CE-25000-23-25-000-2003-1172-01(ACU)-2003

TRANSMILENIO - Naturaleza jurídica. Procedencia de la acción de cumplimiento en su contra Según lo consagra el artículo 1° del Acuerdo 04 de 1999 expedido por el Concejo de Santa Fé de Bogotá, D. C., Transmilenio S.A., es una sociedad por acciones del orden distrital, con la participación exclusiva de entidades públicas, con personería jurídica, autonomía administrativa, financiera, presupuestal y patrimonio propio. Según dichas normas, entonces es una entidad pública, pues su capital está conformado con los aportes de las diversas entidades distritales, lo cual en los términos de la ley 489 de 1998, se rige por las normas que se predican de las empresas industriales y comerciales, con la particularidad que cumple funciones administrativas, pues, entre otros cometidos, tiene la potestad de disponer sobre el uso de carriles, asegurando la prestación del servicio de transporte público masivo, para que se destinen en forma exclusiva a la operación del sistema Transmilenio. ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedencia. Aplicación de normas generales y particulares a contratación de transmilenio / CONTRATO DE CONCESION - Celebración por el Distrito Capital para dotar a la ciudad de transmilenio. Marco legal / TRANSPORTE MASIVO DE PASAJEROS - Marco jurídico que regula contratación en entidad territorial. Distrito capital / LICITACIONES - Marco jurídico que las regula. Transporte masivo de pasajeros / CONTRATO ESTATAL - Marco jurídico. Transporte masivo de pasajeros: transmilenio El texto cuyo cumplimiento se pide es el artículo 172 del Estatuto Orgánico de

Bogotá; el debate se contrae a establecer si las entidades demandadas se encuentran obligadas a expedir un acto administrativo para que mediante un adendo, en el caso de las licitaciones, o mediante una resolución, en el caso de los contratos de concesión de transporte masivo relacionados con la Fase dos del sistema Transmilenio, incluyan obligatoriamente la siguiente cláusula: “Es obligación del contratista particular diseñar y construir... el sistema o programa... a cambio de las tarifas que perciba de los usuarios” como lo señala el artículo 172 del Estatuto Orgánico de Bogotá. El Congreso mediante la expedición de Ley 310 de agosto 6 de 1996, modificó la ley 86 de 1989, en el artículo 4°, numeral tercero de la primera norma citada, facultó a las entidades territoriales para que con sujeción a la Ley 80 de 1993, celebraran contratos de concesión encaminados a la construcción, mantenimiento, operación y administración total o parcial de sistemas de transporte masivo, bajo el control de la entidad concedente. El legislador expidió, en diciembre 20 de 1996, la ley 336 o Estatuto Nacional del Transporte, de cuyas disposiciones, especialmente las relativas a los artículos 21 y 27 se desprende, que las autoridades distritales, podrán celebrar contratos de concesión, previa adjudicación mediante licitación pública, para prestar el servicio público de transporte en los distintos niveles y modificaciones, siguiendo los procedimientos y condiciones señalados en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. De otro lado, el estatuto de contratación, prevé en el

artículo segundo, que éste será aplicable al Distrito y, prescribe de igual modo, en el artículo 32, numeral 4, parágrafo 2, las características y particularidades del contrato de concesión, el procedimiento que debe adelantarse para celebrar el mismo, bien que se trate de un servicio público o de trabajos relacionados con obras, a cambio de una remuneración a favor del concesionario, que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, sumas periódicas, etc. El demandante, con la acción impetrada pretende demostrar a la Corporación, que los funcionarios de las entidades distritales, se han apartado del Estatuto Orgánico de Bogotá, en los procesos de licitación o contratación, relacionados con el transporte masivo, o quiere reinvindicar la primacía del Estatuto sobre las demás leyes que expidió el Congreso para gobernar la contratación en este tema específico. Pues bien. No puede interpretarse, que las normas especiales, y su aplicación, desconocen o invaden el campo propio del Estatuto Orgánico, pues no comprende la regulación de toda la materia del Distrito, simplemente, que dicha normatividad, se encarga de establecer los criterios y directrices que cualquier entidad territorial debe seguir, para la celebración de estos contratos, sin que en verdad sea razonable, mantener en términos absolutos lo reglado en la norma cuestionada. En conclusión, aunque es cierto que las entidades territoriales gozan de autonomía para manejar sus propios asuntos, ese derecho no es absoluto, pues debe conciliarse de igual modo con los intereses generales, indistintamente que aparezcan protegidos en los

