CE-25000-23-25-000-2003-09483-01(0957-08)-2010

EMPLEADOS DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA PENITENCIARIARégimen pensional especial / PENSION DE JUBILACION - Régimen de

transición / PENSION DE JUBILACION DE EMPLEADOS DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO - Factores de liquidación El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, contaba con su estatuto propio, contenido en la Ley 32 de 1986, que en su capítulo quinto, regulaba de forma expresa lo relacionado con la pensión de jubilación de los vinculados a dicha Entidad, concediéndole el beneficio con los siguientes requisitos: Artículo 96. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad. En esas condiciones, no asiste razón a la entidad recurrente, por lo que se confirmará la sentencia de primera instancia en cuanto accedió a las súplicas de la demanda y acogió para efecto de determinar los factores el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por cuanto, examinados los factores incluidos por la Entidad y los percibidos por el actor, quedaron por fuera algunos que debieron ser tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión, tales como el auxilio de alimentación, auxilio de transporte y las primas de servicios, navidad y vacaciones.

FUENTE FORMAL: LEY 32 DE 1986 / DECRETO 1045 DE 1978 - ARTICULO 45

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2003-09483-01(0957-08)

Actor: NELSON BOLIVAR OVIEDO TORRES Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia de noviembre 22 de 2007, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca. ANTECEDENTES NELSON BOLÍVAR OVIEDO TORRES, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad de la Resolución No. 05501 del 19 de septiembre de 2003, proferida por la Caja Nacional de Previsión Social, por medio de la cual le negó la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales. Igualmente solicita la nulidad del acto presunto negativo producto del silencio de la administración frente a su petición del día 21 de octubre de 2002. Como consecuencia de lo anterior solicita el consecuente restablecimiento del derecho. Como hechos en que sustenta sus pretensiones señala: El actor laboró como Dragoneante del INPEC, por más de 20 años, razón por la

cual le fue reconocida la pensión de jubilación mediante Resolución No. 13067 del 16 de noviembre de 1995, reliquidada por la Resolución No. 13239 del 24 de octubre de 1996, con efectividad a partir del 1º de enero del mismo año. El 21 de octubre de 2002 solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social, le revisara la pensión de jubilación e incluyera en la liquidación todos los factores salariales. Lo anterior por cuanto sólo le tuvo en cuenta la asignación básica y la bonificación por servicios sin incluir la prima de alimentación, el auxilio de transporte, la prima de vacaciones, la prima de navidad y la prima de servicios, factores que fueron devengados y certificados por la entidad competente, durante el año inmediatamente anterior a la fecha en que adquirió el status jurídico de pensionado. Teniendo en cuenta que laboró para el INPEC, la Caja Nacional de Previsión Social le debió liquidar la pensión conforme al régimen especial aplicable a los empleados de este Instituto, según lo señala la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994 y las demás normas concordantes con los factores devengados desde el 1º de enero de 1995, hasta el 31 de diciembre del mismo año. Normas violadas y concepto de la violación.- Cita como disposiciones violadas, las siguientes:  Constitución Política, artículos 2, 6, 13, 25 y 58.  C.C., artículo 10  Ley 57 de 1887.  Decreto 329 de 1979  Decreto Reglamentario 2567, 1160 y 1430 de 1982, artículo 5o

 Decreto 01 de 1984, artículo 178.  Ley 33 de 1985, artículo 1º.  Ley 62 de 1985, artículo 1º  Ley 100 de 1993, artículo 36.  Decreto 407 de 1994, artículo 140.  Ley 32 de 1986, artículo 96. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia apelada accedió a las súplicas de la demanda, con fundamento en lo siguiente: El punto de controversia consiste en establecer si para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación reconocida al actor, se deben tener en cuenta los factores salariales contenidos en el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993 o los consagrados en el régimen especial traído a colación por este. Para el efecto, es necesario tener en cuenta que la entidad demandada al reconocer la pensión aplicó el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que permitió conservar el régimen especial al cual se encontraba afiliado el actor, razón por la cual se reconoció con fundamento en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, esto es, considerando los 20 años de servicios, sin tener en cuenta la edad. La Ley citada no previó nada sobre la manera de fijar el ingreso base de liquidación, sin embargo en su artículo 114 dispuso que en los aspectos no previstos, se les aplicarían las normas vigentes para empleados públicos nacionales. Deben entenderse como tales, aquellas vigentes para el momento de adquirirse el derecho y como la prestación se reconoció a partir del 1º de julio de 1994, la

