CE-25000-23-25-000-2003-2034-01(ACU)-2004

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Eventos de procedencia frente a particulares / PENSIÓN DE VEJEZ - Devolución de saldos / SERVICIO PÚBLICOAdministración de fondos de pensiones y cesantías / FUNCIÓN PÚBLICADiferencia frente a servicio público / RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD - Requisitos para que proceda devolución de saldos / RÉGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL - Competencia para conocer de controversias Afirma el demandante que la Entidad Administradora de Pensiones y CesantíasHorizonte -, no ha dado cumplimiento a lo normado en el Decreto 692 de 1994, relacionado con la devolución de saldos cuando no se cumple con los requisitos para acceder a las pensiones previstas en la ley. La sentencia impugnada que negó las pretensiones será confirmada, en atención a las siguientes consideraciones: 1) Es claro, que la Entidad Administradora de Pensiones y Cesantías Horizonte es una empresa particular, autorizada por la Superintendencia Bancaria de Colombia para administrar fondos de pensiones y de cesantías, que presta en consecuencia un “servicio público” mas no ejerce una “función pública” lo que, tal y como lo señala el a-quo, hace que la acción de cumplimiento se torne improcedente; es claro que la entidad Administradora de Pensiones y Cesantías Horizonte, no cumple “funciones públicas” sino que presta un “servicio público”, por lo que en aplicación a lo preceptuado en el artículo 6º de la Ley 393 de 1997 trascrito, la acción de cumplimiento es improcedente. 2) El accionante solicita la devolución de los saldos de su cuenta de ahorro pensional al

no haber reunido los requisitos para obtener la pensión de jubilación. En consideración al carácter prestacional de la solicitud del demandante, resulta claro que existen otros medios de defensa judicial idóneos para la obtención de la misma, como es el acudir a la jurisdicción laboral. De esta suerte, la acción de cumplimiento es de igual forma improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, por disponer el demandante de otro medio de defensa judicial para obtener el efectivo cumplimiento del parágrafo del artículo 2º del Decreto 992 de 1994 y, en consecuencia, a este respecto la providencia impugnada será confirmada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: REINALDO CHAVARRO BURITICÁ.

Bogotá, D.C., enero veintidós (22) de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 25000-23-25-000-2003-2034-01(ACU)

Actor: PEDRO PABLO SARMIENTO MUÑOZ Demandado: ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS HORIZONTE Se decide la impugnación formulada por el demandante contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 13 de noviembre de 2003, por medio de la cual se denegó por improcedente la acción de cumplimiento de la referencia.

ANTECEDENTES La demanda El señor Pedro Pablo Sarmiento Muñoz, actuando en nombre propio, interpuso acción de cumplimiento contra la Entidad Administradora de Pensiones y

Cesantías - Horizonte -, a fin de obtener el cumplimiento de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 2º del Decreto 692 de 1994, según el cual cuando no se cumplan los requisitos mínimos para acceder a las pensiones previstas en la ley, habrá lugar a la devolución de saldos. Afirma, que ha venido realizando desde el año 2000 una serie de peticiones al Fondo de Administración de Pensiones y Cesantías - Horizonte -, encaminadas a obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez y/o en su defecto la devolución de saldos de conformidad con lo estipulado en el parágrafo del artículo 2º del Decreto 692 de 1994, sin que éstas hayan sido resueltas. Señala que en una de las solicitudes impetró en forma concreta la aplicación del Decreto 692 de 1994 en el parágrafo del artículo segundo, siendo la administradora renuente a tal requerimiento, por lo que elevó nueva petición en septiembre 16 de 2003 y a la fecha de presentación de la demanda no ha obtenido respuesta. Actuación procesal Por auto del 15 de octubre de 2003, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, admitió la demanda y ordenó la notificación a la demandada y al Representante Legal del Fondo Administrador de Pensiones y Cesantías - Horizonte - a quienes se les concedió el término de 3 días para hacerse parte en el proceso y allegar pruebas o solicitar su práctica (fls. 14 y 15). La Representante Legal de BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., manifestó que los derechos de petición presentados por el Accionante, fueron

