CE-25000-23-25-000-2004-00043-02(AP)-2007

MULTAS EN ACCION POPULAR - Destino; conversión en arresto; trámite incidental; requisito de negligencia comprobada / DESACATO EN ACCION POPULAR - Finalidad de cumplimiento de la sentencia: sanción de multa De conformidad con lo establecido en el artículo 41 de la Ley 472 de 1998, la persona que incumpliere una orden judicial proferida por la autoridad competente en los procesos que se adelanten por acciones populares, incurrirá en multa hasta de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales con destino al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, conmutables en arresto hasta de seis (6) meses, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. Agrega la disposición citada, que la sanción será impuesta por la misma autoridad que profirió la orden judicial, mediante trámite incidental, y que la misma será objeto de consulta por el superior jerárquico, quien decidirá si debe revocarse o no la sanción. Según lo señalado por la Corte Constitucional1, el desacato es un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir, que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento. Así mismo esa Corporación, al referirse sobre la facultad del juez para sancionar por desacato a quien incumple un fallo de tutela reconocida en el artículo 27 del Decreto Ley 2591 de 1991 (criterio que la Sala también considera aplicable a las acciones populares), precisó, entre otras cosas, que la finalidad del incidente de

desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las formas de búsqueda del cumplimiento de la sentencia, que la imposición o no de una sanción dentro del incidente puede implicar que el accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia, y que en caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando. (sentencia T-421 de 2003). MULTAS EN ACCION POPULAR - Desacato a medida cautelar de suministro de agua potable Como quedó señalado, mediante el auto consultado, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sancionó a la empresa ACUAGYR S.A. E.S.P. con multa de cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por desacatar lo ordenado en el auto del 31 de enero de 2005, mediante el cual se decretó una medida cautelar. La citada medida cautelar consistió en ordenar que la empresa ACUAGYR, venda (suministre) agua potable a los habitantes de la Vereda Agua Blanca del Municipio de Girardot, utilizando para el efecto el medio que considere más ágil y efectivo; para el cumplimiento de la medida le concedió el término máximo y perentorio de diez (10) días hábiles. Pues bien, al revisar los distintos elementos de juicio obrantes en la actuación, considera la Sala que debe ser confirmada la sanción impuesta a través del auto consultado, pues resulta evidente que la empresa ACUAGYR S.A. E.S.P. ha eludido abiertamente el cumplimiento del citado

mandato judicial, desconociendo el claro propósito del mismo, que es hacer cesar el daño causado al derecho colectivo de la comunidad de gozar de una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, como consecuencia de no tener acceso al servicio de agua potable. 1 Corte Constitucional, sentencia T-763 de 1998. Aunque en esta providencia la Corte se refiere al desacato en la acción de tutela, establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, sus consideraciones son plenamente aplicables en materia de acciones populares, pues la naturaleza de dicha institución es la misma.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-25-000-2004-00043-02(AP)

Actor: JOSE OMAR CORTES QUIJANO

Demandado: ACUAGYR S.A E.S.P.

Referencia: CONSULTA AUTO. ACCION POPULAR La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta respecto de la decisión proferida el 9 de agosto de 2005, mediante la cual la Sección Segunda Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca sancionó a la empresa ACUAGYR S.A.

E.S.P. con multa de cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por desacatar lo ordenado en el auto del 31 de enero de 2005, mediante el cual se decretó una medida cautelar en el presente asunto.

I.- Antecedentes 1.- Mediante auto del 31 de enero de 2005 el Tribunal decretó la medida provisional solicitada por la apoderada de la Defensoría del Pueblo Regional Cundinamarca, “... en el sentido de ordenar ... que la empresa ACUAGYR, venda agua potable a los habitantes de la Vereda Agua Blanca del Municipio de Girardot, utilizando para el efecto el medio que consideren más ágil y efectivo; en consecuencia, se le concede el término máximo y perentorio de diez (10) días hábiles, para que de cumplimiento a la medida.” 2.- Mediante escrito radicado el 1º de marzo de 2005 el actor solicitó que se tramite incidente de desacato contra la empresa ACUAGYR por incumplir la medida cautelar, pese a que había sido notificada legalmente de la providencia que la ordenó. 3.- Con posterioridad, el 7 de marzo de 2005, el demandante da alcance a su solicitud inicial, para afirmar que la medida que pretende adoptar la empresa demandada, esto es, suministrar agua potable a través de una pila pública en la escuela de la Vereda Agua Blanca no es adecuada, y que lo que debe hacer es conectar el tanque número dos al tanque número tres de almacenamiento de agua y por gravedad llevar el líquido hasta esa vereda. 4.- La apoderada de la Defensoría del Pueblo, en escrito fechado el 29 de marzo de 2005, manifestó igualmente su inconformidad con la solución ofrecida por AGUAGYR, consistente en instalar una pila comunitaria en la mencionada escuela, pues a escasos 200 mts. de ella se encuentra el segundo tanque de

