CE-25000-23-25-000-2004-00603-01(AP)-2006

INCENTIVO - Reconocimiento cuando los derechos vulnerados se restablecen en virtud a la acción popular: postes caídos Está claro entonces que la misma empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. acepta desde el comienzo del trámite de la acción popular, que el retiro del poste averiado y su reemplazo por uno nuevo situado en una mejor ubicación se hizo en cumplimiento de la medida cautelar ordenada por el Tribunal Contencioso de Cundinamarca, más aún cuando del oficio trascrito no se desprenden datos suficientes para siquiera inferir que antes de ello ya se había detectado la avería y determinado el reemplazo de la irregular estructura, como posteriormente lo señala la empresa en la contestación de la demanda. En otras palabras, dentro del trámite de la acción popular se retiró el poste averiado que originó su presentación, superándose la eventual amenaza de los derechos colectivos cuyo amparo perseguía el accionante, y ello ocurrió por el cumplimiento hecho por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. de la medida cautelar decretada por el a-quo a solicitud del demandante. Se produjo por consiguiente la carencia de objeto y por sustracción de materia se declararon cumplidas las pretensiones de la demanda, lo que no tiene discusión. De otra parte y como se desprende de los precedentes planteamientos la concesión del incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 resulta consecuencia de la gestión del actor que permitió que en el curso del trámite del proceso se superara el motivo de su demanda.

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia proferida el 2 de marzo de 2006 dentro del

expediente AP-01119-01, con ponencia del Consejero Dr. GABRIEL EDUARDO

MENDOZA MARTELO.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-25-000-2004-00603-01(AP)

Actor: LUIS HORACIO ROSERO OBANDO

Demandado: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P.

Referencia: APELACION SENTENCIA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., contra la sentencia proferida el 21 de octubre de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante la cual se declararon “cumplidas las pretensiones primera, segunda y tercera de la acción” y se fijó a favor del actor un incentivo en suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales.

I – ANTECEDENTES I.1. LUIS HORACIO ROSERO OBANDO, en ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Carta Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca contra la empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., con el objeto de que se protejan los derechos e intereses colectivos previstos “…en los artículos

2,6 y 82 de la Constitución Nacional; 5° de la Ley 9 de 1989; 9.3 del artículo 9 la Ley 142 de 1994; y literales d,e,j,l,n, del artículo 4° de la Ley 472 de 1998”, que estima vulnerados. Los hechos en que se fundamenta la demanda son, en resumen, los siguientes:

1. En el municipio de Mosquera (Cundinamarca), más exactamente en el andén

de la carrera 3 con la calle 10, frente a la nomenclatura 10-17 del Barrio “El Trébol”, se encuentra ubicado un poste de ferroconcreto que cumplía funciones propias de la conducción de líneas telefónicas bajo la responsabilidad de la

empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P.

2. Al parecer dicho poste fue objeto de algún tipo de colisión en su nivel medio originándose su quebrantamiento en dos partes. Esta situación pone en riesgo a los transeúntes y habitantes del sector pues en cualquier momento puede colapsar por su volumen y peso imponente, con consecuencias nefastas ya que puede aplastar a los peatones o conductores de vehículos que de manera masiva transitan por el lugar.

3. La empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., quien desde el 13 de junio de 2003 asumió los servicios que se encontraban a cargo de la empresa TELECOM EN LIQUIDACION, ahora propietaria del aludido poste, ha descuidado sus obligaciones de vigilancia, cuidado, mantenimiento, reparación, cambio y control de dicho elemento, más aún cuando ya no es apto para cumplir sus funciones.

I.2. PRETENSIONES:

“1. Que se declare mediante sentencia la protección de los derechos e intereses colectivos consagrados en los artículos 2°, 6° y 82 de la Constitución Nacional; 5° de la Ley 9ª de 1989; numeral 9.3 del Art. 9 de la Ley 142 de 1994; literales d,e,g,j,l,n del artículo 4 de la Ley 472 de 1998 (…).

2. Que se ordene a la Empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. una adecuada y técnica reparación, cambio o demás actividades necesarias al poste de ferroconcreto en mención, y cesar el peligro contingente sobre los transeúntes y residentes del sector que usualmente hacen uso de dicho espacio público, en un término no mayor de 2 meses una vez ejecutoriada la sentencia que así lo ordene, teniendo en cuenta la gravedad del incidente que se viene presentando.

3. Medida cautelar: solicito al Honorable Magistrado ordenar a la empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., retire el poste mencionado para prevenir la violación de los derechos colectivos como: el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente o tome las medidas previas necesarias, para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el peligro que puede ocasionar la omisión por parte del demandado y falta de mantenimiento de esta estructura ya que en cualquier momento puede caer.