atendidos por la Sociedad Administradora oportunamente mediante comunicaciones del 27 de agosto de 2001 y de octubre 6 de 2003. Señala que todas las actuaciones de BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., están ajustadas a los procedimientos establecidos para cada caso por la ley. Para el efecto, anota que la emisión del bono pensional del demandante se efectuó de conformidad con lo establecido por la Ley 100 de 1993 y demás normas aplicables. Precisa que no existe vulneración al derecho a la igualdad, al de petición o al debido proceso, y en caso de que así fuera, dicha vulneración sería materia de acción de tutela por tratarse de derechos fundamentales señalados por la Constitución Política como tales y no de la acción de cumplimiento, a la luz de lo establecido por el artículo 9º de la Ley 393 de 1997. Que si bien la norma es clara al señalar las prestaciones económicas que reconoce el Sistema General de Pensiones a sus afiliados, también lo es al determinar que para acceder a las mismas se debe cumplir con el lleno de los requisitos establecidos por la ley. En el caso particular del Señor Pedro Pablo Sarmiento Muñoz, agrega, BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías no ha dejado de aplicar el artículo 2º del Decreto Reglamentario 692 de 1994, toda vez que el citado señor no cumple con los requisitos establecidos por el artículo 64 de la Ley 100 de 1993 para acceder al reconocimiento de una pensión anticipada de vejez, ni con las condiciones establecidas por el artículo 66 de la misma ley para tener derecho a la devolución de saldos.

Anota que el accionante ha intentado por diversos medios y de manera reiterada obtener por parte de BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías el reconocimiento y pago de una pensión de vejez o la devolución de saldos, sin que dichas acciones prosperen, ya que el afiliado no cumple con los requisitos establecidos por la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios. Considera que el accionante no cumple con el presupuesto del artículo 64 de la Ley 100 de 1993 para obtener una pensión de vejez, pues el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual no le permite, según su expectativa de vida determinada por las tablas de mortalidad que de acuerdo con las disposiciones legales vigentes fija la Superintendencia Bancaria y sus particulares condiciones, el pago mensual de una pensión de vejez equivalente a la establecida por la norma transcrita. Que en escrito BPPE-03-1563 de mayo 5 de 2003 la Sociedad Administradora se dirigió al accionante, indicándole de manera precisa que los valores existentes en su cuenta de ahorro individual junto con el bono pensional negociado en los términos de ley, no le permiten acceder a la pensión de vejez solicitada. Y, mediante comunicación del 6 de octubre de 2003 se le informó la no procedencia de la devolución de saldos, teniendo en cuenta que en la actualidad cuenta con 51 años de edad y por lo tanto no cumple con los requisitos señalados para acceder a dicha prestación en los términos del artículo 66 de la Ley 100 de 1993. Por último, manifiesta que una vez el Señor Sarmiento Muñoz cumpla la edad de 62 años y no pudiere acceder a la pensión de vejez, la Sociedad Administradora

procederá a hacer la devolución de los recursos de su cuenta de ahorro individual. Sentencia impugnada Mediante sentencia del 13 de noviembre de 2003 dictada por Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se denegó por improcedente la acción de cumplimiento incoada por considerar que la firma demandada, en virtud de la aprobación que le expidió la Superintendencia Bancaria para administrar fondos de pensiones y cesantías, presta un servicio público más no por ello ejerce una función pública, lo cual torna improcedente la acción de acuerdo con lo previsto en el artículo 6º de la Ley 393 de 1997. Por otra parte, se considera que el amparo solicitado apunta únicamente a lograr el reconocimiento de un derecho de carácter prestacional, consistente en la devolución de los saldos de cuenta de ahorro pensional, y para ello el accionante cuenta con los mecanismos de defensa judiciales idóneos y expeditos para someter a control judicial el asunto (fls. 87 a 97). Impugnación El demandante impugnó la sentencia de primera instancia argumentando que el legislador, al expedir la ley, dejó claro que la función pública a la que se refiere la disposición legal no corresponde en forma rigurosa a la función propia del Estado. Precisa que es claro que la Seguridad Social de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993, es un servicio público cuya dirección, coordinación y control está a cargo del Estado. Que la Ley 100 de 1993 regula la actividad de los fondos de Administración de Pensiones, los cuales están sometidos y vigilados por la Superintendencia Bancaria encontrándose bajo la dirección del Ejecutivo y sus delegados; por lo

