CE-25000-23-25-000-2004-00174-01(0555-08)-2010

CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA – Su desempeño en encargo no genera derechos de carrera / DERECHO PREFERENCIAL – Cargo de carrera administrativa En relación con lo anterior, es necesario precisar que esta Corporación en reiteradas oportunidades1 ha manifestado que el hecho de desempeñar un cargo de carrera administrativa en encargo no le genera ni crea derechos de carrera al encargado. La demandante no podía exigir estabilidad en el cargo de Técnico Administrativo en el que se desempeñaba en encargo, pues su estabilidad la originaba su inscripción en carrera administrativa en el Cargo de Secretario Ejecutivo Código 5040, Grado 16; postulado que la entidad acusada tuvo en cuenta para no vulnerar los derechos de carrera administrativa de la actora al proceder a la reestructuración de la entidad; tanto así, que al momento de la vinculación efectuada con posterioridad a dicho proceso, la señora Canaria Becerra fue incorporada a la planta global de la entidad.

NOTA DE RELATORIA: Sobre que el encargo no genera derechos de carrera, consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 17 de mayo, Rad. 4714-2005, M.P., Alejandro Ordóñez Maldonado FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 – ARTICULO 8

DERECHO PREFERENCIAL – Vulneración. Carga de la prueba La Sala ha reconocido el mejor derecho como criterio para acceder a las pretensiones en casos similares al presente, cuando la persona o personas incorporadas, por ejemplo, no se encontraban inscritas en carrera o no cumplían los requisitos para el empleo. Pero, insiste la Sala en que tales circunstancias deben ser probadas por quien las alega, es decir, que se debe demostrar que

quienes fueron incorporados en la nueva planta de personal ostentaban un derecho inferior al suyo, sin embargo, los documentos allegados al plenario no evidencian dicha circunstancia, por el contrario, se observa que el proceso de reestructuración de Ministerio de Transporte, y concretamente la vinculación de la demandante estuvo precedida del cumplimiento de las exigencias legales, esto es la Ley 443 de 1998 y sus Decretos reglamentarios, por tanto, el cargo no está llamado a prosperar.

FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., ocho (8) de abril de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2004-00174-01(0555-08) 1 Sentencia de 17 de mayo de 2007. Radicado No. 4714-2005, C.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado.

Actor: ESPERANZA CANARIA BECERRA

Demandado: MINISTERIO DE TRANSPORTE AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 1 de noviembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D que declaró no probada la excepción propuesta por la entidad accionada y negó las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA ESPERANZA CANARIA BECERRA, mediante apoderada, en ejercicio de la

acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución No. 007200 de 13 de agosto de 2003, en virtud de la cual el Ministro de Transporte distribuyó los cargos de la planta global e hizo unas incorporaciones en el Ministerio de Transporte. - Oficio No. 020681 de 13 de agosto de 2003 mediante el cual el Ministro de Transporte le comunicó a la demandante su no incorporación en el empleo de técnico administrativo en el que se encontraba encargada. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho solicitó: - Reintegrarla al cargo de Técnico Administrativo Código 4065, Grado 12 hasta tanto se realice el concurso o se de algunas de las causales para su finalización. - Declarar que no ha existido solución de continuidad en el ejercicio del cargo de Técnico Administrativo Código 4065, Grado 12, perteneciente a la planta global del Ministerio de Transporte. - Reconocerle y pagarle los valores correspondiente a la diferencia entre lo recibido en su cargo titular y lo que debió corresponderle como Técnico Administrativo, Código 4065, Grado 12 a título de salarios y prestaciones, incluyendo sueldos, primas, subsidios, bonificaciones, sobre sueldo, aumentos de sueldo y demás emolumentos, desde la fecha en que se terminó el encargo y hasta cuando se de cumplimiento al fallo que así lo disponga o hasta cuando se haya nombrado en período de prueba en dicho cargo. - Ajustar la condena de conformidad con el IPC como lo dispone el artículo