4. Que el Honorable Tribunal determine el monto del incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.”

II. CONTESTACION DE LA DEMANDA.

II.1. La empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., a través de apoderado, contesta la demanda y se opone a sus pretensiones. Sostiene que con ocasión de labores de mantenimiento preventivo y correctivo de las redes, constató una avería sufrida en un poste situado en la carrera 3 con calle 10 del municipio de Mosquera; razón por la cual los días 21 y 22 de abril de 2004 se realizaron, entre otras labores, las de: -Cambio de poste roto (el referido en la acción popular) y reubicación del nuevo en el sitio acordado con el personal de construcción de lo andenes y la cicloruta. –Cambio de un poste adicional en mal estado situado en el andén opuesto. –Retiro de un poste deteriorado que no prestaba ningún servicio en la zona. Y, -Arreglo de la red aérea (cables multipares) que se encontraban descolgados. Explica que todos los faltantes y daños de elementos afectos a la prestación del servicio, reportados a la empresa, son atendidos en su totalidad en forma inmediata. Sin embargo en lo que respecta al objeto de la presente acción agrega que antes de la demanda jamás recibió un reporte de parte de la comunidad vecina del sector, como conocedores de la avería del poste, por lo que no pudo atenderla en forma inmediata. Plantea que situaciones como ésta de postes averiados por acciones dolosas o culposas de terceros, que ocurren en cualquier momento del día o de la noche sobre bienes afectos a la prestación del servicio, instalados en el espacio público de las áreas urbanas, no pueden catalogarse como una falla en la prestación del servicio de telecomunicaciones pues se trata de situaciones impredecibles

imputables a terceros, en muchos casos indeterminados. Resalta además que no está demostrado en el proceso la fecha real de ocurrencia del hecho, en lo cual se basa el actor para presumir o inferir una actitud negligente de la empresa. Se opone a la primera pretensión de la demanda por cuanto considera que se pretende imponerle, en su calidad en empresa prestadora de servicios públicos, cuyas redes de servicios y postes atraviesan la ciudad, funciones de vigilancia y de prevención permanente que están a cargo de las autoridades de policía. Respecto de la segunda destaca que no es procedente porque ya se reparó el poste en cuestión. En relación con la tercera dice lo mismo y puntualiza que las labores de retiro de la aludida estructura fueron adelantadas por el personal de mantenimiento de redes los días 21 y 22 de abril, fecha en la que igualmente se adelantaron otras reposiciones y retiros de postes deteriorados, lo cual fue debidamente informado al Tribunal mediante oficio núm. 1000200-304 de 23 de abril de 2004. Estima que no se debe reconocer el incentivo perseguido como consecuencia de la improcedencia de las pretensiones anteriores. Propone las excepciones de improcedencia de la acción popular ante la inexistencia de la amenaza o vulneración de los derechos colectivos cuya protección se solicita en la demanda, mucho menos proveniente de su parte; y la de carencia de objeto de la acción. III – LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de 21 de octubre de 2004, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, resolvió declarar cumplidas las

pretensiones primera, segunda y tercera de la demanda y además fijar el incentivo solicitado como cuarta pretensión en un monto equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales, a favor del demandante y a cargo de la demandada. Para adoptar tal decisión tiene en cuenta la existencia de prueba documental (fotografías) sobre el estado de inclinación en el que se encontraba el poste de ferroconcreto a que se refrieren los hechos. Igualmente que en cumplimiento de la medida cautelar decretada en el auto que admitió la demanda, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A ESP cambió el poste roto y reubicó el nuevo en el sitio acordado con el personal de construcción de los andenes y la ciclo ruta, tal como lo informa le entidad mediante oficio No. 100200-304 del 23 de abril de 2004 y lo corroboran las fotografías visibles a folios 47, 48 y 49. Anota que el daño contingente a que se encontraban expuestos los peatones, vehículos y personas del sector en general, son eventos superados por el cambio del poste. Resalta que los documentos arrimados como prueba al expediente permiten apreciar el sustento fáctico de la acción en la medida en que se verifica que la obligación de la empresa Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP fue satisfecha como lo corrobora la manifestación realizada por el actor popular en sus alegatos de conclusión. Por ello concluye que la protección del interés colectivo referido específicamente al derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, se encuentra amparado y sin ningún tipo de amenaza o vulneración que afecte en manera alguna a la comunidad.