reglamentos en la ley o la Constitución, ni ello es óbice para que las leyes ordinarias, o de otro orden, no pudiesen establecer modificaciones a algunas materias que regula el Estatuto Orgánico de Bogotá, pues como lo afirma la Corte Constitucional, el legislador en su condición de titular de una reserva normativa puede variar los principios y reglas a los cuales deben sujetarse las entidades y los funcionarios en las tareas relacionadas con la licitación y la celebración de los contratos, sin que por ello resulten extrañas las leyes 80 de 1993, 310 y 336 de

1996. Así las cosas, no se advierte que las entidades accionadas estén incumpliendo el Estatuto Orgánico de Bogotá, especialmente la norma cuestionada, pues las licitaciones o contratos que celebren, son disciplinados por otras que regulan específicamente la materia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogota D. C, veintitrés (23) de octubre de dos mil tres (2003) Radicación número: 25000-23-25-000-2003-1172-01(ACU)

Actor: OSCAR ORLANDO ROLDAN LOPEZ Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO Y OTROS Se resuelve la impugnación presentada por el actor contra la sentencia del 1 de agosto de 2003, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual denegó las pretensiones, prohibió al accionante nuevamente instaurar esta acción con la misma finalidad, y reconoció personería jurídica a los apoderados

de Transmilenio SA. y del IDU.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El señor OSCAR ORLANDO ROLDAN LOPEZ, en ejercicio de la acción de cumplimiento prevista en el artículo 87 de la constitución política y reglamentada por la ley 393 de 1997, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca contra el Distrito de Desarrollo Urbano de Bogota (IDU), Empresa de Transporte del Tercer Milenio (TRANSMILENIO SA) y del Distrito Capital, para

lo cual formuló las siguientes: 1.1. Peticiones - Que las entidades accionadas apliquen en los procesos licitatorios orientados a diseñar y a construir la infraestructura de la fase dos del sistema Transmilenio, el artículo 172 del decreto ley 1421 de 1993 o estatuto orgánico de Bogotá. - Que consecuencialmente las autoridades renuentes incorporen mediante adendo en la fase de licitación o mediante resolución en los contratos celebrados la siguiente cláusula: ¨”es obligatorio del contratista particular diseñar y construir… el sistema o programa… controlado a cambio de las tarifas que perciban de los usuarios”, como lo señala el articulo 172 del Estatuto Orgánico de Bogotá.

2. Hechos La realidad fáctica en la cual el demandante fundamenta las pretensiones se

contrae a lo siguiente:

1. Que a partir del año 2000, en el marco de la denominada fase UNO del Sistema Transmilenio S. A. otorgó varias concesiones a particulares para la explotación del servicio público de transporte terrestre automotor urbano masivo

del Sistema Transmilenio, en los siguientes corredores: Troncales, Calle 80, Caracas, Autopista Norte, Ramal Tunal y Ramal Eje Ambiental.

2. Que a partir del año 2003, en el marco de la denominada Fase Dos del sistema Transmilenio, el Distrito por conducto del IDU, inició varios procesos contractuales para celebrar con particulares, diferentes contratos de construcción de obra pública cuyo objeto fue la construcción de la infraestructura física para dicha fase.

3. Que el IDU adelanta en la actualidad, entre otras, la licitación pública IDU-LPDTC-015-2003, cuyo objeto es contratar la adecuación de la troncal NQS, sector

Sur, al Sistema Trasmilenio de la Calle 10 hasta la Avenida Ciudad de Villavicencio. En el marco de ese proceso se profirió la Resolución del IDU No 3836 de 5 de Mayo de 2003, por la cual se ordenó la apertura de la licitación.

