 de 14 de julio de 2.003, expedida por la Jefatura del Departamento Administrativo de Seguridad, mediante la cual se declaró su insubsistencia del cargo de Detective Profesional 207-09 de la Planta Global Área Operativa asignado a la Seccional de Cundinamarca. A título de restablecimiento del derecho solicita se ordene a la entidad a reintegrarlo al cargo que venía desempeñando al momento de su desvinculación, o a otro de igual o superior categoría, acorde al escalafón de la carrera en que estaba inscrito y al pago del valor de los salarios, primas y demás derechos laborales dejados de devengar desde la fecha de su retiro, hasta el momento del reintegro. Así como el pago del lucro cesante y que no ha existido solución de continuidad. Como hechos en que sustenta sus pretensiones, señala: Se vinculó a la administración pública a partir del 9 de marzo de 1.983 como Detective alumno del Departamento Administrativo de Seguridad –D.A.S.- 411503, posteriormente en el cargo de Detective (rural) 4115-03, a partir del 1 de

septiembre de la misma anualidad. Fue inscrito en el Régimen Especial de Carrera del Departamento Administrativo de Seguridad –D.A.S.- en virtud de lo establecido en el Decreto Ley 2147 de 1.989, al cual siempre perteneció hasta el momento de su insubsistencia, ocupando el cargo de Detective Profesional 207-09 de la Planta Global Área Operativa, asignado a la Seccional CundinamarcaBogotá. Manifiesta tener una excelente hoja de vida, por haber sido un destacado servidor durante sus más de veinte (20) años de servicios, razón por la cual le figuran varias felicitaciones. Asegura que la decisión del Departamento Administrativo de Seguridad –D.A.S.-, tuvo origen en un fallido operativo de entrega de un comandante guerrillero en la ciudad de Florencia (Caquetá) y no en el mejoramiento del servicio. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN - Constitución Política: Artículos 2, 15, 21, 25, 29 y 125. - Decreto 2147 de 1.989: Artículos 46 y 47. - Decreto 2400 de 1968: Artículo 26.

• Código Contencioso Administrativo: Artículo 36.

Al ser expedida la Resolución 1231 de 14 de julio de 2.003 fueron violados sus derechos fundamentales, a la honra y buen nombre, al trabajo y al debido proceso. El Departamento Administrativo de Seguridad –D.A.S.- adoptó la decisión sin ningún tipo de justificación, en contraposición a la norma supralegal, toda vez que su retiro fue adoptado como represalia por un fallido operativo de entrega de un comandante guerrillero en la ciudad de Florencia (Caquetá), y no para obtener el

mejoramiento del servicio. No se le permitió el ejercicio de sus derechos dentro del trámite administrativo, dándole tratamiento de empleado de libre nombramiento y remoción, con clara vulneración de su derecho de defensa y el deber objetivo de trato semejante que le asiste a todas las autoridades públicas y el correlativo derecho subjetivo. En consecuencia, la entidad demandada se extralimitó en el ejercicio de sus funciones, pues de conformidad con los artículos 46 y 47 del Decreto 2147 de 1.989, el actor se encontraba inscrito en el Régimen Especial de Carrera del Departamento Administrativo de Seguridad –D.A.S.-, razón por lo cual se debía motivar el acto de insubsistencia y afirma que de haber existido motivo alguno para declararlo insubsistente, debía adelantarse el proceso disciplinario respectivo, cosa que no ocurrió, configurándose así la falsa motivación y la desviación de poder. La facultad discrecional no puede concebirse de manera aislada, ilimitada y sin ningún control, su ejercicio tiene en el ordenamiento, trazados precisos límites, unos de orden Constitucional, y otros de rango legal, como la adecuación de su ejercicio a los fines de la norma que la autoriza y la proporcionalidad a los hechos que le sirven de causa, requisitos que a su juicio no se cumplieron. Finalmente, expresa que en la respectiva hoja de vida no se dejó constancia del hecho y de las causas que ocasionaron el retiro, configurándose con esta determinación el abuso del derecho y la desviación del poder. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las súplicas de la demanda al

