CE-25000-23-25-000-2003-1435-01(ACU)-2003

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Objeto / EMPRESA PROMOTORA DE SALUD / SERVICIO DE SALUD - Requisitos para que opere la prestación por entidad publica, privada, mixta o de economía solidaria / EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA - Requisitos para que proceda prestación de servicios de salud sin convertirse en EPS / SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Prestación de servicios de salud por entidad que no se ha transformado en EPS La acción de cumplimiento es un instrumento procesal para exigir a las autoridades públicas o los particulares que actúan en ejercicio de funciones públicas que cumplan real y efectivamente las leyes y los actos administrativos. Es claro, entonces, que el objeto de la acción de cumplimiento es la efectividad de normas con fuerza material de ley o actos administrativos que se aplican a cada caso concreto. Ocurre que los artículos 22 y 23 del Decreto 806 de 1998 se relacionan con la forma en la que deben llevarse los estados financieros de las Empresas Promotoras de Salud, por lo que no se encuentran razones para considerar que esas normas han sido incumplidas por la entidad demandada, puesto que el Servicio Médico y Odontológico de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá es una entidad objeto de adaptación, en los términos de los artículos 130 y 236 de la Ley 100 de 1993. En este orden de ideas, la Sala comparte lo expuesto por el Tribunal, en el sentido de centrar su estudio en el análisis del artículo 10.4 del Decreto 1890 de 1995, pues las otras normas cuya

ejecución se solicita no se relacionan con los supuestos fácticos que se plantean como fundamento del incumplimiento y, por lo tanto, no son aplicables al caso. La lectura de esa norma permite inferir dos supuestos. El primero, que las entidades públicas, privadas, mixtas o de economía solidaria que prestaban el servicio de salud a servidores públicos vinculados a esa entidad a 23 de diciembre de 1993 pueden continuar haciéndolo, aún sin convertirse en Empresa Promotora de Salud, siempre y cuando se encuentren debidamente autorizadas para participar en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. La segunda, que esa autorización de funcionamiento solamente puede darse cuando esa entidad acredite que los recursos que provienen de la actividad ordinaria de la empresa prestadora del servicio de salud se manejarán en forma separada respecto de los recursos que se captan como consecuencia de las cotizaciones obligatorias, de la unidad de pago por capitación y los pagos por concepto de planes complementarios de salud. De igual manera, que se manejarán por separado los registros contables de los recursos previstos para pagar el valor de los servicios médico asistenciales que preste directa o indirectamente la entidad y los gastos administrativos correspondientes. Ahora, la interpretación literal y teleológica de la norma muestra que si bien es cierto aquella consagra el deber jurídico de acreditar el cumplimiento de ese requisito para obtener la autorización de funcionamiento de las empresas adaptadas y, una vez obtenida, se presume que, entre otras, cosas se garantizó la clara separación de estados financieros y contables, no lo es menos que ese deber no finaliza con la decisión administrativa que autorizó la prestación del servicio de salud a la empresa adaptada. En otras

palabras, el deber jurídico de llevar en forma separada los estados financieros no se agota con la simple acreditación de que se hará en el futuro, sino que continúa a lo largo del funcionamiento de la entidad prestadora del servicio de salud. Por ello, la Sala entra a estudiar si se encuentra demostrado en el proceso que la empresa demandada, en la actualidad, incumple el deber de llevar en forma separada los recursos de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y de su Servicio Médico y Odontológico. Vistas las pruebas, la Sala infiere que no se encuentra acreditado en el expediente que, en la actualidad, la empresa demandada incumple con lo dispuesto en el artículo 10, numeral 4º, del Decreto 1890 de 1995.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: DARIO QUIÑONES PINILLA

Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil tres (2003) Radicación número: 25000-23-25-000-2003-1435-01(ACU)

Actor: HECTOR MISAEL PINEDA PEÑA Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO Procede la Sala a decidir la impugnación presentada contra la sentencia dictada el 1º de septiembre de 2003, por la Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda presentada por el señor Héctor Misael Pineda, en ejercicio de la acción de cumplimiento.

I. ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD

A. PRETENSIONES

El señor Héctor Misael Pineda ejerció la acción de cumplimiento contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, con el objeto de que se ordene el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 22 y 23 del Decreto 806 de 1998 y 10, numeral 4º, del Decreto 1890 de 1995. Como consecuencia de ello, se ordene a la entidad demandada “la separación de los estados financieros del Servicio Médico y Odontológico de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P.

B. HECHOS Como fundamento de la acción, el demandante expone, en resumen, los siguientes hechos: 1º. Mediante Decreto 1890 de 1995, el Gobierno Nacional reglamentó los artículos 130 y 236 de la Ley 100 de 1993, para lo cual estableció los requisitos que debían cumplir las entidades que adaptarían su situación a la prevista en el Sistema General de Seguridad Social. 2º. El Servicio Médico y Odontológico de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado cumplió con los requisitos a que se hace referencia, por lo que su funcionamiento fue autorizado mediante Decreto número 897 de 1996. Al mismo tiempo, esa normativa le señala el deber de cumplir con las reglas que imponen la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios. 3º. Los estados financieros del Servicio Médico y Odontológico de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá deben adelantarse en forma separada. De hecho, pese a que aquel cuenta con recursos administrativos, financieros y

logísticos separados, los estados financieros aún se manejan conjuntamente. 4º. El 8 de julio de 2003 solicitó a la Gerencia General de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá “el cumplimiento de la contratación de los proveedores de salud y la expedición de la póliza de reaseguro de enfermedades de alto costo dentro del Servicio Médico y Odontológico de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá como entidad adaptada al Sistema de Seguridad Social en Salud”. No obstante, a la fecha de presentación de la demanda no se ha obtenido respuesta.

2. CONTESTACION La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, mediante apoderado, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la misma. En resumen, expuso los siguientes planteamientos: 1º La solicitud del 8 de julio de 2003 elevada por el demandante fue resuelta el 24 de julio de este año. Además, no se cumplió con el requisito de procedibilidad de constitución de la renuencia señalado en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997, pues la entidad resolvió en debida forma lo planteado por el demandante. Por ello, si la respuesta no satisfizo sus pretensiones “debió, conforme a lo señalado en la jurisprudencia, reiterar su solicitud”. 2º El artículo 10º, numeral 4º, del Decreto 1890 de 1995 ya fue cumplido por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, puesto que efectúa los registros contables en cuentas claramente identificadas para el servicio médico y odontológico de la empresa. De hecho, tanto la Contraloría General de la Nación

como la Secretaría de Hacienda del Distrito han emitido conceptos que avalan las cuentas separadas de los recursos pertenecientes al servicio médico y odontológico de dicha empresa e, incluso, se asignaron códigos contables específicos para el registro de las transacciones realizadas por aquellos. De igual manera, esa separación de cuentas fue acreditada por la Superintendencia Nacional de Salud cuando autorizó a la empresa demandada a prestar ese servicio. 3º Los artículos 22 y 23 del Decreto 806 de 1998 no son aplicables a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, en tanto que aquellos solamente rigen situaciones de las Entidades Promotoras de Salud y compañías de Medicina Prepagada que se dedican, de manera habitual, a la comercialización y colocación de nuevos planes. 4º El Servicio Médico y Odontológico de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá se encuentra sujeto a las previsiones del Decreto 897 de 1996, según el cual sólo podrán prestar los servicios de salud a los servidores que se encontraban vinculados a la respectiva entidad a la fecha de iniciación de vigencia de la Ley 100 de 1993 y hasta el término de la relación laboral o durante el período de jubilación. 5º Las normas cuyo cumplimiento se pretende no consagran una orden clara e imperativa que puede reclamarse por medio de esta acción constitucional.

3. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante sentencia del 1º de septiembre de 2003, resolvió denegar las pretensiones de la demanda. Los argumentos que sustentan el fallo apelado se

resumen a continuación: 1º Pese a que el demandante pretende el cumplimiento de los artículos 10º del Decreto 1890 de 1995 y 22 y 23 del Decreto 806 de 1998, la confrontación directa entre esas normas y los argumentos planteados por él muestra que la demanda se reduce al cumplimiento únicamente de la primera disposición, pues respecto de las otras normas no se señala en que consistiría el incumplimiento ni su contenido se refiere al manejo de los estados financieros. 2º El demandante sí constituyó la renuencia respecto del artículo 10 del Decreto 1890 de 1995, comoquiera que el memorial del 7 de julio de 2003 radicado en la Gerencia General de la empresa demandada satisface el requisito de procedibilidad señalado en la Ley 393 de 1997. Y se encuentra acreditado que la empresa no contestó esa petición. 3º El Decreto 1890 de 1995 regula el régimen de adaptación al sistema de seguridad social de las cajas o fondos del sector público que prestaban el servicio de salud con anterioridad a la Ley 100 de 1993. Para ello, el artículo 10, señaló los requisitos que se debían cumplir para transformarse en Entidades Promotoras de Salud, dentro de los cuales está el de separación de recursos. En efecto, tal y como consta en los considerandos del Decreto 897 de 1996, el Gobierno Nacional acreditó que el Servicio Médico y Odontológico de la Empresa de Acueducto de Bogotá acreditó los requisitos para obtener la autorización para seguir prestando los servicios de salud en los términos señalados en el artículo 236 de la Ley 100

de 1993. Luego, aparece claro que la empresa demandada no ha incumplido lo ordenado en el Decreto 1890 de 1995, pues “se persigue la efectividad material de una norma aplicable dentro de un procedimiento reglado, que ya se surtió y respecto del cual no consta que existe algún vicio de ilegalidad”.

4. LA IMPUGNACION El demandante, inconforme con la sentencia del Tribunal, la impugnó. Como fundamento del recurso, señaló, en resumen lo siguiente: 1º En la actualidad no se ha cumplido la separación de los estados financieros del servicio médico y odontológico de la Empresa de Acueducto y Odontológico de la Empresa y Alcantarillado de Bogotá, pues la acreditación efectuada para obtener la autorización señalada en la Ley 100 de 1993 no incluía la que se reclama en la demanda. De hecho, en la oportunidad en que se expidió la autorización adoptada mediante Decreto 897 de 1996 se acreditaron algunos requisitos, pero los de funcionamiento no podían exigirse en ese entonces. 2° La Superintendencia Nacional de Salud, mediante Resolución número 1052 de 2002, sancionó al Servicio Médico y Odontológico de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, por no tener la separación de los estados financieros y cuentas correspondientes a los programas de salud, con lo cual se violó el artículo 10 del Decreto 1890 de 1995. De igual manera, ordenó implementar un Plan de Desempeño para el Servicio Médico y Odontológico de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá como entidad del Sistema de Seguridad Social en

Salud, dentro del cual se encuentra la separación de los estados financieros.

II. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, el 1º de septiembre de 2003, en virtud de lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 393 de 1997.

Ahora, por disposición de los artículos 30 de la Ley 393 de 1997 y 267 del Código Contencioso Administrativo, los asuntos no regulados en esas normativas se regirán por el Código de Procedimiento Civil. Y, el artículo 357 del estatuto procesal civil dispone que “la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso..” Por este motivo, la Sala solamente analizará los argumentos esbozados por el Tribunal que le son contrarios al demandante. Se instauró esta acción constitucional para exigir el cumplimiento de los artículos 22 y 23 del Decreto 806 de 1998 y 10, numeral 4º, del Decreto 1890 de 1995, comoquiera que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá no lleva en forma separada los estados financieros del Servicio Médico y Odontológico de dicha empresa. La omisión del deber jurídico debe probarse El artículo 87 de la Constitución consagra la acción de cumplimiento en los siguientes términos: “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el

cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido”. La Ley 393 de 1.997 que desarrolló la norma constitucional transcrita, dispuso, en su artículo 1º, que el objeto de la acción de cumplimiento es el siguiente: “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos”. En consecuencia, la acción de cumplimiento es un instrumento procesal para exigir a las autoridades públicas o los particulares que actúan en ejercicio de funciones públicas que cumplan real y efectivamente las leyes y los actos administrativos. Es claro, entonces, que el objeto de la acción de cumplimiento es la efectividad de normas con fuerza material de ley o actos administrativos que se aplican a cada caso concreto. Sin embargo, solamente es posible exigir el cumplimiento de una norma que reúna las siguientes características: i) que se encuentre produciendo efectos jurídicos, ii) que contenga un deber jurídico dirigido a la autoridad o al particular demandado y iii) que sea aplicable a los hechos descritos en la demanda. Luego, si la norma cuya inobservancia se reprocha no se relaciona con los hechos descritos en la demanda, aquella no resulta aplicable al caso. De hecho, es posible que una norma que se encuentra produciendo efectos jurídicos, señale un deber jurídico claro dirigido al demandado, pero si su inobservancia no ha sido reclamada por el demandante, es evidente que el juez no puede declarar su