4. Que el día 12 de Febrero de 2003, la Empresa Transmilenio SA, otorgó tres concesiones a particulares para la explotación del servicio público de transporte terrestre automotor urbano masivo del sistema Transmilenio, en los corredores troncales en el marco de esta Fase DOS, es decir, que se otorgó anticipadamente su explotación económica, a través de los contratos de concesión 016, 017, y 018 de 2003, sin estar construidas y ni siquiera adjudicadas las obras.

5. Que el decreto ley 1421 de 1993 establece en uno de los apartes del artículo 172 que los contratos de concesión que celebre el gobierno distrital para dotar a

la ciudad de un eficiente sistema de transporte masivo o de programas que integren dicho sistema se adelantará con particulares, cuyos concesionarios se obligan por su cuenta y riesgo a diseñar, construir, conservar y administrar por un plazo no mayor de treinta años el sistema o programa, a cambio de tarifas que perciba de los usuarios del servicio y de las demás compensaciones económicas que se convengan.

6. Que las entidades demandadas no han dado cumplimiento a esa normas en los contratos denominados Fase Dos, por cuanto el Distrito Capital de Bogotá está financiando el 100% de la construcción de las obras.

3. CONTESTACION Las partes demandas se opusieron a la prosperidad de las pretensiones, para lo cual en su orden plantearon lo siguiente: 3.1. Instituto de Desarrollo Urbano -IDULa mandataria judicial argumentó que la acción intentada carece de sustento jurídico ya que su representada para efectos de la licitación y celebración de los contratos cuestionados no se regirá por el decreto 1421 del 1993 sino por disposiciones particulares como las leyes 86 de 1989, 310 y 336 de 1996, el acuerdo distrital 06 de 1998, documento Conpes 3093 de 15 de noviembre de 2000, el acuerdo distrital 04 de 1999, como el 831 de 1999.

Señaló que al existir diversas interpretaciones de la norma aplicable para esta modalidad de contratos le correspondía al juez de la legalidad resolver esta controversia, y en modo alguno al juez de la acción constitucional. Afirmó la apoderada que si bien el actor presentó el escrito de petición, esta conducta administrativa por sí misma no configuraba la renuencia, ya que ésta

exigía que el interesado debía formular una nueva solicitud reiterando el cumplimiento de la obligación omitida. Propuso la falta de legitimación por pasiva de la entidad, pues, en su sentir al gobierno distrital le correspondía aplicar el artículo 172 del decreto ley 1421 de 1993. Reiteró que la entidad para el caso concreto no se regía por la normatividad prevista en el decreto ley, pues este precepto no constituía una obligación clara expresa y exigible en la medida que configuraba una facultad discrecional del gobierno distrital, por autorizarlo así la norma, en tanto que ésta incorporaba la expresión” podrá” celebrar el contrato u contratos.

3.2. TRANSMILENIO S.A.

Afirmó que la celebración por parte de la entidad de contratos de transporte masivo no estaban regidos por el decreto 1421 de 1993 en razón a que éstos debían convenirse de acuerdo con las leyes 330 y 336 de 1996 como otras normas afines. Propuso la excepción de improcedibilidad de la acción en tanto que debió dirigirse contra el gobierno distrital por encontrarse en cabeza de esa entidad el cumplimiento de la norma, agregó que la acción debería desestimarse por cuanto no se configuró la renuencia de la autoridad, pues el interesado sólo se conformó con presentar el derecho de petición sin reiterar el mismo ante la negativa de acceder a sus pretensiones. Añadió que esta acción tampoco debe prosperar porque de lo contrario modificaría las cláusulas del contrato, teniendo la administración que asumir los sobre costos. Asimismo señaló que el legislador no abrió el camino para que con la acción incoada se modificasen los contratos.