178 del C.C.A. - Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Como fundamento de las pretensiones, expuso los siguientes hechos: El 6 de octubre de 1994 fue vinculada al Ministerio de Transporte en el cargo de Secretaria Ejecutiva. A partir del 7 de mayo de 2003 fue encargada como Técnico Administrativo del Ministerio de Transporte. Afirma que además de las funciones ejercidas en el nivel asistencial, ha prestado sus servicios en el nivel profesional, de conformidad con la Resolución No. 00927 de 26 de octubre de 2001. Mediante el acto acusado se resolvió dar por terminado el encargo efectuado a la demandante y se le devolvió al cargo de Secretaria Ejecutiva. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política los artículos 2, 25, 29, 53, 58, 125 y 209. De la Ley 443 de 1998 el artículo 8. Del Decreto 1572 de 1998 los artículos 3, 5, 6 y 7. Afirmó que existió desviación de poder por cuanto el Ministerio de Transporte utilizó indebidamente la facultad discrecional de libre remoción, pues tratándose de empleados de carrera administrativa, el Decreto 1572 de 1998 establece unas causales específicas para la cesación de los encargos efectuados a estos empleados. Sostuvo que su desvinculación no tuvo como fundamento el mejoramiento del servicio público porque otras personas a quienes se les había efectuado un encargo continuaron ejerciéndolo sin estar vinculados en carrera administrativa.

LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA El Ministerio de Transporte se opuso a cada una de las pretensiones del líbelo y propuso la excepción de inepta demanda. Sostuvo el ente acusado que los actos administrativos no fueron allegados con la demanda como lo exige el artículo 139 del C.C.A. Adujo que de conformidad con lo dispuesto en la sentencia C-372 de 1999 las entidades perdieron competencia para convocar a los procesos de selección, quedando dicha facultad radicada exclusivamente en la Comisión Nacional del Servicio Civil. Sostuvo también que con la expedición de la nueva planta de personal, cesaron todos los cargos existentes y los funcionarios fueron incorporados a la misma, por su parte, la demandante fue incorporada a un cargo de mayor categoría y remuneración del que era titular. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probada la excepción propuesta por la entidad demandada y negó las pretensiones de la demanda. (Folios 277 a 289): Manifestó que el encargo es una forma de proveer transitoriamente los empleos, por tanto, está condicionado al tipo de vacancia que se vaya a proveer, es decir si es transitoria o definitiva, evento último en el que el encargo sólo puede durar seis meses para ser provisto en forma definitiva. Expresó que con ocasión del proceso de restructuración de la entidad se adelantaron los estudios técnicos necesarios, ubicando a la demandante en nivel asistencial y procurándole un mejoramiento al ser incorporada en un grado superior al que tenía; por ello, el a quo consideró que la entidad acusada le respetó a la demandante su inscripción en carrera administrativa y le dio la

oportunidad de desempeñarse en encargo en varios niveles de la planta de personal. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación contra el proveído anterior bajo los siguientes argumentos. (Folios 299 a 305): Consideró la demandante que cumplía con los requisitos para haber ocupado el cargo de Técnico Administrativo Grado 12 o el de Profesional Grados 5, 6, y 8, pues para la época de expedición de los Decretos 541 y 861 de 2000 ya contaba con el título profesional en derecho y había ejercido funciones asistenciales con los abogados de la entidad acusada, circunstancias que no fueron tenidas en cuenta por el Ministerio. Manifestó que no se tuvo en cuenta que la actora se encontraba encargada de un empleo superior al que estaba inscrita en carrera administrativa; tampoco que elevó varias solicitudes para continuar en el empleo en el que se encontraba en encargo. Dice que llama su atención el hecho de que otros de sus compañeros que se encontraban en igual situación que la demandante, fueron nombrados en cargos superiores luego de la reestructuración, desconociendo sus derechos fundamentales y de carrera administrativa, pues al no haber titular que ocupara el cargo que ella desarrollaba, podía haber sido ascendida o permanecer en el mismo. Finalmente afirmó que el ente acusado no explicó las razones o los motivos por los cuales no se le incorporó en un cargo de superior jerarquía o no se le mantuvo en el empleo que desempeñaba en encargo. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema Jurídico El problema jurídico por resolver, consiste en establecer si la demandante tenía