incumplimiento. Ocurre que los artículos 22 y 23 del Decreto 806 de 1998 se relacionan con la forma en la que deben llevarse los estados financieros de las Empresas Promotoras de Salud, por lo que no se encuentran razones para considerar que esas normas han sido incumplidas por la entidad demandada, puesto que el Servicio Médico y Odontológico de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá es una entidad objeto de adaptación, en los términos de los artículos 130 y 236 de la Ley 100 de 1993. En efecto, el Decreto 806 de 1998 “reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional”. Su artículo 22 establece la obligación de algunas entidades que ofrecen Planes Adicionales de Salud de remitir cierta información a la Superintendencia Nacional de Salud. Y, el artículo 23, define los “PAC” como “aquel conjunto de beneficios que comprende actividades, intervenciones y procedimientos no indispensables ni necesarios para el tratamiento de la enfermedad y el mantenimiento o la recuperación de la salud o condiciones de atención inherentes a las actividades, intervenciones y procedimientos incluidas dentro del Plan Obligatorio de Salud”. En este orden de ideas, la Sala comparte lo expuesto por el Tribunal, en el sentido de centrar su estudio en el análisis del artículo 10, numeral 4º, del Decreto 1890 de 1995, pues las otras normas cuya ejecución se solicita no se relacionan con los

supuestos fácticos que se plantean como fundamento del incumplimiento y, por lo tanto, no son aplicables al caso. El artículo 10, numeral 4º, del Decreto 1890 de 1995, “por el cual se reglamenta los artículos 130 y 236 de la Ley 100 de 1993”, dispone: “Entidades objeto de adaptación. Las entidades a que se refiere el artículo 1º del presente Decreto que vienen amparando a servidores públicos en los riesgos de enfermedad general y maternidad que no se transformen en Entidades Promotoras de Salud, podrán continuar prestando el servicio de salud a aquellos servidores que se encontraban vinculados el 23 de diciembre de 1993, y hasta el término de la relación laboral o durante el período de jubilación, en la forma como lo vienen haciendo, siempre y cuando dichas entidades acrediten a la Superintendencia Nacional de Salud el cumplimiento de los siguientes requisitos: (...)

4. Acreditar que se hará una clara separación entre los siguientes recursos: a) Los correspondientes a la actividad ordinaria de la entidad objeto de adaptación; b) Los correspondientes a las cotizaciones obligatorias, a la unidad de pago por capitación, y los pagos por concepto de planes complementarios de salud, y c) Los previstos para pagar el valor de los servicios médico asistenciales que preste directa o indirectamente la entidad y los gastos administrativos correspondientes” La lectura de esa norma permite inferir dos supuestos. El primero, que las entidades públicas, privadas, mixtas o de economía solidaria que prestaban el servicio de salud a servidores públicos vinculados a esa entidad a 23 de diciembre de 1993 pueden continuar haciéndolo, aún sin convertirse en Empresa Promotora

