CE-25000-23-25-000-2004-00475-01(AG)-2006

ACCION DE GRUPO - Procedencia del recurso de súplica Atendiendo a que la Ley 472 de 1998, no regula la materia, procede la aplicación del artículo 68 ibídem, según el cual, en lo que no contraríe lo dispuesto en las normas sobre las acciones de grupo, se aplicarán a éstas las normas del Código de Procedimiento Civil. Por su parte, el artículo 363 de este Código, prevé sobre la súplica: ARTÍCULO 363. PROCEDENCIA Y OPORTUNIDAD PARA PROPONERLA. El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el magistrado ponente en el curso de la segunda o única instancia, o durante el trámite de la apelación de un auto. También procede contra el auto que resuelve sobre la admisión del recurso de apelación o casación. Atendiendo entonces a que el auto recurrido es aquel del 18 de abril de 2005, mediante el cual el entonces magistrado ponente, Dr. Germán Rodríguez Villamizar, admitió el recurso de apelación presentado contra la providencia del tribunal que declaró probada la excepción de pleito pendiente, es procedente la súplica presentada y, en consecuencia, entra la Sala a decidirla de fondo. ACCION DE GRUPO - Audiencia de conciliación / CONCILIACION - Normas aplicables. Necesidad de aprobación por parte del juez de Grupo Debe indicarse en primer término, que tal y como lo manifestó la Sala mediante auto del 9 de junio de 2005, el artículo 61 de la Ley 472 de 1998, fue derogado

tácitamente por el artículo 43 de la Ley 640 de 2001. En dicha oportunidad se estableció, que existía contradicción entre el contenido de una y otra norma, por cuanto el artículo 61 de la Ley 472 de 1998 preveía, que el acuerdo entre las partes se asimilaba a una sentencia, cuya acta de acuerdo hacía tránsito a cosa juzgada y prestaba mérito ejecutivo, mientras que el artículo 43 de la Ley 640 de 2001, estableció que es necesario, en todos los procesos, la aprobación de la conciliación por parte del juez. En consecuencia, en aplicación de los artículos 1 y 2 de la Ley 153 de 1887, se consideró que ante la contradicción, debe prevalecer la norma posterior. En virtud de lo anterior, la norma vigente en cuanto a la conciliación en acciones de grupo, es el artículo 43 de la Ley 640 de 2001, disposición ésta que es de carácter especial y regula totalmente la materia, por lo que no son aplicables las disposiciones del artículo 101 del C. de P.C., toda vez que la remisión que el artículo 68 de la Ley 472 de 1998 hace al Código de Procedimiento Civil, sólo procede en lo que no contraríe lo dispuesto en el Título III de la misma Ley, es decir, las normas del proceso en las acciones de grupo. ACCION DE GRUPO - Excepciones preliminares / EXCEPCIONES PREVIASProcedencia. Procedimiento. Apelación del auto que decide. Improcedencia del recurso de súplica. Excepción de pleito pendiente Se tiene entonces que la remisión del artículo 57 de la Ley 472 de 1998, en el

sentido de que las excepciones, de acuerdo con su naturaleza, se resolverán de conformidad con las reglas previstas en el Código de Procedimiento Civil, debe entenderse para las excepciones previas, en los términos del artículo 99 de este Código, en cuyo numeral 6, inciso segundo, establece el trámite a seguir para resolverlas, en aquellos casos en que no se aplica el artículo 101. Ahora bien, en lo que se refiere al recurso de apelación contra el auto que resuelve las excepciones previas, debe decirse que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 351 del C. de P. C., salvo norma en contrario, son apelables los autos proferidos en primera instancia que las decidan. Así mismo, el numeral 13 del precitado artículo 99, establece que no es apelable el auto que resuelve sobre la excepción del numeral 2º, ni el que niega alguna de las contempladas en los numerales 4 a 7 del artículo 97, pero los que resuelvan las demás excepciones, son apelables. De acuerdo con lo anterior, atendiendo a que la excepción declarada por el a quo en la providencia cuya apelación fue admitida mediante el auto de 18 de abril de 2005 que ahora es objeto de súplica, fue la de Pleito Pendiente, y que dicha excepción está contenida en el numeral 10 del artículo 97 del C. de P. C., es evidente que sí procede apelación en su contra y, en consecuencia, se declarará infundado el recurso de súplica presentado por el apoderado de PROURBANISMO. Nota de Relatoría: Ver: Sentencia AG-4584 de

junio 9 de 2005, Ponente: Alier Eduardo Hernández

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D.C., doce (12) de octubre de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-25-000-2004-00475-01(AG)

Actor: OSCAR DUQUE GAVIRIA

Demandado: SECRETARIA DE OBRAS PUBLICAS DE BOGOTA Referencia: ACCION DE GRUPO Conoce la Sala del recurso ordinario de súplica interpuesto por el apoderado de la firma PROURBANISMO S.A. (Fls. 623 a 625 Cdno. 3)1, contra el auto del 18 de abril de 2005, dictado por el Dr. Germán Rodríguez Villamizar, en virtud del cual admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la decisión del 3 de noviembre de 2004, adoptada en audiencia de conciliación por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se declaró probada la excepción de pleito pendiente (Fls. 620 y 621 Vto.