Destacó que la supuesta obligación no era clara, expresa y exigible pues la entidad tiene la facultad o potestad de escoger diversas modalidades de contratos para adelantar la prestación de servicio asignado. Por último. explicó que en el presente caso se presenta la figura del pleito pendiente habida cuenta que por estos mismos hechos y pretensiones se tramitan otros procesos de idéntica naturaleza al que se estudia. 3.3. Distrito Capital de Bogotá Sostuvo que la acción debe rechazarse por cuanto el demandante en su escrito de petición simplemente elaboró o construyó juicios generales de orden subjetivo que buscaban establecer qué normatividad era aplicable para esta clase de contratos, por lo cual concluyó que la controversia se reducía a un problema que debería resolver el juez del contrato, conforme lo precisó la Sección Tercera de esta Corporación en sentencia de 14 de septiembre de 2000, expediente No. 13530.

4. LA SENTENCIA IMPUGNADA El tribunal denegó las pretensiones pues en su criterio la parte actora no probó el incumplimiento de la norma legal por parte de las demandadas. Sostuvo que los contratos celebrados o que debía adelantar la administración estaban gobernados por la ley 80 de 1993, norma de carácter especial y posterior al estatuto de

Bogotá. Consideró, además, que en el caso particular se trataba de un problema de interpretación jurídica que debía resolver el juez natural del contrato y en modo alguno por quien conocía de esta acción, pues no le era propio definir esta clase de conflictos, y menos aun cuando varias normas en principio resultaban

aplicables al caso. El tribunal reprochó la actuación procesal del actor por haber adelantado varias demandas por los mismos hechos y por las mismas pretensiones, lo cual llevó a calificar como temeraria dicha conducta, pues en su parecer no tenía justificación la división de la misma acción según las etapas de las obras licitadas o contratadas, para formular igual número de demandas.

5. LA IMPUGNACION El actor solicitó la revocación de la sentencia pues a su juicio las razones que adujó el tribunal para denegar las pretensiones carecían de respaldo legal en tanto que debió distinguir que la fase1 de Transmilenio de hace dos años era muy distinta a fase dos porque en la primera se celebró un contrato de obra pública y en la segunda un contrato de concesión de la operación que empezaría dentro de dos años.

Añadió que la acción no se presentó ante varios jueces sino ante uno solo que para el caso lo configuró el tribunal de instancia, quien en su oportunidad debió decretar la acumulación de los procesos pero nunca calificar la conducta procesal como una actuación temeraria. Respecto a la conclusión del tribunal en el sentido de que la parte actora no demostró el incumplimiento de la ley en forma clara y directa, el recurrente afirmó que esta tesis era equivocada pues la Corte Constitucional en la sentencia C157 de 1998 declaró inexequible el aparte de la norma que consagró ese condicionamiento.

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA Corresponde a esta Corporación conocer en segunda instancia de las acciones de cumplimiento, conforme al parágrafo transitorio del artículo 3 de la ley 393 de 1997, y al acuerdo número 55 del 5 de agosto de 2003, por medio del cual se

modificó el reglamento de la Corporación que asignó el conocimiento de esta clase de acciones a la Sección.

2. GENERALIDADES DE LA ACCION DE CUMPLIMIENTO La consagración de la acción de cumplimiento en el artículo 87 de la Carta Política, constituye una garantía para la protección o defensa de los derechos de los particulares para hacer eficaces las obligaciones contenidas en preceptos con fuerza material de ley o en actos administrativos.

Ello impone que todo particular tiene el derecho de acceder a la jurisdicción para que el juez ordene a la entidad administrativa o particular que desempeñe funciones públicas a acatar integralmente las obligaciones impuestas en el ordenamiento jurídico en los precisos términos que señala la ley 393 de 1997. Correlativamente el particular para sacar avante las pretensiones en desarrollo del ejercicio de esta acción debe respetar o atender integralmente varios supuestos, como que la obligación esté claramente determinada y que exista certeza o la plena convicción de la titularidad del derecho que se reclama. En este orden, para la prosperidad de la acción, la doctrina, la jurisprudencia y la ley, han establecido varios supuestos, los cuales se estructuran básicamente en los siguientes principios: a) Que el deber jurídico cuyo cumplimiento se exige esté consagrado expresamente en preceptos con fuerza de ley o en actos administrativos. b) Que el mandato sea imperativo, inobjetable y actualmente exigible de aquella autoridad o particular que desempeñe funciones administrativas, a la cual el juez imponga el cumplimiento. c) Que la administración haya sido y continúe siendo renuente a cumplir, en cuyo

caso el interesado deberá probar dicha omisión como lo exige la ley. d) Que tratándose de actos administrativos de carácter particular, el afectado no tenga ni haya tenido otro instrumento judicial para lograr su cumplimiento.