almacenamiento; afirmó que con la medida adoptada los habitantes de la vereda tienen que utilizar animales de carga y caminar largos trayectos para poder abastecerse del líquido, lo que los pone en desigualdad de condiciones frente a otros usuarios del servicio. 5.- Mediante auto del 5 de abril de 2005 se corrió traslado a las partes del escrito de desacato, con miras a que ejercieran su derecho de defensa. II.- Argumentos de las entidad incidentada La apoderada judicial de ACUAGYR S.A. E.S.P. se opuso a la prosperidad del incidente de desacato en los siguientes términos: 1.- Señaló que la empresa fue notificada de la medida cautelar el 28 de febrero de 2005, y que en esa misma fecha, con oficio núm. GG-2005-0301, informó a la Junta de Acción Comunal de la Vereda Agua Blanca la medida dispuesta por el Tribunal y las alternativas técnicas pertinentes. 2.- Se destacó en dicho oficio que la venta de agua en carrotanque no era viable técnica ni financieramente, debido a que la carretera hacia la vereda presenta condiciones que dificultan el acceso del vehículo, a que el costo del metro cúbico del líquido es más alto, y a que el trámite administrativo es más complejo, ya que debe consignarse previamente el valor de cada viaje. 3.- En el citado comunicado se informó a la comunidad que es viable la instalación de una pila pública en la escuela de la vereda, que el valor del metro cúbico será el vigente para el estrato uno, lo que resulta una opción más beneficiosa para la comunidad, que se generarán mensualmente las facturas del servicio, que se

debe efectuar una sectorización del servicio para poder realizar un bombeo directo que permita la llegada del agua a la pila pública durante dos (2) horas diarias, tiempo en el cual la comunidad podrá abastecerse del líquido, y que los costos de instalación de la pila pública deben ser asumidos por la comunidad. 4.- Indicó que el 4 de marzo de 2005 se informó a la comunidad que ya se había dispuesto el aprovisionamiento del servicio de agua temporal mediante la instalación el día 2 de marzo de una pila comunitaria, la cual está contemplada en el artículo 3.27 del Decreto 302 de 2002, reglamentario de la Ley 142 de 1994 en cuanto se refiere a los servicios públicos de acueducto y alcantarillado. 5.- Destacó para una pronta solución inicialmente se instaló la pila comunitaria, pero que posteriormente se ha seguido en contacto con la comunidad y se instaló un tanque de 2.000 litros y se corrió 100 mts. hacia arriba el punto de ubicación de la pila. III.- La decisión sancionatoria Mediante proveído del 9 de agosto de 2005, la Sección Segunda Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca sancionó a la empresa ACUAGYR S.A. E.S.P. con multa de cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por desacatar lo ordenado en el auto del 31 de enero de 2005, mediante el cual se decretó una medida cautelar. El Tribunal, luego de referirse a las pruebas decretadas en el trámite del incidente (informe de la Junta de Acción Comunal de la Vereda Agua Blanca, inspección

judicial al lugar de los hechos, y testimonios rendidos en el desarrollo de esa diligencia), concluyó que la empresa ACUAGYR ha incumplido la orden judicial que le fue impuesta. Señaló, en efecto, que si bien dicha empresa una vez notificada de la medida provisional adoptada en el proceso, procedió inmediatamente a instalar una pila pública comunitaria para abastecer de agua potable a los habitantes de la vereda Agua Blanca del municipio de Girardot, es lo cierto que la medida adoptada, en la forma en que ha sido implementada, no satisface lo requerido por el Tribunal, pues a pesar de ser un medio ágil para el suministro de agua no es efectivo, y no resuelve adecuada y satisfactoriamente el problema de agua de los habitantes del sector, en la medida en que dicho suministro no se hace de forma permanente e ininterrumpida. Apuntó que por esa razón cuando las personas van a proveerse del recurso hídrico, no lo encuentran, circunstancia ésta que se ve agravada aun más si se tiene en cuenta las enormes distancias que deben recorrer (1 o 2 kilómetros) para llegar al sitio con la esperanza de encontrar agua para su sustento. IV.- Contestación a la Sanción La empresa demandada objetó la sanción impuesta por el Tribunal, aduciendo que no ha incumplido la medida cautelar, toda vez que dentro del término concedido por esa Corporación instaló una pila comunitaria para el abastecimiento de agua a los habitantes de la vereda Agua Blanca. Puntualizó, así mismo, que para exigir una prestación del servicio continua las necesidades del mismo también deben ser continuas, y en el presente asunto ello no