Cdno. 3).

I. ANTECEDENTES

1. Con fecha 5 de marzo de 2004 se presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, acción de grupo, en contra de la Alcaldía Mayor de Bogotá, el Ministerio del Medio Ambiente, el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, la Alcaldía Local de Santa Fe, la Alcaldía Local de San Cristóbal, la Curaduría

Urbana No. 4 y la Secretaría de Obras Públicas, con el fin de que se les declare administrativamente responsables por las acciones u omisiones, que incidieron en los problemas presentados con la construcción de las viviendas que integran el barrio denominado Ciudadela Parque de la Roca de la ciudad de Bogotá (fls. 1 a 24 Cdno. 1).

2. La anterior demanda fue admitida mediante auto del tribunal de fecha 27 de abril de 2004 y ordenada la notificación respectiva a todos los demandados (fls. 154 a 156 cdno. 1).

3. Notificado el auto admisorio y una vez contestada la demanda por los distintos sujetos pasivos de la acción (fls. 157 a 287 cdno,1), mediante auto de fecha 25 de mayo de 2004, el tribunal dispuso la citación de las partes para llevar a cabo audiencia de conciliación (fl.290 cdno. 1), cuya primera sesión se adelantó con fecha 8 de septiembre de 2004 y fue suspendida ante la reiteración del apoderado de la empresa Prourbanismo S.A. (parte demandada), sobre la excepción de pleito pendiente plasmada en la contestación de la demanda, atendiendo a que, según indicó dicho abogado, por los mismos hechos ya existía 1 Fls. 623 a 625 Cdno.3 una sentencia proferida por el mismo tribunal administrativo, que se encontraba en segunda instancia ante el Consejo de Estado (fls. 390 a 392 cdno 1).

4. La precitada audiencia de conciliación continuó con fecha 3 de noviembre de 2004 y en ella se declaró probada la excepción de pleito pendiente

propuesta por la parte demandada, decisión ésta que fue apelada en estrados por la parte actora (fls. 409 a 423 cdno. 1).

5. El recurso presentado fue concedido en el efecto devolutivo por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de fecha cuatro de noviembre de 2004 (fl. 424 Cdno. 1).

6. Así mismo, y luego del trámite de otros recursos ante la primera instancia2, el recurso presentado fue admitido ante esta Corporación, mediante auto del ponente, de fecha 18 de abril de 2005 (fl.620 y 620 vto. Cdno.3)

7. Contra el anterior auto, el apoderado de PROURBANISMO S.A.,

(en liquidación), presentó recurso de súplica, argumentando que la conciliación que en las acciones de grupo debe surtirse, se rige por las disposiciones del artículo 101 del C. de P.C., por remisión de los artículos 61 y 68 de la Ley 472 de

1998. Por tanto, dice el recurso, dado que el parágrafo 4 del mismo artículo 101, dispone que en caso de no llegarse a una conciliación o, en el evento en que ésta sea parcial, se procederá a resolver las excepciones previas que estuvieren pendientes, por auto que sólo tendrá reposición, no es procedente el recurso de apelación presentado por la parte actora y, en consecuencia, solicita la revocatoria de la providencia impugnada (fls. 623 a 625 Cdno.3).

8. Por su parte, el apoderado de la parte actora, quien presentó el recurso de apelación cuya admisión se impugna, se opuso a la revocatoria del