derecho a permanecer en encargo como Técnico Administrativo Código 4065, Grado 12 de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Transporte. Para lo anterior, precisa determinar la legalidad de la Resolución No. 007200 de 13 de agosto de 2003 y del Oficio No. 020681 de la misma fecha, proferidos por el Ministro de Transporte. Para lo anterior, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: En virtud de la Resolución No. 009027 de 26 de octubre de 2001 se autorizó a la demandante para que por el término de un año ejerciera funciones jurídicas en el Ministerio. (Folio 25 y Vto). Por Resolución No. 002405 de 7 de mayo de 2003 la demandante en calidad de Secretaria Ejecutiva Código 5040, Grado 16 del Grupo de Transporte de la Oficina Jurídica, fue encargada como Técnico Administrativo Código 4065, Grado 12, por el tiempo que durara el encargo conferido a Mario Alberto Pinzón Larrañaga, titular del mismo. (Folios 20 y 21) Por Memorando MT3300-1 020681 de 13 de agosto de 2003 el Ministro de Transporte le comunicó a la demandante que no había sido posible incorporarla en un empleo de técnico administrativo, pero había sido ubicada en un empleo superior del nivel asistencial. (Folio 3). El Ministro de Transporte mediante Resolución No. 007200 de 13 de agosto de 2003 distribuyó los cargos de la planta global e hizo unas incorporaciones en dicho Ministerio. (Folios 54 a 84). El 15 de agosto del mismo año la demandante elevó derecho de petición al

Ministro de Transporte solicitándole información acerca de la reestructuración. (Folios 4 a 8). El 25 de septiembre del mismo año, la entidad acusada dio respuesta. El 11 de noviembre de 2003 solicitó al Subdirector de Talento Humano del Ministerio de Transporte, información acerca de los funcionarios que fueron incorporados en la reestructuración de la entidad. (Folio 10). El Ministerio de Transporte dio respuesta mediante Oficio 0039019 de 5 de diciembre de 2003. (Folio 11). Del fondo del asunto El artículo 125 de la Constitución Política de 1991 prescribe que los empleos en lo órganos y entidades del Estado pertenecen al sistema de la carrera administrativa, exceptuándose los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Específicamente la Ley 443 de 1998 dictó las normas sobre carrera administrativa y en ella se dispuso, entre otras cosas, las clases de nombramiento a efectuarse. El artículo 8 idem hace relación al encargo y los nombramientos provisionales: “Artículo 8º.- Procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales. En caso de vacancia definitiva, el encargo o el nombramiento provisional sólo procederán cuando se haya convocado a concurso para la provisión del empleo. Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, los empleados de carrera, tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales empleos, si acreditan los requisitos para su desempeño. Sólo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrá hacerse nombramiento provisional. El cargo del cual es titular el empleado encargado, podrá ser provisto en

provisionalidad mientras dure el encargo del titular, y en todo caso se someterá a los términos señalados en la presente Ley. Los nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito. (…) “ De conformidad con lo dispuesto por la norma en mención, así como lo sostiene la demandante, tenía derecho preferencial a ser nombrada en encargo para el ejercicio de otro cargo diferente al que se encontraba inscrita en carrera; sin embargo, en el mismo sentido observa la Sala que dicho presupuesto fue cumplido cabalmente por la entidad acusada al nombrar en encargo a la demandante no sólo como Técnico Administrativo, mediante Resolución No. 002405 de 7 de mayo de 2003, sino también, en posterior oportunidad, como Profesional Universitario Código 3020, Grado 05 por Resolución No. 3508 de 29 de noviembre de 2004. En relación con lo anterior, es necesario precisar que esta Corporación en reiteradas oportunidades2 ha manifestado que el hecho de desempeñar un cargo de carrera administrativa en encargo no le genera ni crea derechos de carrera al encargado. En igual sentido se pronunció la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, mediante Sentencia de 17 de mayo de 2007, Consejero Ponente, Dr.