es así, según se desprende de las declaraciones rendidas en el curso de la inspección judicial practicada en este trámite. V.- Consideraciones de la Sala 1.- De conformidad con lo establecido en el artículo 41 de la Ley 472 de 1998, la persona que incumpliere una orden judicial proferida por la autoridad competente en los procesos que se adelanten por acciones populares, incurrirá en multa hasta de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales con destino al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, conmutables en arresto hasta de seis (6) meses, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. Agrega la disposición citada, que la sanción será impuesta por la misma autoridad que profirió la orden judicial, mediante trámite incidental, y que la misma será objeto de consulta por el superior jerárquico, quien decidirá si debe revocarse o no la sanción. Según lo señalado por la Corte Constitucional2, el desacato es un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir, que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento. Así mismo esa Corporación, al referirse sobre la facultad del juez para sancionar por desacato a quien incumple un fallo de tutela reconocida en el artículo 27 del Decreto Ley 2591 de 1991 (criterio que la Sala también considera aplicable a las acciones populares), precisó, entre otras cosas, que la finalidad del incidente de

desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las formas de búsqueda del cumplimiento de la sentencia, que la imposición o no de una sanción dentro del incidente puede implicar que el accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia, y que en caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando. (sentencia T-421 de 2003) 2.- Como quedó señalado, mediante el auto consultado, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sancionó a la empresa ACUAGYR S.A. E.S.P. con multa de cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por desacatar lo ordenado en el auto del 31 de enero de 2005, mediante el cual se decretó una medida cautelar. La citada medida cautelar consistió en ordenar que la empresa ACUAGYR, venda (suministre) agua potable a los habitantes de la Vereda Agua Blanca del Municipio de Girardot, utilizando para el efecto el medio que considere más ágil y efectivo; para el cumplimiento de la medida le concedió el término máximo y perentorio de diez (10) días hábiles. 3.- Pues bien, al revisar los distintos elementos de juicio obrantes en la actuación, considera la Sala que debe ser confirmada la sanción impuesta a través del auto consultado, pues resulta evidente que la empresa ACUAGYR S.A. E.S.P. ha eludido abiertamente el cumplimiento del citado mandato judicial, desconociendo

2 Corte Constitucional, sentencia T-763 de 1998. Aunque en esta providencia la Corte se refiere al desacato en la acción de tutela, establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, sus consideraciones son plenamente aplicables en materia de acciones populares, pues la naturaleza de dicha institución es la misma. el claro propósito del mismo, que es hacer cesar el daño causado al derecho colectivo de la comunidad de gozar de una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, como consecuencia de no tener acceso al servicio de agua potable. En efecto, el debido cumplimiento de la medida cautelar dispuesta por el a quo no solo supone que se haya dispuesto un mecanismo provisional para el suministro de agua potable a los habitantes de la vereda Agua Blanca del municipio de Giradot -como lo es un tanque de almacenamiento de 2.000 lts. o pila comunitariay que se provea a la comunidad del líquido vital ocasionalmente, sino que efectivamente se suministre a la comunidad en forma regular, periódica e ininterrumpida el servicio de agua potable, para que no deban valerse, como lo venían haciendo, de una fuente de la que se desconoce la aptitud para el consumo humano y en la que también consumen agua los animales. Ciertamente las declaraciones rendidas por habitantes de la mencionada vereda en la diligencia de inspección que se practicó en este trámite incidental son coincidentes en afirmar que no es regular ni suficiente el suministro de agua, ya que cuando van a proveerse de la misma encuentran que el tanque de

almacenamiento en algunas ocasiones está vacío o con muy bajo nivel; que por lo anterior, deben proveerse de aguas lluvias (señalan que para esa época - julio de 2005 -ha llovido bastante y han podido utilizar las aguas lluvias), o abastecerse del agua de un nacedero, o traerla directamente desde Girardot; y que para abastecerse del líquido deben recorrer a pie distancias entre 1 y 2 kilómetros aproximadamente. Ahora bien, no comparte la Sala la apreciación de la empresa demandada, cuando al oponerse a la sanción impuesta por el a quo afirma que de tales declaraciones se deduce que el servicio de agua potable no se requiere permanentemente en la vereda de Agua Blanca, y que cuando existe la necesidad del mismo las personas se proveen de aguas lluvias, o la adquieren directamente a la empresa, o la reciben de quienes sí cuentan en la vereda con tal servicio. Si se examinan con detenimiento los testimonios rendidos por miembros de la comunidad afectada, se advierte claramente que las mencionadas manifestaciones se encuentran descontextualizadas, pues lo que en su conjunto refieren tales personas es que han podido suplir la deficiencia en el suministro de agua a través de esos medios, pero en modo alguno que no requieran de ella. 4.- En conclusión, es claro que no se ha querido dar cumplimiento en forma efectiva a la orden impartida por el Tribunal, por lo que se estima ajustada la decisión de sancionar por desacato a la empresa ACUAGYR S.A., la cual se confirmará en esta providencia. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Primera, RESUELVE: PRIMERO: CONFÍRMASE el auto de 9 de agosto de 2005, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el 30 de agosto de 2007.

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

RAFAEL. E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARCO ANTONIO VELILLA M.