norma a aplicar, es el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, teniendo en cuenta que regía antes del nuevo régimen de seguridad social integral, que excluía a quienes tuvieren un régimen especial como es el caso de los empleados del INPEC, lo que acontecía de igual manera con la Ley 33 de 1985 y por tal razón no se tienen en cuenta para resolver el presente asunto. Luego de examinar los factores comprendidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y compararlos con los tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión, concluyó que en ella se habían dejado de incluir el auxilio de alimentación, auxilio de transporte y las primas de servicios, navidad y vacaciones. EL RECURSO A folio 167 y siguientes del expediente, obra el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: El actor adquirió el status jurídico de pensionado el 13 de mayo de 1994, lo cual implica que la norma aplicable para el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación es la Ley 100 de 1993. Así mismo, como el actor hace parte de la Rama Ejecutiva del orden nacional, fue incorporado al régimen de seguridad social por el artículo 1º del Decreto 691 de 1994. En consecuencia, de acuerdo con lo señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se encuentra en el régimen de transición ye n consecuencia, se da aplicación al régimen anterior en cuanto a la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizada y el monto de la

pensión y como lo señala el último inciso de la misma norma, las demás condiciones para acceder a la pensión se rigen por las disposiciones de la Ley 100. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior, que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del IPC. Por lo anterior, se le aplicó la Ley 32 de 1986 en relación con los requisitos referidos al tiempo de servicio, la edad y el monto, pero en relación con los factores, se aplicó la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, los cuales no contemplan la prima de riesgo, pues el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 establece unos taxativos, que son los que se deben tener en cuenta. CONSIDERACIONES Por Resolución No. 013067 del 16 de noviembre de 1995, la Caja Nacional de Previsión Social, reconoció al actor una pensión mensual vitalicia de jubilación, con base en lo señalado en las Leyes 33 de 1985, 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 y teniendo en cuenta como factores base de liquidación, la asignación básica y la bonificación por servicios prestados percibidas en el año de 1994. Posteriormente y por su solicitud, la Caja Nacional de Previsión Social, por medio de la Resolución No. 013239 del 24 de octubre de 1996, le reliquidó la pensión de jubilación, tomando para el efecto el promedio de lo devengado entre el 10 de abril

de 1994 y el 31 de diciembre de 1995, incluyendo nuevamente como factores, la asignación básica y la bonificación por servicios prestados. En consecuencia, se trata de establecer el régimen aplicable al actor: Para efectos de decidir, se tiene lo siguiente: En primer lugar, es necesario establecer si el actor se encontraba en el régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993, artículo 36, con el fin de determinar las normas aplicables para la liquidación de la prestación que le fuera reconocida. Dicha norma, en el inciso segundo, establece: ARTICULO 36. Régimen de Transición. … La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. Consta en el expediente que NELSON BOLÍVAR OVIEDO TORRES, quien naciera el 19 de diciembre de 1946, laboró para el Ministerio de Justicia, entre el 20 de abril de 1976 y el 30 de junio de 1994 y el último cargo que desempeñó fue el de DRAGONEANTE DE PRISIONES del INPEC. Lo anterior quiere decir, que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 –

diciembre de 1993-, el actor tenía más de 48 años de edad y más de 18 de servicio, es decir, que se encontraba dentro de la circunstancia prevista en la norma transcrita. En esas condiciones, le era aplicable el régimen anterior al cual se encontraba afiliado. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, contaba con su estatuto propio, contenido en la Ley 32 de 1986, que en su capítulo quinto, regulaba de forma expresa lo relacionado con la pensión de jubilación de los vinculados a dicha Entidad, concediéndole el beneficio con los siguientes requisitos: Artículo 96. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad. Consagró pues, dicha disposición, el derecho a la pensión con 20 años de servicios, sin tener en cuenta la edad, no señaló la cuantía de la pensión, ni los factores que la componen. En consecuencia, como lo señala la misma Ley, debe aplicarse el régimen vigente para los empleados públicos del orden nacional. En efecto, el artículo 114 de la Ley 32 de 1986 dispone: Normas subsidiarias. En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.

La disposición transcrita fue reiterada en el artículo 184 del Decreto 407 de 1994, razón por la cual es indispensable acudir a otras disposiciones legales que gobiernan la materia, es decir, a la Ley 4ª de 1966, la cual en su artículo 4º dispuso que a partir de su vigencia, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios. En armonía con lo anterior, y con el fin de establecer el alcance de las expresiones “promedio mensual obtenido en el último año de servicio” la Sala en diversas oportunidades ha acudido a las previsiones de la Ley 5ª de 1969, la cual en su artículo 2º dispone que se entiende por asignación, el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios, tales como horas extras, primas kilométricas, dominicales, feriados, bonificaciones, etc., en la respectiva actividad, labor, profesión u oficio1. En esas condiciones, no asiste razón a la entidad recurrente, por lo que se confirmará la sentencia de primera instancia en cuanto accedió a las súplicas de la demanda y acogió para efecto de determinar los factores el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por cuanto, examinados los factores incluidos por la Entidad y los percibidos por el actor, quedaron por fuera algunos que debieron ser tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión, tales como el auxilio de alimentación,

auxilio de transporte y las primas de servicios, navidad y vacaciones. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del 22 de noviembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual accedió a las súplicas de la demanda. 1 Expediente No. 7781-05. Sentencia de agosto 10 de 2006. Ponente: Dr.

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

ALFONSO VARGAS RINCÓN