Alfonso Vargas Rincón: “En los precisos términos del inciso 2º del artículo 8º de la Ley 443 de 1998, los

empleados inscritos en el régimen de carrera administrativa tenían un derecho preferencial a ser encargados en un empleo de la misma naturaleza que se

encontrara vacante definitivamente, eso sí, si acreditaban calidades para su ejercicio conforme al manual específico de funciones y requisitos de la entidad. Nótese que la figura del encargo obedece a una actuación esencialmente reglada. En efecto, advertida la necesidad del servicio, la administración estaba obligada a proveer el empleo vacante con personal inscrito en el escalafón, constituyéndose así en un derecho para tales servidores, en la medida en que eran ascendidos a uno de superior categoría. Es importante señalar que la persona que es objeto de un encargo no puede predicar derecho alguno de carrera respecto del empleo al cual es promovido. Como se sabe, no existe inscripción ni ascenso automático en la carrera.” Adicionalmente, de la lectura del acto mediante el cual se surtió el encargo de la actora, esto es, la Resolución No. 002405 de 7 de mayo de 2003, se observa claramente que quien se encontraba desempeñando el encargo de Técnico Administrativo Código 4065, Grado 12, era el señor Mario Alberto Pinzón Larrañaga, quien a su vez, fue encargado como Profesional Universitario Código 3020, Grado 06 del Área de Presupuesto de la Subdirección Administrativa y Financiera de la entidad. 2 Sentencia de 17 de mayo de 2007. Radicado No. 4714-2005, C.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado. En conclusión, la demandante no podía exigir estabilidad en el cargo de Técnico Administrativo en el que se desempeñaba en encargo, pues su estabilidad la originaba su inscripción en carrera administrativa en el Cargo de Secretario

Ejecutivo Código 5040, Grado 16; postulado que la entidad acusada tuvo en cuenta para no vulnerar los derechos de carrera administrativa de la actora al proceder a la reestructuración de la entidad; tanto así, que al momento de la vinculación efectuada con posterioridad a dicho proceso, la señora Canaria Becerra fue incorporada a la planta global de la entidad, mediante Resolución 007200 de 13 de agosto de 2003 (Folio 69), en el cargo de Secretario Ejecutivo Código 5040, Grado 18, es decir, en el mismo cargo, con igual Código pero en un grado superior al que ostentaba en carrera administrativa. Así las cosas, la Sala observa que el Ministerio de Transporte no vulneró los derechos que le asisten a la demandante, pues fue incorporada a la entidad en un grado superior para el que había aprobado el respectivo concurso de méritos. De otro lado, en relación con el cargo de la parte actora, referente a que otros de sus compañeros que se encontraban en igual situación que la demandante, fueron nombrados en cargos superiores a los que desempeñaban en carrera luego de la reestructuración de la entidad, la Sala debe precisar que a la actora le correspondía demostrar en el presente litigio, que tenía mejor derecho frente a quienes, ella manifiesta, fueron incorporados a la entidad en mejores cargos. La Sala ha reconocido el mejor derecho como criterio para acceder a las pretensiones en casos similares al presente, cuando la persona o personas incorporadas, por ejemplo, no se encontraban inscritas en carrera o no cumplían los requisitos para el empleo. Pero, insiste la Sala en que tales circunstancias deben ser probadas por quien las alega, es decir, que se debe demostrar que

quienes fueron incorporados en la nueva planta de personal ostentaban un derecho inferior al suyo, sin embargo, los documentos allegados al plenario no evidencian dicha circunstancia, por el contrario, se observa que el proceso de reestructuración de Ministerio de Transporte, y concretamente la vinculación de la demandante estuvo precedida del cumplimiento de las exigencias legales, esto es la Ley 443 de 1998 y sus Decretos reglamentarios, por tanto, el cargo no está llamado a prosperar. Finalmente, en relación con la motivación o explicación de las razones que tuvo la entidad acusada para no incorporar a la demandante en un mejor cargo, la Sala se permite relacionar el contenido del Oficio MT3300-1 020681 de 13 de agosto de 2003, suscrito por el Ministro de Transporte: “