considerar que la potestad discrecional otorgada por la ley al nominador no resulta contraria a las disposiciones constitucionales, ni obedece a un capricho del nominador. En virtud de una facultad legal como la otorgada por el artículo 66 del Decreto 2147 de 1989 y el artículo 34 del Decreto 2146 de 1.989 el nominador puede discrecionalmente y en beneficio de la institución, remover a los empleados que a bien tenga, sin que las razones de conveniencia sean expuestas por él mismo o por sus delegados, dejando sin fundamento la acción interpuesta, pues la causal de retiro se encuentra legalmente establecida, estando amparado en una presunción legal, que no resulta contraria a las disposiciones constitucionales que señaló como vulneradas. Indicó, que no existe obligación por parte de la Administración de mantener a un empleado por tiempo indefinido, pues no tiene un derecho adquirido sobre el cargo, y es obligación de todo empleado público cumplir bien y fielmente el ejercicio de las funciones que le han sido encomendadas. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación, en el que solicita revocar la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al considerar que la facultad discrecional del Director del Departamento Administrativo de Seguridad –D.A.S.- es excepcional, opera de manera restrictiva y debe tener como único fin el establecido en la ley, que no es más que la conveniencia de la institución. El nominador debe explicar de manera objetiva la razón de la inconveniencia, la cual no se demostró en el proceso por la entidad demandada, máxime, cuando el

actor se encontraba inscrito en el Régimen Especial de Carrera establecida para los Detectives del Departamento Administrativo de Seguridad –D.A.S,-, status que le garantizaba profesionalismo, ascensos y estabilidad y que fue desconocido por el nominador. CONSIDERACIONES El problema jurídico gira entorno a establecer la legalidad de la Resolución 1231 de 2.003, expedida por el Departamento Administrativo de Seguridad –D.A.S.-, por medio de la cual fue declarado insubsistente el nombramiento de Juan José Sánchez Contreras del cargo de Detective Profesional 207-09 de la Planta Global, Área Operativa, asignado a la seccional de Cundinamarca. El acto de insubsistencia se fundamentó normativamente en el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1.989, en armonía con el artículo 1º del Decreto 1679 de 1.991, en las que se prevé que el retiro del servicio de los funcionarios inscritos en el régimen especial de carrera del Departamento Administrativo de Seguridad – D.A.S.- se producirá en los casos previstos por disposiciones precedentes de este decreto y por lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto 2146 de 1989. Sin embargo, la insubsistencia del nombramiento de los detectives solamente procede por las siguientes razones: a) Haber tenido dentro del mismo año y en lapso superior a un (1) mes dos calificaciones deficientes de servicio y, b) Cuando el jefe del Departamento, en ejercicio de facultad discrecional, considere que conviene al Departamento el retiro del funcionario”. (Resaltado por la Sala). El demandante alegó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca amparó la

presunción de legalidad del acto acusado, al considerar que fue proferido por conveniencia de la entidad, pero omitió la obligación de poner las consideraciones o los motivos de dicha conveniencia. Por su parte, el Departamento Administrativo de Seguridad, - D.A.S -., manifestó que el legislador consagró la excepción al régimen de carrera administrativa en razón a la trascendental función desempeñada por esta institución, velar por la seguridad del Estado, y manejar informaciones secretas cuya eventual revelación afectaría la seguridad Estatal y, consecuentemente, generaría graves perjuicios en detrimento de la integridad del régimen constitucional y legal. Al respecto, debe afirmarse que la Sección Segunda de esta Corporación, venía sostenido en relación con la facultad discrecional que le otorga el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989 al Director del Departamento Administrativo de Seguridad -D.A.S-, para separar del servicio a los funcionarios que ostentan la calidad de detectives, en sus distintos rangos, que por tratarse de una atribución discrecional, no se exigía que el nominador motivara el acto de insubsistencia. Sin embargo, constituyó un interrogante para la Sala1 establecer si el acto administrativo, por el cual se declara a los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad -D.A.S-, sujetos a un régimen especial de carrera, insubsistentes en ejercicio de la facultad discrecional prevista en el literal b del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, debe estar o no motivado, en efecto dilucidado en los aprtes de la sentencia que a continuación se transcribe, así: “…Según el Decreto 2147 de 1989, los funcionarios del D.A.S