de Salud, siempre y cuando se encuentren debidamente autorizadas para participar en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. La segunda, que esa autorización de funcionamiento solamente puede darse cuando esa entidad acredite que los recursos que provienen de la actividad ordinaria de la empresa prestadora del servicio de salud se manejarán en forma separada respecto de los recursos que se captan como consecuencia de las cotizaciones obligatorias, de la unidad de pago por capitación y los pagos por concepto de planes complementarios de salud. De igual manera, que se manejarán por separado los registros contables de los recursos previstos para pagar el valor de los servicios médico asistenciales que preste directa o indirectamente la entidad y los gastos administrativos correspondientes. Ahora, la interpretación literal y teleológica de la norma muestra que si bien es cierto aquella consagra el deber jurídico de acreditar el cumplimiento de ese requisito para obtener la autorización de funcionamiento de las empresas adaptadas y, una vez obtenida, se presume que, entre otras, cosas se garantizó la clara separación de estados financieros y contables, no lo es menos que ese deber no finaliza con la decisión administrativa que autorizó la prestación del servicio de salud a la empresa adaptada. En otras palabras, el deber jurídico de llevar en forma separada los estados financieros no se agota con la simple acreditación de que se hará en el futuro, sino que continúa a lo largo del funcionamiento de la entidad prestadora del servicio de salud. No puede ser otra la interpretación de esa norma, pues la acreditación de ese requisito busca asegurar que los recursos del sistema de seguridad social en salud se administren en forma transparente y autónoma. De consiguiente, la norma no sólo impone el

deber de acreditar ese requisito en forma previa a la autorización de funcionamiento como entidad prestadora de servicios médicos, sino también el deber de llevar en forma separada el manejo de los recursos del sistema de seguridad social y de la empresa. Por ello, la Sala entra a estudiar si se encuentra demostrado en el proceso que la empresa demandada, en la actualidad, incumple el deber de llevar en forma separada los recursos de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y de su Servicio Médico y Odontológico. De acuerdo con la información suministrada por la Directora de EPS y Entidades de Prepago de la Superintendencia Nacional de Salud, mediante Resolución número 1052 del 4 de julio de 2002, esa entidad resolvió, de un lado, sancionar al Servicio Médico de la EAAB con multa de 100 salarios mínimos legales vigentes y, de otro, cumplir el plan de ajuste que allí se impone. Una de las razones que fundamentaron las decisiones fue, precisamente, la de no acreditar la separación de las cuentas ni de los estados financieros de la entidad (folios 111 a 124). El apoderado de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, en la contestación de la demanda, sostiene que en la actualidad se cumple con la obligación de manejar en forma separada los recursos de la empresa y del Servicio Médico y Odontológico. Por su parte, el Gerente Financiero de la empresa demandada informó a la Jefe de la Oficina Asesora Dirección Representación Judicial y Actuación Administrativa de la misma, mediante memorando número 1445 del 13 de agosto

de 2003, que “la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, efectúa sus registros contables correspondientes al Servicio Médico y Odontológico EAS en cuentas contables claramente identificadas para el servicio médico de acuerdo al Decreto 1890 de 1995”. Al respecto señala el número de la cuenta bancaria y el banco a que pertenecen. Se tienen 5 cuentas del régimen contributivo, 5 de incapacidades y 5 de incapacidades del servicio médico y odontológico (folios 72 y 73). Lo anterior permite a la Sala inferir que no se encuentra acreditado en el expediente que, en la actualidad, la empresa demandada incumple con lo dispuesto en el artículo 10, numeral 4º, del Decreto 1890 de 1995, por las siguientes dos razones. De un lado, porque el hecho de que se hubiere sancionado a esa empresa en el pasado por los hechos que reprocha la demanda no implica automáticamente que en la actualidad aún se continúe con el incumplimiento. Es más, es posible sostener que, en cumplimiento de lo ordenado por la Superintendencia Nacional de Salud, la empresa implementó los correctivos del caso y se superó la irregularidad por la que fue sancionada. De otro lado, porque con posterioridad a la sanción la empresa informó a esta Sala que maneja los recursos del régimen contributivo, incapacidades generales e incapacidades del servicio médico y odontológico, en cuentas separadas y autónomas respecto de la empresa. Luego, la Sala considera que la acción de cumplimiento sub iúdice no debe prosperar por no haberse demostrado que, efectivamente, la entidad demandada omitió el deber jurídico que reclama el demandante. Luego, la Sala debe confirmar

la sentencia apelada, pero por razones diferentes a las planteadas en primera instancia.

III. LA DECISION En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1º Confírmase la sentencia del 1º de septiembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B. 2º Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

REINALDO CHAVARRO BURITICA

Presidente

MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON FILEMON JIMENEZ OCHOA

DARIO QUIÑONES PINILLA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General