3. DE LA NORMA CUYO CUMPLIMIENTO SE RECLAMA El texto cuyo cumplimiento se pide es el artículo 172 del Estatuto Orgánico de Bogotá “El gobierno distrital podrá celebrar el contrato o los contratos de concesión necesarios para dotar a la ciudad de un eficiente sistema de trasporte masivo o de programas que conformen dicho sistema. “En virtud de dichos contratos el concesionario se obliga, por su cuenta y riesgo, a diseñar, construir, conservar y administrar por un plazo no mayor de treinta años el sistema o programa a que se refiere el inciso anterior, a cambio de las tarifas que perciba de los usuarios del servicio y de las demás compensaciones económicas que se convengan a favor o cargo del distrito, según el caso, y si a ello hubiere lugar. “El gobierno distrital reglamentará la selección de concesionario o concesionarios y la tramitación y el perfeccionamiento del contrato o contratos correspondientes.

El procedimiento que se adopte debe garantizar igualdad de condiciones y oportunidades a lo participantes e imparcialidad y transparencia en la selección del contratista. El contrato o contratos que se celebren no se someterán a requisitos distintos de los previstos en este artículo y a las normas que lo desarrollen....” “En los convenios que se celebren, el Concejo distrital podrá autorizar que se convengan el otorgamiento por el distrito de exenciones y rebajas tributarias a los

contratistas y terceros conforme a las disposiciones vigentes, para el desarrollo urbanístico de las áreas o zonas de influencia del sistema o programa acordado hasta por un tiempo igual a la duración de los contratos”

4. DEL ASUNTO DE FONDO Al sub-lite fueron incorporados los siguientes documentos que resultan relevantes para la definición de la presente controversia: 1) Copia de la resolución No. 3836 de 5 de mayo de 2003, expedida por la Directora General del Instituto de Desarrollo Urbano, mediante la cual ordena la apertura de la licitación pública para “contratar la ADECUACION DE LA TRONCAL

NQS SECTOR SURAL SISTEMA TRANSMILENIO, DE LA CALLE 10 HASTA LA

AVENIDA CIUDAD DE VILLAVICENCIO, según lo expuesto en el memorando STED-3200-21833 de fecha 23 de Abril de 2003, de la dirección Técnica de Construcciones”. (fl. 24) 2) Copia de la petición de mayo 13 de 2003, dirigido al IDU por el señor Oscar Orlando Roldán López, mediante la cual solicita copia auténtica de los contratos o de las Resoluciones de apertura de las licitación, relacionadas con los contratos celebrados para la construcción de obras de transporte masivo (folios 27 a 28). 3) Copia del derecho de la solicitud de mayo 14 de 2003 dirigido al gerente de Transmilenio por el accionante para constituir la renuencia, y en la que específicamente solicita que de plena aplicación al artículo 172 del estatuto orgánico de Bogotá en los contratos de concesión No. 016, 017 y 018 de 2003,

suscritos entre la Empresa de Transporte del Tercer Milenio S. A., Transmilenio S.A. y la sociedad Transmasivo S.A. SI025.A y Compañía Multinacional de Transporte Masivo Conexión Móvil S.A. (folio 29 a 40). 4) Copia simple de la petición de mayo 30 de 2003 dirigida por el accionante al señor Alcalde de Bogotá, mediante la cual solicita que de aplicación al artículo 172 del decreto 1421 de 1993 en la licitación pública No. IDU-LP-DTC-015-2003 iniciada por el IDU. (folio 42 a 54). 5) Copia del oficio dirigido por el director de la oficina de Estudio y Conceptos de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D. C al demandante mediante la cual le comunica que las peticiones, fueron remitidas en virtud del artículo 33 del C.C.A a los Gerentes del Instituto de Desarrollo Urbano y de Transmilenio S.A., respectivamente (folio 64). 6) Oficio en copia simple de 3 de julio de 2003 suscrito por la directora general del IDU y dirigido al demandante, con ocasión de la respuesta a la petición, donde le indican que la entidad no ha incumplido el artículo 172 del decreto 1421 de 1993, por cuanto los contratos de concesión de transporte masivo de pasajeros están sometidos o se rigen por otras disposiciones como la Ley 80 de 1193, 310, 336 de 1996. 7) Copia del oficio dirigido por el gerente de Transmilenio S.A. al demandante, de fecha 28 de mayo de 2003 mediante la cual le comunica que por tercera vez y

