CE-25000-23-25-000-2003-1987-01(AC)-2004

REFERENDO DE OCTUBRE DE 2003 - Improcedencia de la suspensión provisional en acción de tutela / VOTOS NULOS EN EL REFERENDOImprocedencia de la suspensión del acto que ordeno su contabilización / DERECHO A LA PARTICIPACION EN EL PODER POLÍTICO - Invulneración al contabilizar votos nulos para determinar quórum de participación en referendo / SUSPENSION PROVISIONAL EN ACCION DE TUTELAImprocedencia ante no quebranto del derecho a la participación en política Pretende el accionante que se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar, se acceda a amparar los derechos consagrados en el artículo 40 de la Constitución Política, especialmente el numeral 2° donde se consagra la participación en elecciones, plebiscitos, referendos y demás mecanismos de participación ciudadana en condiciones de libertad e igualdad. Advierte la Sala que la parte actora lo que realmente busca con la presente acción de tutela que se decrete la suspensión provisional de la Resolución N° 5315 de 2003 proferida por el Consejo Nacional Electoral, mediante la cual se le dio valor a los votos nulos con el fin de determinar el número de sufragantes o el quórum de participación que se llevó a cabo en el pasado referendo el 26 de octubre del

2003. No obstante tal pretensión, la Sala no advierte razón alguna por la cual el acto en cuestión amenaza o vulnera el derecho constitucional invocado, por cuanto la citada resolución no impidió el derecho a participar en comicio alguno, ni disminuyó las condiciones de libertad e igualdad en dicha participación. Así las

cosas, la Sala reitera que, el derecho invocado como violado (art. 40 C.P.) es un derecho fundamental, contrario a lo expresado por el a-quo, el cual no se encuentra vulnerado ya que la Resolución 5315 de 2003, no impidió la participación activa del tutelante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: GERMÁN AYALA MANTILLA

Bogotá, D.C., veintinueve (29) enero de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 25000-23-25-000-2003-1987-01(AC)

Actor: JORGE ELIÉCER GUEVARA

Demandado: CONSEJO NACIONAL ELECTORAL

Referencia: Impugnación. Acción de Tutela.

FALLO.- Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por la parte actora contra la providencia del 16 de octubre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró improcedente la solicitud interpuesta por el señor Jorge Eliécer Guevara. ANTECEDENTES El señor Jorge Eliécer Guevara actuando en nombre propio instauró acción de tutela para evitar un perjuicio irremediable, contra el Consejo Nacional Electoral por considerar vulnerados los derechos consagrados en el artículo 40 de la Constitución Nacional, especialmente el numeral 2° donde se consagra la participación en elecciones, plebiscitos, referendos y demás mecanismos de participación ciudadana en condiciones de libertad e igualdad según los hechos que se exponen a continuación:

Manifestó el accionante que el Congreso de la República expidió la Ley 796 de 2003 la cual convoca a referendo y somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional, la misma fue revisada en sentencia de constitucionalidad C – 551 de 2003 por la Corte Constitucional la cual ordenaba al Presidente de la República fijar la fecha de celebración del referendo dentro de los ocho días siguientes a la comunicación de la parte resolutiva de la sentencia. Indicó que el Presidente de la República mediante el Decreto 2000 de 2003, convocó al pueblo de Colombia para que decidiera sobre el referendo dispuesto en la Ley 796 de 2003 el día 25 de octubre de 2003. Expresó que el Consejo Nacional Electoral expidió la Resolución 5315 del 23 de septiembre de 2003 mediante la cual se dictan normas sobre escrutinio general de la votación sobre el referendo regulado en la Ley 796 de 2003, el mismo en su artículo 4° determinó que “ los votos nulos se contabilizaran a afectos (sic) de determinar el número de sufragantes, o quórum de participación, que concurrió a la respectiva pregunta” (folio 1). Concluyó solicitando que se le protegieran los derechos políticos fundamentales reconocidos en el artículo 40 de la Constitución y demás normas que le son afines en especial el consagrado en el numeral 2° de dicho artículo, el cual establece el derecho a participar en elecciones, plebiscitos, referendos y demás mecanismos de participación ciudadana en condiciones de libertad e igualdad, además pidió que se revoque lo que prevé en el artículo 4° de la Resolución 5315 de 2003, y

que de conformidad con lo dispuesto en el articulo 7 del Decreto 2591 de 1991 se decrete la suspensión provisional del Decreto 2000 de 2003, “... teniendo en cuenta que el fallo definitivo del juez de tutela también podría tener lugar cuando el daño se haya consumado al haberse realizado la votación del referendo”. (folio

1. OPOSICIÓN El Doctor Guillermo Francisco Reyes González en su condición de Presidente del Consejo Nacional Electoral allegó escrito de oposición a la demanda de tutela instaurada exponiendo lo siguiente: Realizó un estudio acerca de las atribuciones establecidas al Consejo Nacional Electoral, para el efecto citó el artículo 265 de la Constitución Política, y el artículo 12 del Decreto 2241 de 1986.