2 Con fecha 4 de noviembre de 2004, el mismo apoderado de la parte actora, no obstante haber apelado la decisión de declarar la excepción de pleito pendiente, presentó igualmente contra ésta incidente de nulidad, pues consideró que no se le corrió el traslado de las excepciones previas, según lo preceptuado en el artículo 99, numeral 3 y el artículo 351 numeral 9 del C. de P.C. (fls.427 y 428 cdno.1). El anterior incidente fue decidido por el tribunal mediante auto del 4 de noviembre de 2004, declarándolo improcedente (fls. 434 a 436 cdno.2).Contra éste auto, el actor presentó recurso de apelación, en el que consideró que la omisión del tribunal de no correr traslado de las excepciones previas, cuando quiera que ello está normado, viola el derecho al debido proceso, el derecho de contradicción y el de defensa (fl. 437 cdno. 2). Tal apelación, también fue admitida ante esta instancia mediante auto de 18 de abril de 2005 y se encuentra en trámite (Fl. 613 y 613 vto). auto admisorio del recurso de apelación, pues consideró que es improcedente la aplicación del artículo 101 del C. de P.C. a la conciliación en las acciones de grupo. Según indicó, la remisión que hace el artículo 68 de la Ley 472 de 1998 al Código de Procedimiento Civil, sólo procede en caso de vacío normativo de la precitada ley, lo que no ocurre en materia conciliación, pues el artículo 61, regula integralmente la materia, luego es improcedente la remisión que hace el

recurrente en súplica. Consideró adicionalmente, que el artículo 57 de la Ley 472 de 1998, establece que la parte demandada podrá interponer excepciones de mérito y previas, las cuales deberán presentarse y resolverse en los términos del C. de P.C., remisión ésta que de manera inequívoca, conduce a los artículo 97, 98 y 99 de esta norma procesal, que establecen que en el evento de ser decretada la excepción de pleito pendiente, ésta es susceptible del recurso de apelación. Adicionalmente, la ley 472 de 1998, no hace mención alguna sobre el recurso de apelación, lo que remite al artículo 351 del C. de P.C., que en su numeral 7 establece la procedencia del recurso de apelación por cualquier causa que ponga fin al proceso. Por lo anterior, solicitó mantener la firmeza (sic) del auto mediante el cual se admitió el recurso de apelación (fls. 649 a 651 Cdno.3).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Previo a resolver de fondo el recurso de súplica presentado, analizará la Sala si éste es procedente.

Al respecto, atendiendo a que la Ley 472 de 1998, no regula la materia, procede la aplicación del artículo 68 ibídem, según el cual, en lo que no contraríe lo dispuesto en las normas sobre las acciones de grupo, se aplicarán a éstas las normas del Código de Procedimiento Civil. Por su parte, el artículo 363 de este Código, prevé sobre la súplica: ARTÍCULO 363. PROCEDENCIA Y OPORTUNIDAD PARA PROPONERLA. El recurso de súplica procede contra los autos que por

su naturaleza serían apelables, dictados por el magistrado ponente en el curso de la segunda o única instancia, o durante el trámite de la apelación de un auto. También procede contra el auto que resuelve sobre la admisión del recurso de apelación o casación. Atendiendo entonces a que el auto recurrido es aquel del 18 de abril de 2005, mediante el cual el entonces magistrado ponente, Dr. Germán Rodríguez Villamizar, admitió el recurso de apelación presentado contra la providencia del tribunal que declaró probada la excepción de pleito pendiente, es procedente la súplica presentada y, en consecuencia, entra la Sala a decidirla de fondo. Según se estableció en los antecedentes, el recurrente en súplica, parte del supuesto, de que a la audiencia de conciliación de que trata el artículo 61 de la Ley 472 de 1998, son aplicables las disposiciones del artículo 101 del C. de P.C. Como el parágrafo 4º de dicho artículo, establece que en el evento de no lograrse conciliación o si ésta fuere parcial, se procederá en la misma audiencia a resolver las excepciones previas que estuvieren pendientes, por auto que sólo tendrá recurso de reposición, para el recurrente es evidente entonces la improcedencia de la apelación presentada. La Sala discrepa de esta interpretación. En efecto, debe indicarse en primer término, que tal y como lo manifestó la Sala mediante auto del 9 de junio de 20053, el artículo 61 de la Ley 472 de 1998, fue derogado tácitamente por el artículo 43 de la Ley 640 de 2001.

En dicha oportunidad se estableció, que existía contradicción entre el contenido de una y otra norma, por cuanto el artículo 61 de la Ley 472 de 1998 preveía, que el acuerdo entre las partes se asimilaba a una sentencia, cuya acta de acuerdo hacía tránsito a cosa juzgada y prestaba mérito ejecutivo, mientras que el artículo 43 de la Ley 640 de 2001, estableció que es necesario, en todos los procesos, la aprobación de la conciliación por parte del juez. En consecuencia, en aplicación de los artículos 1 y 2 de la Ley 153 de 18874, se consideró que ante la 3 Exp. No. 4584, Consejero Ponente: Dr. Alier Hernández Enriquez. 4 “Art. 1°. Siempre que se advierta incongruencia en las leyes, u ocurra oposición entre ley anterior y ley posterior, o trate de establecerse el tránsito legal de derecho antiguo a derecho nuevo, las autoridades de la república, y especialmente las judiciales, conservarán las reglas contenidas en los artículos siguientes. contradicción, debe prevalecer la norma posterior, esto es, el artículo 43 de la Ley 640 de 2001, que al tenor dispone: De la conciliación judicial ART. 43.—Oportunidad para la audiencia de conciliación judicial. Las partes, de común acuerdo, podrán solicitar que se realice audiencia de conciliación en cualquier etapa de los procesos. Con todo, el juez, de oficio, podrá citar a audiencia. En la audiencia el juez instará a las partes para que concilien sus diferencias; si no lo hicieren, deberá proponer la fórmula que estime

justa sin que ello signifique prejuzgamiento. El incumplimiento de este deber constituirá falta sancionable de conformidad con el régimen disciplinario. Si las partes llegan a un acuerdo el juez lo aprobará, si lo encuentra conforme a la ley, mediante su suscripción en el acta de conciliación. Si la conciliación recae sobre la totalidad del litigio, el juez dictará un auto declarando terminado el proceso, en caso contrario, el proceso continuará respecto de lo no conciliado. En virtud de lo anterior, la norma vigente en cuanto a la conciliación en acciones de grupo, es el artículo 43 de la Ley 640 de 2001, disposición ésta que es de carácter especial y regula totalmente la materia, por lo que no son aplicables las disposiciones del artículo 101 del C. de P.C., toda vez que la remisión que el artículo 68 de la Ley 472 de 1998 hace al Código de Procedimiento Civil, sólo procede en lo que no contraríe lo dispuesto en el Título III de la misma Ley, es decir, las normas del proceso en las acciones de grupo. Establecido lo anterior, se tiene entonces que la remisión del artículo 57 de la Ley 472 de 19985, en el sentido de que las excepciones, de acuerdo con su naturaleza, se resolverán de conformidad con las reglas previstas en el Código de Procedimiento Civil, debe entenderse para las excepciones previas, en los términos del artículo 99 de este Código, en cuyo numeral 6, inciso segundo, “Art.2 . La ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior.”

5 La norma citada textualmente dice: “ARTICULO 57. CONTESTACION, EXCEPCIONES PREVIAS. La parte demandada podrá interponer excepciones de mérito con la contestación de la demanda, así como las excepciones previas señaladas en el Código de Procedimiento Civil. Las excepciones de acuerdo con su naturaleza, se resolverán de conformidad con las reglas previstas en el Código de Procedimiento Civil.” establece el trámite a seguir para resolverlas, en aquellos casos en que no se aplica el artículo 1016. Ahora bien, en lo que se refiere al recurso de apelación contra el auto que resuelve las excepciones previas, debe decirse que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 351 del C. de P. C., salvo norma en contrario, son apelables los autos proferidos en primera instancia que las decidan. Así mismo, el numeral 13 del precitado artículo 99, establece que no es apelable el auto que resuelve sobre la excepción del numeral 2º, ni el que niega alguna de las contempladas en los numerales 4 a 7 del artículo 97, pero los que resuelvan las demás excepciones, son apelables. De acuerdo con lo anterior, atendiendo a que la excepción declarada por el a quo en la providencia cuya apelación fue admitida mediante el auto de 18 de abril de 2005 que ahora es objeto de súplica, fue la de Pleito Pendiente, y que dicha excepción está contenida en el numeral 10 del artículo 97 del C. de P. C., es evidente que sí procede apelación en su contra y, en consecuencia, se declarará infundado el recurso de súplica presentado por el

apoderado de PROURBANISMO. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, R E S U E L V E : PRIMERO: DECLARASE INFUNDADO el recurso de súplica presentado contra el auto de fecha 18 de abril de 2005, proferido por el Dr. Germán Rodríguez Villamizar, mediante el cual admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la decisión del 3 de noviembre de 2004, adoptada en audiencia de conciliación por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró probada la excepción de pleito pendiente. 6 Dice la norma: “En los procesos en que no se aplica el artículo 101 las excepciones previas se resolverán, cuando deben practicarse pruebas, dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del término para su práctica.” SEGUNDO: Una vez en firme la presente providencia, vuelva el proceso al despacho de origen para lo de su cargo.

COPIESE, NOTIFIQUESE y CUMPLASE

RUTH STELLA CORREA PALACIO ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ

FREDY IBARRA MARTINEZ RAMIRO SAAVEDRA BECERRA