MEMORANDO

MT-3300-1 020681 Bogotá, D.C., 13 AGO 2003

Para : ESPERANZA CANARIA BECERRA De : MINISTRO DE TRANSPORTE Asunto : Incorporación nueva planta de personal Teniendo en cuenta el deseo permanente de este Despacho de incentivar a sus funcionarios y después de adelantar las consultas jurídicas pertinentes, no fue posible incorporarla en el empleo de Técnico Administrativo, en donde se encontraba encargada pues el cambio de nivel perjudicaba su escalafonamiento

en la Carrera Administrativa. No obstante lo anterior, después de un análisis minucioso de la planta de personal fue posible ubicarla en un empleo superior dentro del mismo nivel asistencial. Este esfuerzo realizado por la Administración, no me cabe ninguna duda, será recibido por usted con una mejor disposición y ánimo en la prestación de sus

servicios, lo cual contribuirá a mejorar la gestión institucional. Con mi consideración y afecto, (Fdo) ANDRÉS URIEL GALLEGO HENAO ” De conformidad con lo dispuesto en el artículo 148 del Decreto 1572 de 5 de agosto de 1998, las modificaciones a las plantas de personal debían motivarse expresamente y fundarse en necesidades del servicio o en razones que propendan a la modernización de la institución. Teniendo en cuenta lo anterior, para la Sala el oficio transcrito, que le comunicó a la demandante la modificación efectuada a su vinculación, se encuentra debidamente motivado, pues en él se expuso que al no haber sido posible su incorporación en el cargo de Técnico Administrativo, por que su cambio de nivel perjudicaba su escalafonamiento, había sido reubicada en “empleo superior dentro del mismo nivel asistencial”. Así las cosas, para la Sala la motivación del acto cumplió los presupuestos dados en la norma mencionada – Ley 443 de 1998 - , pues se observa que se fundó en razones que propenden a la modernidad, pero sobre todo, en beneficio y en garantía al derecho que le asistía a la demandante en el cargo para el que se encontraba inscrita en carrera administrativa, por tanto, el acto que le comunicó la vinculación a la demandante no encuentra afectada su validez. En un sentido similar se pronunció esta Subsección en sentencia de 27 de abril de 2006, Expediente No. 4385-2004, Consejero Ponente, Dr. Jesús María Lemos

Bustamante: (…) Si bien en la motivación del acuerdo acusado no se hizo mención al estudio técnico, tal circunstancia no afecta su expedición pues dicho acto se encuentra

debidamente motivado en el acápite “CONSIDERANDO”, La motivación fue suficiente, (…), porque con ella se le permitió al administrado identificar con precisión las razones de su retiro para, como ocurrió en el presente caso, encaminar adecuadamente la impugnación judicial de los actos que lo desvincularon. (…) Las reformas de planta de personal, que frecuentemente se producen a raíz de los procesos de reestructuración del Estado, se justifican en cuanto procuren una más adecuada prestación de los servicios que corresponden a la respectiva entidad. Esta es la directriz que debe informar tales procesos y, tratándose del caso particular del demandante, se estima debidamente aplicada. En conclusión, al no haberse probado ningún vicio de nulidad en la expedición de los actos acusados, la Sala deberá confirmar la sentencia del a quo que negó las pretensiones de la demanda por la razones expresadas. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 1 de noviembre de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por Esperanza Canaria Becerra, contra el Ministerio de Transporte. RECONÓCESE personería para actuar como apoderado de la parte actora al abogado Héctor Alfonso Carvajal Londoño, con T.P. No. 30.144 del C.S. de la J.,

de conformidad con el poder obrante a folio 321 del expediente. Cópiese, Notifíquese Devuélvase al Tribunal de Origen, Cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA zvps