Sostuvo que de lo anteriormente citado se podía deducir que no le corresponde solucionar las pretensiones del accionante, pues si así lo hiciere estaría violando el principio de la competencia. Estableció que el accionante debió presentar ante el Consejo de Estado una acción en la que se solicitara la nulidad del artículo 4 ° de la Resolución 5315 de 2003. Explicó que al proferir la Resolución 5315 de 2003 específicamente el artículo 4° no está vulnerando los derechos fundamentales del actor, pues dicha Resolución se encuentra acorde con los parámetros constitucionales y legales vigentes en condición de igualdad a todos los promotores del referendo tanto a los que promueven el si, como los que promueven el no y aquellos que promueven la abstención activa para que así gocen de las garantías en la votación de referendo. Consideró que la acción de tutela no es el medio, ni el procedimiento idóneo para

suspender o revocar el artículo 4° de la Resolución en cita, pues no se están discutiendo derechos fundamentales. El FALLO IMPUGNADO El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección D mediante providencia del 16 de octubre de 2003, decidió declarar improcedente la acción de tutela instaurada por Jorge Eliécer Guevara exponiendo las siguientes consideraciones: Sostuvo que la Resolución N° 5315 de 2003, proferida por el Consejo Nacional Electoral es de carácter general, impersonal, y abstracto con el que no se está creando, ni afectando una situación individual o particular, y por lo tanto “...a las voces de lo normado en el numeral 5° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 hacen improcedente la tutela instaurada por el peticionario dado que estos actos administrativos de carácter general por su naturaleza no originan una violación de derechos constitucionales fundamentales.” (folios 49 - 50). Indicó que por ser un acto administrativo de carácter general, el actor podía hacer uso de la revocatoria directa la cual esta consagrada en el artículo 69 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, o de la acción de nulidad también consagrada en el citado estatuto en el artículo 84. Aseguró que era mediante estos medios de defensa donde el actor debía formular las peticiones que hizo en la presente demanda y así obtener la protección invocada, pues la acción de tutela no reemplaza, ni sustituye las acciones judiciales ordinarias, ya que ello implicaría poner fin a la vigencia de los postulados básicos de nuestra civilización jurídica.

Concluyó afirmando que no era viable conceder la tutela invocada, pues los derechos que se citan como vulnerados no tienen la naturaleza de fundamentales conforme a la clasificación que se hace en el Capítulo I Titulo II de la Constitución Nacional, ni aparecen referidos por conexidad con otro derecho que sí tenga el carácter de fundamental. IMPUGNACIÓN La parte actora inconforme con el fallo de primera instancia presentó escrito de impugnación manifestando lo siguiente: Alegó que los derechos políticos consagrados en al artículo 40 de la Constitución se ubican dentro del capítulo de los derechos fundamentales, por lo tanto le causa extrañeza lo dicho por el a – quo acerca de que los derechos invocados no se encuentra dentro de éstos, y que no pueden ser protegidos por la acción de tutela. Concluyó asegurando que el reconocimiento dado a los votos nulos en el acto demandado es un comportamiento lesivo tanto en la votación como en el escrutinio de las votaciones del sábado 26 de octubre de 2003, con lo que se configuraría un perjuicio irreparable. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el

afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Pretende el accionante que se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar, se acceda a amparar los derechos consagrados en el artículo 40 de la Constitución Política, especialmente el numeral 2° donde se consagra la participación en elecciones, plebiscitos, referendos y demás mecanismos de participación ciudadana en condiciones de libertad e igualdad. En efecto, advierte la Sala que la parte actora lo que realmente busca con la presente acción de tutela que se decrete la suspensión provisional de la Resolución N° 5315 de 2003 proferida por el Consejo Nacional Electoral, mediante la cual se le dio valor a los votos nulos con el fin de determinar el número de sufragantes o el quórum de participación que se llevó a cabo en el pasado referendo el 26 de octubre del 2003. No obstante tal pretensión, la Sala no advierte razón alguna por la cual el acto en cuestión amenaza o vulnera el derecho constitucional invocado, por cuanto la citada resolución no impidió el derecho a participar en comicio alguno, ni disminuyó las condiciones de libertad e igualdad en dicha participación. Así las cosas, la Sala reitera que, el derecho invocado como violado (art. 40 C.P.) es un derecho fundamental, contrario a lo expresado por el a-quo, el cual no se encuentra vulnerado ya que la Resolución 5315 de 2003, no impidió la participación activa del tutelante. Por las anotadas razones se revocará el fallo de primera instancia y en su lugar

se denegarán las súplicas de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: REVÓCASE la providencia objeto de impugnación y en su lugar DENIÉGASE la acción de tutela impetrada por el señor Jorge Eliécer Guevara. ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, comuníquese, envíese copia al Tribunal de origen y cúmplase Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA GERMÁN AYALA MANTILLA Presidente de la Sección

LIGIA LÓPEZ DÍAZ JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIÉ

Mercedes Tovar de Herrán Secretaria General