tanto, los actos y hechos que realice para el cumplimiento de las funciones administrativas que le asigna la ley se someten a las reglas de derecho público. Agrega que el único mecanismo de defensa que existe, conforme lo ha establecido la Constitución y la Ley 393 de 1997 en cuanto al efectivo cumplimiento de la norma, es la Acción de Cumplimiento por cuanto considera que se encuentra ante un perjuicio grave, ya que existiendo el derecho se le niega (fls. 99 a 103). CONSIDERACIONES Afirma el demandante que la Entidad Administradora de Pensiones y CesantíasHorizonte -, no ha dado cumplimiento a lo normado en el Decreto 692 de 1994, relacionado con la devolución de saldos cuando no se cumple con los requisitos para acceder a las pensiones previstas en la ley. La normatividad citada como incumplida es del siguiente tenor: “ Artículo 2º. Pensiones y Prestaciones del Sistema General de Pensiones. El sistema general de pensiones en cualquiera de los dos regímenes que se describen más adelante, garantiza a sus afiliados, y a sus beneficiarios cuando sea el caso, las siguientes pensiones y/o prestaciones económicas: a) Pensión de vejez; b) Pensión de invalidez; c) Pensión de sobrevivientes y, d) Auxilio funerario. Parágrafo. Cuando no se cumplan los requisitos mínimos para acceder a las pensiones previstas, habrá lugar, en todo caso, a la devolución de saldos o a las indemnizaciones sustitutivas que correspondan” (negrilla de la Sala). La sentencia impugnada será confirmada, en atención a las siguientes

consideraciones:

La Ley 393 de 1997 estipula:

“ Artículo 6º.- Acción de cumplimiento contra particulares. La Acción de Cumplimiento procederá contra acciones u omisiones de particulares que impliquen el incumplimiento de una norma con fuerza material de Ley o Acto Administrativo, cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, pero solo para el cumplimiento de las mismas. En el evento contemplado en este artículo, la Acción de Cumplimiento podrá dirigirse contra el particular o contra la autoridad competente para imponerle dicho cumplimiento al particular” (negrilla de la Sala). “ Artículo 9º.- Improcedibilidad. La Acción de Cumplimiento no procederá para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la Acción de Tutela. En estos eventos, el Juez le dará a la solicitud el trámite correspondiente al derecho de Tutela. Tampoco procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo, que de no proceder el Juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante. Dos aspectos han de tenerse en cuenta:

1. Es claro, que la Entidad Administradora de Pensiones y Cesantías - Horizontees una empresa particular, autorizada por la Superintendencia Bancaria de Colombia para administrar fondos de pensiones y de cesantías, que presta en consecuencia un “servicio público” mas no ejerce una “función pública” lo que, tal y como lo señala el a-quo, hace que la acción de cumplimiento se torne improcedente.

En efecto, el servicio público es toda actividad organizada que tiende a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua y que puede ser

prestado por el Estado o por los particulares; mientras que la función pública es aquella que está a cargo del Estado, aunque puede delegarse en particulares, y está ligada por lo general a funciones legislativas, judiciales y administrativas. Así las cosas, es claro que la entidad Administradora de Pensiones y CesantíasHorizonte -, no cumple “funciones públicas” sino que presta un “servicio público”, por lo que en aplicación a lo preceptuado en el artículo 6º de la Ley 393 de 1997 transcrito, la acción de cumplimiento es improcedente.

2. El accionante solicita la devolución de los saldos de su cuenta de ahorro pensional al no haber reunido los requisitos para obtener la pensión de jubilación.

Pues bien, en el oficio CBPPE-03-3898 de octubre 6 de 2003 dirigido al accionante por parte de la Coordinadora de Bonos y Pasivos Pensionales de BBVA Horizonte (fls. 47 a 48), se lee: “ …, es pertinente señalar que la devolución de saldos prevista para el Régimen de Ahorro Individual con solidaridad, debe estar sujeta al cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993 que dispone lo siguiente: “Artículo 66. Devolución de Saldos. Quienes a las edades previstas en el artículo anterior (sesenta y dos (62) años si son hombres y cincuenta y siete (57) años si son mujeres) no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos

financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho” En consideración al carácter prestacional de la solicitud del demandante, resulta claro que existen otros medios de defensa judicial idoneos para la obtención de la misma, como es el acudir a la jurisdicción laboral quien de conformidad con lo estipulado en el artículo 2 del Código de Procedimiento Laboral conoce de “ las diferencias que surjan entre las entidades públicas y privadas, del régimen de Seguridad Social Integral y sus afiliados”. De esta suerte, la acción de cumplimiento es de igual forma improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, por disponer el demandante de otro medio de defensa judicial para obtener el efectivo cumplimiento del parágrafo del artículo 2º del Decreto 992 de 1994 y, en consecuencia, a este respecto la providencia impugnada será confirmada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA 1° MODIFICASE la sentencia impugnada, en el sentido de RECHAZAR POR IMPROCEDENTE la acción de cumplimiento propuesta por Pedro Pablo Sarmiento Muñoz contra la Entidad Administradora de Pensiones y CesantíasHorizonte -, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Presidente

FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA DARÍO QUIÑONES PINILLA