sobre el mismo tema presentó petición para configurar la renuencia, y le reitera que dichos contratos se regulan por disposiciones distintas al artículo 172 del decreto 1421 de 1993 (folio 62 a 63). El debate en el caso sub examine se contrae a establecer si las entidades demandadas se encuentran obligadas a expedir un acto administrativo para que mediante un adendo, en el caso de las licitaciones, o mediante una resolución, en el caso de los contratos de concesión de transporte masivo relacionados con la Fase dos del sistema Transmilenio, incluyan obligatoriamente la siguiente cláusula: “Es obligación del contratista particular diseñar y construir... el sistema o programa... a cambio de las tarifas que perciba de los usuarios” como lo señala el artículo 172 del Estatuto Orgánico de Bogotá. 3.1. De la naturaleza jurídica de Transmilenio S.A. y de sus funciones administrativas. Según lo consagra el artículo 1, del Acuerdo número 04 de 1999 expedido por el Concejo de Santa Fé de Bogotá, D. C., Transmilenio S.A., es una sociedad por acciones del orden distrital, con la participación exclusiva de entidades públicas, con personería jurídica, autonomía administrativa, financiera, presupuestal y patrimonio propio. Ahora bien, el Decreto No. 831 de diciembre 3 de 1999, por el cual se reglamenta el Acuerdo No. 004 de 1999 del Concejo de Santafé de Bogotá, dispuso en el artículo 14 lo siguiente: “Racionalización del uso de carriles. TRANSMILENIO S.A., como titular del

Sistema Transmilenio, de conformidad con la ley tendrá la facultad de disponer sobre el uso de los carriles que se destinen en forma exclusiva a la operación del sistema Transmilenio y podrá autorizar su utilización para vehículos, diferentes de aquellos que se vinculen a la operación del servicio, en condiciones que deberán preservar la seguridad, regularidad y permanencia del servicio de transporte público masivo. De las normas transcritas, cabe concluir, sin mayor esfuerzo, que la Sociedad Transmilenio S.A. es una entidad pública, pues su capital está conformado con los aportes de las diversas entidades DISTRITALES, lo cual en los términos de la ley 489 de 1998, se rige por las normas que se predican de las empresas industriales y comerciales, con la particularidad que cumple funciones administrativas, pues, entre otros cometidos, tiene la potestad de disponer sobre el uso de carriles, asegurando la prestación del servicio de transporte público masivo, para que se destinen en forma exclusiva a la operación del sistema Transmilenio. Esa condición permitiría que contra dicha entidad se dirija la acción, conforme lo autoriza el artículo 8° de la Ley 393 de 1997, pues atendiendo el criterio de la corte Constitucional en sentencia C-157 de abril 29 de 1998, “la acción de cumplimiento procede de modo general contra cualquier autoridad que incumpla la ley o un acto administrativo y, sin que importe la rama del poder público a la cual pertenezca, y sin que pueda limitarse su ejercicio respecto de aquellas que tienen la calidad de administrativa.”. Así las cosas, aún en el evento en que dicha entidad tuviese la naturaleza de