pueden pertenecer el régimen de carrera ordinario o especial, según el cargo. El demandante por ser detective fue inscrito al régimen especial de carrera. Dichos empleados, según el artículo 66 ibídem, pueden ser desvinculados de dos formas: (i) la primera en ejercicio de una facultad reglada, es decir, exige la concurrencia de un hecho determinado y (ii) la segunda en desarrollo de la facultad discrecional que recae en el Director del Departamento Administrativo, por razones de conveniencia. La discrecionalidad con la que cuenta la administración no puede ser arbitraria, sino que se debe limitar a los fines específicos y a la proporcionalidad entre la decisión de la administración y los hechos que le dan fundamento a las mismas La regla es que los actos administrativos deben ser motivados, no obstante existen excepciones a ese principio general, las cuales deben ser expresamente establecidas por el legislador, tal como sucede en la declaratoria de insubsistencia de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, y algunos cargos que se encuentren inscritos en regimenes especiales de carrera. La necesidad de motivar los actos administrativos, surge como una garantía para los destinatarios del mismo puedan conocer las razones en las que se funda la administración al adoptar decisiones que afecte sus intereses, así lo ha expresado la jurisprudencia constitucional, tal exigencia encuentra fundamento en el principio de publicidad que orienta el ejercicio de la función publica, conforme a los artículo 209 de la C.P, y 35 del C.C.A. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 4 de

agosto de 2.010, Consejero Ponente doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila, Número Interno: 0516-2007, Actor: Luis Fernando Wbaldo. Cuando la Corte Constitucional realizó el estudio de inconstitucionalidad interpuesta contra el artículo 34 del Decreto 2146 de 1989 lo derogó parcialmente con excepción de su inciso primero por los artículos 44 y 66 del Decreto 2147 de 1989, a través de la sentencia C-112 de 1999. Bajo estos supuestos, en los eventos en que la administración fundaba su facultad discrecional del artículo 66 sin motivar los actos ya no hace parte del ordenamiento jurídico, salvo el inciso primero de esta disposición que según la interpretación de la Corte solo es aplicable a los funcionarios que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, en un asunto de contornos similares la Corte Constitucional a través de la T-064 -072 precisó que si bien existe la facultad discrecional de declarar la insubsistencia del nombramiento de un funcionario, como quiera que este se encuentre inscrito en régimen especial de carrera lo cierto es que no existe ninguna norma que establezca que dicha decisión no deba ser motivada, razón por la cual siendo principio general de la motivación de los actos administrativos, es forzoso precisar que los actos que se expidan en ejercicio de esta deben expresar, siquiera de manera sumaria, los motivos por los cuales la autoridad administrativa ha adoptado la decisión. En consecuencia, no existe norma que consagre expresamente que el acto que retire a los funcionarios en un cargo de régimen especial de carrera no deba ser motivado.

En este orden, según la regla general en materia de actos administrativos es la exigencia de la motivación como garantía de publicidad de la función administrativa y atendiendo a que las excepciones a esa regla deben ser expresas por la ley, no existe razón suficiente para no motivar los actos a través de los cuales el Director del D.A.S declara la insubsistencia del nombramiento de un cargo de régimen especial de carrera en ejercicio de la facultad discrecional. Sin embargo, la Sala recalca que la exigencia de la motivación del acto en nada pugna con la facultad discrecional que esta en cabeza del Director del D.A.S al momento de la declaración de la insubsistencia, siempre y cuando exponga las razones o motivos que lo llevaron a la declaratoria de insubsistencia. Finalmente, resalta la Sala la importancia de exigir que se motive el acto de insubsistencia como garantía de estabilidad al sistema de carrera de los detectives del D.A.S que a pesar de ser especial, deberá gozar de esta misma beneficio, y no caer en el extremo de darle un trato igualitario con los empleados de libre nombramiento y remoción, en atención a un juicio en equidad...” 2 Corte Constitucional, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. T-064 de 2007. Accionante: Carlos Andrés Moreno Roa. En asuntos como el presente, el Director del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, al ejercer sus atribuciones para retirar a los detectives inscritos en el régimen de carrera especial – en ejercicio de la facultad discrecional, por conveniencia institucional-, debe ceñirse a unas razones objetivas que deben obrar ya sea consignadas en la hoja de vida del funcionario afectado con el retiro,