Reconoce a favor del actor el incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 en cuantía de diez (10) salarios mínimos legales mensuales, porque fue necesaria su actividad o intervención para el restablecimiento del derecho conculcado, lo que deduce del mismo escrito de contestación de la demanda en el que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP acepta expresamente el cambio del mencionado poste con posteridad a la presentación de la acción popular y en cumplimiento a las labores desarrolladas los días 21 y 22 de abril de 2004. IVFUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION La empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, mediante apoderado, apela el fallo de primera instancia por cuanto considera que en el presente caso resulta incomprensible el reconocimiento del incentivo a favor del actor, cuando lo que se evidencia es el aprovechamiento de una oportunidad de lucro sin mayor esfuerzo por su parte, pues se limitó a presentar la demanda sin desplegar ninguna actividad preventiva desde la avería del poste, sino a desarrollar gestiones previas dirigidas a configurar la eventual omisión de la empresa prestadora de servicio público en el mantenimiento de redes, tal como lo hizo mediante el ejercicio de un derecho de petición que no esgrimió para anunciar la anomalía detectada por él. A partir del criterio jurisprudencial que tiene al incentivo como un reconocimiento económico a una labor diligente, oportuna y permanente del demandante, relaciona una serie de cuestionamientos que a su parecer no tuvo en cuenta ni resolvió el a-quo, que en su parecer solo conducen a desestimar las pretensiones del accionante y a que se absuelva a la demandada de cualquier tipo de

responsabilidad. Manifiesta que resultan contradictorias las consideraciones del fallo, ya que por una parte reconoce que al momento de la contestación de la demanda se demostró la reparación del poste, cesando así cualquier tipo de amenaza de los derechos colectivos invocados, y por la otra ordena el reconocimiento de un incentivo que no corresponde a ningún tipo de actuación ejemplar del actor, más aún cuando no está demostrado en el proceso la vulneración que se le atribuye a la entidad prestadora del servicio público de telecomunicaciones. Pone de presente que se está sancionando a una entidad del Estado que ha actuado de la manera más diligente posible, teniendo en cuenta que si bien el retiro del poste se llevó a cabo una vez se produjo la notificación de la demanda, tal actuación se produjo dentro de las labores cotidianas de mantenimiento de redes externas que obedecen tanto a gestiones de supervisión como a las informaciones o reportes rendidos por las comunidades y usuarios quienes actúan con un sentido altruista de prevención y defensa de los derechos colectivos sin necesidad de exigir su protección por intermedio del aparato judicial. Insiste en que el poste objeto de la demanda jamás fue objeto de reporte ni de reclamación por parte del accionante ni de ninguna otra persona presuntamente afectada con dicha avería; también en el hecho de que una vez se tuvo conocimiento de su existencia y condiciones se procedió a su inmediato retiro. Finalmente pide que se revoque el reconocimiento del incentivo a favor del actor de modo tal que con ello se reconozca que ha garantizado la protección de los derechos e intereses colectivos presuntamente vulnerados.

VCONSIDERACIONES DE LA SALA

La inconformidad de la demandada con la sentencia de primera instancia radica en la concesión hecha por el a-quo a favor del actor del incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 en suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales que, a juicio de la apelante, no consulta el criterio que lo concibe como un reconocimiento a la labor diligente, oportuna y permanente del demandante pues, a su parecer, éste no la desplegó, sino que el retiro del poste averiado referido en los hechos fue producto de la gestión cotidiana de mantenimiento de redes externas de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. En el expediente se encuentra acreditado que LUIS HORACIO ROSERO OBANDO presentó la acción popular el 24 de marzo de 2004 (ver folio 4), la cual fue admitida mediante auto del 30 de ese mismo mes y año (ver folios 13 al 19), en el que además se decretó la siguiente medida cautelar solicitada por el actor: “-ORDÉNASE a la empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP tome todas las medidas pertinentes y necesarias para que de manera real y efectiva se pueda precaver el daño contingente que se ha generado de acuerdo a los hechos descritos, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.” La EMPRESA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. con oficio No. 100200-304 del 23 de abril de 2004, suscrito por la coordinadora de apoyo al negocio de la referida sociedad, puso en conocimiento del a-quo el cumplimiento

de la medida cautelar ordenada en el numeral 2° del auto calendado el 30 de marzo de ese mismo año, así: “…, por medio del presente escrito pongo en su conocimiento el cumplimiento de la medida cautelar ordenada en el numeral 2 del proveído de fecha 30 de marzo de 2004, por lo anterior adjunto al presente le estoy enviando el oficio suscrito por el ingeniero José Fernando Prieto Garzón Supervisor C-113-04 Red de Acceso de la Vicepresidencia de Telefonía Local, mediante el cual informa sobre las labores adelantadas los días 21 y 22 de abril de 2004 por el personal de mantenimiento de redes de la zona 2, en la carrera 3 calle 10 localidad de Mosquera, las cuales se desarrollaron de la siguiente forma: 1. cambio del poste roto y reubicación del nuevo poste en el sitio acordado con el personal de construcción de los andenes y la ciclo ruta.

2. Cambio de un poste adicional que se encontraba en mal estado en el andén opuesto.

3. Retiro de poste deteriorado que no prestaba ningún servicio en la misma zona.

4. Arreglo de la red aérea (cable multipares) que se encontraban descolgados.

Con lo anterior se demuestra el cumplimiento de la medida cautelar ordenada por su despacho, mediante la cual se pretendía precaver el daño contingente.” (Negrillas fuera del texto). Está claro entonces que la misma empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. acepta desde el comienzo del trámite de la acción popular, que el retiro del poste averiado y su reemplazo por uno nuevo situado en una mejor ubicación se hizo en cumplimiento de la medida cautelar ordenada por el Tribunal

Contencioso de Cundinamarca, más aún cuando del oficio trascrito no se desprenden datos suficientes para siquiera inferir que antes de ello ya se había detectado la avería y determinado el reemplazo de la irregular estructura, como posteriormente lo señala la empresa en la contestación de la demanda. En otras palabras, dentro del trámite de la acción popular se retiró el poste averiado que originó su presentación, superándose la eventual amenaza de los derechos colectivos cuyo amparo perseguía el accionante, y ello ocurrió por el cumplimiento hecho por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. de la medida cautelar decretada por el a-quo a solicitud del demandante. Se produjo por consiguiente la carencia de objeto y por sustracción de materia se declararon cumplidas las pretensiones de la demanda, lo que no tiene discusión. De otra parte y como se desprende de los precedentes planteamientos la concesión del incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 resulta consecuencia de la gestión del actor que permitió que en el curso del trámite del proceso se superara el motivo de su demanda. Precisamente ya esta Sala en sentencia anterior proferida el 2 de marzo de 2006 dentro del expediente AP01119-01, con ponencia del Consejero Dr. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, al estudiar un caso similar consideró que: “La negativa obedece a la carencia de objeto a restablecer o sustracción de materia frente a lo cual una orden de protección deviene inocua ante su previa ocurrencia. Empero hay lugar al reconocimiento del incentivo previsto en el artículo 39 de la

Ley 472 de 1998 pues viene demostrado que la realización de las obras echadas de menos ocurrió encontrándose en curso la acción popular y como consecuencia de su ejercicio.” No son de recibo, en consecuencia, los argumentos planteados por la demandada para invalidar el incentivo concedido. La alegada falta de altruismo y diligencia del actor por no hacer uso del derecho de petición para informar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES de la avería del poste no viene relacionado como requisito previo para la presentación ni para la procedencia de la acción popular, por lo que no era necesario acreditar su ocurrencia como lo exige la demandada. Mucho menos puede considerarse como revelador del interés económico y poco altruista del accionante el hecho de haber ejercido el derecho de petición previamente para verificar la obligación del mantenimiento de redes y elementos para la prestación del servicio a cargo de esa empresa. Respecto de la postulada improcedencia porque la supuesta vulneración de los derechos colectivos invocados por el actor jamás fue atribuible a la demandada, cabe señalar que el demandante aportó como prueba: -copia de la contestación de un derecho de petición presentado a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES donde ésta admite que le corresponde preservar los bienes, activos y derechos requeridos para la prestación del servicio de telecomunicaciones; -copia de una noticia publicada por el periódico El Tiempo sobre la caída de un poste sobre unos niños que estaban en clase de educación física, y -cuatro fotografías (folios 5 y 6) donde se observa el poste descrito en los hechos, su ubicación inclinada, algunas grietas en su estructura y la circulación de niños, adultos y vehículos a su alrededor,

respecto de lo cual la agente del Ministerio Público señala en sus alegatos de conclusión lo siguiente: “Con base en la información anteriormente señalada y soportada en diversas pruebas allegadas con la demanda tales como fotografía e informes del Diario El Tiempo, entre otras cosas, en donde el actor popular da cuenta de la gravedad de los hechos relatados, el Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto fechado 30 de marzo del presente año dispuso admitir la demanda interpuesta por reunir los requisitos legales, y, además, decretar la medida cautelar solicitada por la parte demandante teniendo en cuenta que en el sub-lite aparecía demostrado con pruebas sumarias documentalesfotografíasque efectivamente el poste no se hallaba en buenas condiciones dado que no se encontraba en forma vertical sino reclinado sobre otro poste presentando fisuras y grietas en su parte baja que al parecer determinó su inclinación hacia la otra estructura de concreto, evidenciándose un posible daño contingente que resultaba necesario conjurar puesto que la acción popular tiene como finalidad de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza sobre los derechos colectivos.” Con fundamento en lo anterior la Sala confirmará la sentencia apelada, tal como se consignará en la parte resolutiva de esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, invocando la protección de Dios, y administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A Primero: CONFÍRMASE la providencia impugnada.

Segundo: Envíese el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión de 18 de mayo de 2006.

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

RAFAEL E. OSTEAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFIA SANZ TOBON