empresa privada, el legislador en el artículo 6° de la Ley 393 de 1997 ha previsto la procedencia de este tipo de acciones contra los particulares que cumplan funciones administrativas. La Corte Constitucional, al referirse al tema de las funciones administrativas que pueden cumplir las entidades estatales o los particulares en ciertas condiciones, afirmó lo siguiente en sentencia C-037 de enero 28 de 2003: “Ahora bien, como ya ha señalado esta Corporación, las actividades de los servidores públicos, propias de su cargo o destino, son por esencia y definición funciones públicas, pues están dirigidas a contribuir al logro oportuno y eficaz de los cometidos a cargo del Estado. “Según la idea que fluye del artículo 123 de la Constitución, servidor público es en este sentido toda persona que ejerce a cualquier título una función pública y, en tal virtud, ostentan dicha condición los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios (C.P. arts. 123 y 125). “Así las cosas, la noción de “función pública” atañe al conjunto de las funciones que cumple el Estado, a través de los órganos de las ramas del poder público, de los órganos autónomos e independientes, (art. 113) y de las demás entidades o agencias públicas, en orden a alcanzar sus diferentes fines. “Empero, debe la Corte señalar que la posibilidad de desempeñar funciones públicas de predica no solo de las personas que se vinculan con el Estado mediante la elección o nombramiento y la posesión en un cargo, sino también de

los particulares que, en los casos taxativamente señalados en la Constitución y la ley, puedan investirse de la autoridad del Estado y desempeñar funciones públicas administrativas (art. 123-3, 210-2, 267-2) o funciones públicas judiciales (art. 1183). “(.......) “No sobra precisar, que conforme al aparte final del artículo 365 superior, cuando el Estado se reserva para si la prestación exclusiva de un servicio público, previa la indemnización de las personas que en virtud de la ley que así lo determine queden privadas del ejercicio de una actividad legítima, el particular que eventualmente llegue a prestar ese servicio por decisión del mismo Estado, por el solo hecho de dicha prestación, o de la sola celebración de un contrato de concesión para el efecto, tampoco ejercerá una función pública. Solamente en caso que la prestación haga necesario el ejercicio por parte de ese particular de potestades inherentes al Estado, como por ejemplo, señalamiento de conductas, ejercicio de coerción, expedición de actos unilaterales, podrá considerarse que éste cumple en lo que se refiere a dichas potestades una función pública” Dentro de ese marco jurisprudencial, Transmilenio S.A. estaría legitimado por pasiva, para que en principio diera cumplimiento a las pretensiones formuladas por el demandante, pero como más adelante se explicará, dicha acción es improcedente. 3.2. Marco jurídico de las licitaciones y de los contratos que celebren las entidades públicas. a) La Carta Política preceptúa en el artículo 286 que son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas; sin perjuicio

que la ley otorgue el carácter de entidades territoriales a las regiones y provincias que se constituyan en los términos de la Constitución y de la ley. b) A su vez, el artículo 322, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2000 art. 1, dispuso que Bogotá, fuese capital de la República y del Departamento de Cundinamarca y se organiza como Distrito Capital, cuyo régimen político, fiscal y administrativo será el que determine la Constitución y las leyes especiales, que para el mismo se dicten como por las disposiciones vigentes para los municipios. c) De su lado el Presidente de la República, con base en las facultades del artículo 4, transitorio de la Constitución de 1991, expidió el Decreto 1421 de 1993, para regular las materias relacionadas con el campo fiscal, político y administrativa del Distrito Capital. d) Acorde con lo consagrado en el artículo 172 del citado estatuto, le confiere al gobierno distrital la facultad o potestad de celebrar los contratos de concesión, necesarios para dotar a la ciudad de un eficiente sistema de transporte masivo o de programas que conformen e integren dicho sistema, estableciendo para el concesionario la obligación de que asumir por su cuenta y riesgo el diseño, construcción, conservación y administración del sistema o programa de transporte masivo, de manera que adquiera los precios que se requieranpara la construcción y operación de éste. e) El Congreso mediante la expedición de Ley 310 de agosto 6 de 1996, modificó la ley 86 de 1989, en el artículo 4°, numeral tercero de la primera norma citada,

facultó a las entidades territoriales para que con sujeción a la Ley 80 de 1993, celebraran contratos de concesión encaminados a la construcción, mantenimiento, operación y admin