en los archivos de la entidad, o llegado el caso, indicárselas al juez dentro de las ritualidades procesales. Lo anterior por cuanto a pesar de que estos servidores se hallan inscritos en el régimen especial de carrera, por tener a su cargo funciones de seguridad del Estado, el legislador ha revestido de manera excepcional al nominador, de la facultad discrecional para removerlos. No obstante, el ejercicio de esta facultad no es ilimitado ni injustificado, menos caprichoso. De ahí que al someter al juzgamiento un acto de esta naturaleza, la autoridad pública demandada, en defensa del principio de legalidad en su actuación, está en la obligación de explicar al juez y demostrar ante él, cuáles fueron las razones de conveniencia que la llevaron a tomar tal decisión. Para la Sala, estas posiciones son coherentes y su finalidad es la de garantizar el buen servicio; se relaciona con los criterios de proporcionalidad y adecuación a los fines de la norma que consagra la facultad discrecional y garantizan el conocimiento de los motivos o razones que sustentan la declaratoria de insubsistencia de los funcionarios en un cargo de régimen especial de carrera. Vale decir, que continuar afirmando que la potestad que concede el literal b), del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989 al Director del Departamento Administrativo de Seguridad -D.A.S.- para separar del servicio a los funcionarios que detentan la calidad de detectives, no exige motivación, impide establecer si tal decisión fue proferida conforme a los parámetros establecidos en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo y la disposición en comento. Así las cosas, en contra de lo que afirma la entidad demandada, no existe ninguna

disposición que establezca que los actos administrativos que han sido proferidos en ejercicio de la facultad discrecional de que trata el artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, no deban ser motivados. En estas condiciones, se impone, revocar la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVÓCASE la sentencia de 5 de julio de 2.007 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda formulada por Juan José Sánchez Contreras contra la Nación, Departamento Administrativo de Seguridad –D.A.S.- En su lugar, se dispone: DECLÁRASE la nulidad de la Resolución 01231 de 14 de julio de 2.003, proferida por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad –D.A.S.-, en lo referente a la declaración de insubsistencia de Juan José Sánchez Contreras del cargo de Detective Profesional 207-09 de la Planta Global Área Operativa, asignado a la Seccional CundinamarcaBogotá. En consecuencia, CONDÉNASE a la Nación, Departamento Administrativo de Seguridad –D.A.S.-, a título de restablecimiento del derecho a reintegrar al actor al cargo que venía desempeñando, o a otro de igual o superior categoría. CONDÉNASE a la Nación, Departamento Administrativo de Seguridad –D.A.S.-, a reconocer y pagar al actor Juan José Sánchez Contreras los sueldos,

prestaciones y demás emolumentos dejados de devengar desde la fecha del retiro y hasta que se haga efectivo el reintegro. El pago de los salarios y demás prestaciones que resulten a favor del actor se ajustará en su valor, de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia, dando aplicación a la siguiente fórmula: índice final R= Rh x ------------------------ índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor desde la fecha en que fue desvinculado del servicio en virtud del acto acusado, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago). Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada salarial y prestacional teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. DECLÁRASE para todos los efectos que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte de Juan José Sánchez Contreras. No habrá lugar a realizar los descuentos de las sumas de dinero que hubiere recibido el actor en el evento de que haya celebrado otra u otras vinculaciones laborales durante el tiempo de retiro del servicio. Dar cumplimiento a este fallo en los términos de los artículos 176 y 177 del

Código Contencioso Administrativo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.-

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO