CE-25000-23-25-000-2004-00675-02(1278-07)-2011

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION – Prueba recobrada. Inexistencia al momento del fallo “Recobrar” significa volver a tomar o adquirir lo que antes se tenía o poseía, es decir, que existiendo hubiera estado refundido o extraviado, “por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria”, circunstancias excepcionales que impiden allegar a un proceso ordinario una prueba documental decisiva, tal y como lo indica la misma norma. Pues bien, encuentra la Sala que el documento que presenta la demandante como prueba en esta sede extraordinaria, corresponde a un Auto de 13 de julio de 2006, proferido dentro de un proceso disciplinario. Lo anterior significa que la prueba documental no existía, ni siquiera el 17 de junio de 2005, cuando se profirió el fallo recurrido. Atendiendo el numeral 6 del artículo 140 del C.P.C., la nulidad originada en la sentencia podría presentarse cuando se dicta sin darle a las partes la oportunidad para pedir o practicar pruebas, esto es, cuando se pretermite el periodo probatorio, establecido en el artículo 209 del C.C.A., por un periodo máximo de 60 días, contados a partir de la ejecutoria del auto que las decreta.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-25-000-2004-00675-02(1278-07)

Actor: SUSANA CRISTINA SIERRA PINEDO

Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Recurso Extraordinario de Revisión Decide la Sala el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la señora Susana Cristina Sierra Pinedo, contra la sentencia de única instancia del 17 de junio de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso instaurado contra el Ministerio de la Protección Social.

ANTECEDENTES En causa propia y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., la señora Susana Cristina Sierra, pidió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca declarar la nulidad de la Resolución No. 002298 del 21 de agosto de 2003, expedida por el Ministro de la Protección Social, mediante la cual declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Inspectora de Trabajo y Seguridad Social, Código 3185, Grado 12, que desempeñaba en la planta del Ministerio, Dirección Territorial de Cundinamarca. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó su reintegro al cargo y el pago de todos los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento en que fue desvinculada hasta su reintegro. La señora Susana Cristina Sierra Pinedo relató que fue vinculada el 6 de abril de 2001 al Ministerio como Inspector de Trabajo 3185, grado 12, en provisionalidad; y después desvinculada por el acto acusado el 21 de agosto de 2003. Adujo en la demanda que el acto impugnado carece de efectos

legales, porque se expidió irregularmente, violando el debido proceso y los principios de favorabilidad, legalidad y transparencia. Que igualmente desconoció los derechos a la igualdad, la estabilidad laboral y al trabajo. LA SENTENCIA RECURRIDA Mediante sentencia del 17 de junio de 2005, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las súplicas de la demanda, con los siguientes argumentos: Explicó que el Ministro de la Protección Social podía retirar del servicio a la actora de forma discrecional, ya que su nombramiento en el cargo de Inspector de Trabajo y Seguridad Social 3185, Grado 12, se hizo en provisionalidad y no como consecuencia de un concurso para ascender en el escalafón de la carrera administrativa. Citó la sentencia del 13 de marzo de 2003, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado Exp. 4972-01, que trata sobre el retiro de un empleado en provisionalidad. Agregó que la parte actora incumplió con la carga probatoria y no desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusado, por lo que se presume que la decisión de retiro estuvo acorde con los motivos y fines del buen servicio público. Dijo que no se encontró ningún nexo causal entre la declaratoria de insubsistencia y las investigaciones disciplinarias adelantadas por su gestión, las cuales finalmente fueron archivadas. Que asimismo, no se demostró que la persona que la reemplazó tenía menor derecho o menos calidades. Finalmente, sostuvo que no se requería agotar ningún procedimiento previo para declarar la insubsistencia, ni una motivación expresa del acto de

insubsistencia. EL RECURSO EXTRAORDINARIO Contra la sentencia del 17 de junio de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que denegó las pretensiones, la demandante interpuso en tiempo el Recurso Extraordinario de Revisión, fundamentado en las causales 2ª y 6ª del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo (Haberse recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos y existir nulidad en la sentencia). La parte actora considera que la sentencia está inmersa en esas dos causales porque los argumentos trascendentales de la misma son incongruentes y contradictorios. Para demostrarlo, la demandante en la solicitud de revisión, hace nuevamente el recuento de la situación fáctica, los fundamentos de derecho y las probanzas del proceso ordinario. En la primera parte de la demanda de revisión, la demandante centra su inconformidad en la motivación del acto de insubsistencia. En su sentir, dicho acto tenía que indicar las razones formales, materiales, normativas y fácticas que motivaron el retiro. En este punto realiza toda una fundamentación jurídica sobre el alcance de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional

(T-1011-2003, C-752/03, SU-250/98, T-951/04, SU-250/98, T-610/03 y C-610/03).

En una segunda parte, desarrolla el principio de la primacía de la realidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, y el derecho al debido proceso en las actuaciones administrativas. Sobre estos dos aspectos la demandante trae a colación copiosa jurisprudencia de la Corte Suprema de

Justicia y de la Corte Constitucional. Frente a su situación fáctica, menciona que las verdaderas causas de la insubsistencia fueron las Acusaciones de la Dra. Liliana Rodríguez y el Informe enviado al señor Ministro el 4 de agosto de 2003 por la Dra. Rosa María Ariza Gamba, donde se advirtió que no cumplía con las funciones públicas inherentes a su cargo, “pues no dio impulso a las querellas bajo su responsabilidad y por tanto omitió la solución de los conflictos bajo su responsabilidad”. Sostiene que este hecho fue reafirmado por la entidad en la contestación de la demanda. Acusa que esa motivación es injusta como quiera que el “..Ministerio de Protección Social no tiene competencia para declarar derechos que provienen de conflictos individuales entre patrono y trabajador…” Afirma que la decisión de insubsistencia con base en esas acusaciones viola sus derechos de presunción de inocencia, de defensa y debido proceso, máxime cuando la investigación disciplinaria iniciada por los mismos hechos fue finalmente archivada, mediante Auto No. 93 del 13 de julio de 2006. Sostiene entonces que frente a esta actuación se configura la causal 2ª del artículo 188 del C.C.A. Finalmente, aduce que la causal 6ª se configura porque no se practicaron todas las pruebas, entre ellas una inspección judicial necesaria para el esclarecimiento de los hechos, omitiéndose de esta manera “...los términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas…” (Artículo 140, inciso 6º del C.P.C). LA OPOSICIÓN La apoderada del Ministerio de Protección Social, solicita mantener

la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Manifiesta que a la actora no la amparaba ningún fuero de estabilidad que impidiera su desvinculación de la entidad, como quiera que no ingresó mediante concurso de méritos. Agregó que siendo provisional, el Estado no estaba en la obligación de mantenerla a su servicio, y menos aún cuando por informe de sus superiores inmediatos, su desempeño laboral era, por decir lo menos, bastante deficiente. Cita la sentencia de unificación dictada por el Consejo de Estado el 5 de febrero de 2004, dentro del proceso No. 1999-403 01, donde se acoge la tesis de que al empleado nombrado en provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad pudiéndose, en consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester motivación alguna. Explica que la anterior tesis muestra que el fuero de estabilidad lo otorga la forma como la persona se vincula a la administración (mediante concurso) y no la naturaleza del cargo que ocupa. Reitera que la decisión del retiro de la actora se tomó para mejorar el servicio, en vista del informe enviado al Ministro el 4 de agosto de 2003 por la Doctora Rosa María Ariza gamba, que advertía “que de las 110 querellas radicadas desde el 18 de septiembre de 2001 al 10 de abril de 2003, no se efectúo ninguna actuación administrativa en 48 querellas y de las restantes (32) realizó una sola citación…”. Termina diciendo que si bien es cierto, por ley, los inspectores de trabajo no pueden declarar derechos, sí les corresponde actuar con la debida

diligencia para lograr mediante la conciliación y el diálogo la solución de los problemas que surgen entre la clase trabajadora y sus empleadores. CONSIDERACIONES La señora Susana Cristina Sierra Pinedo, interpone recurso extraordinario de revisión contra la sentencia 17 de junio de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, invocando como fundamento del mismo, las causales 2ª y 6ª del artículo 188 del C.C.A. El recurso de revisión es un medio extraordinario de impugnación de las sentencias que se encuentran ejecutoriadas1, que permite invalidar una decisión que produce plenos efectos jurídicos, siendo por lo tanto una excepción al principio de la cosa juzgada. Tiene el carácter de excepcional y restrictivo, por tal motivo se establecen unas causales taxativas para su procedencia, las cuales se encuentran consagradas en el artículo 188 del C.C.A. Cada una de ellas debe estar debidamente acreditada por la parte proponente del recurso, para que 1 Sentencia C-520 de 2009 M.P. María Victoria Calle así el funcionario judicial pueda entrar a examinar la controversia que se suscitó en la etapa procesal ordinaria anterior. Significa entonces, que el recurso descrito no puede entenderse como una oportunidad adicional para revivir el debate que se presentó en las instancias correspondientes. Así entonces, todos los razonamientos expuestos en el recurso de revisión por la señora Susana Sierra podrán ser objeto de debate de la Sala, siempre y cuando los supuestos presentados encuadren en las causales de revisión invocadas con base en el artículo 188 del C.C.A.

Las causales invocadas por la recurrente en revisión, a la letra dicen: “Artículo 188.- Causales de revisión. Son causales de revisión: (…)

2. Haberse recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente, y que el recurrente no pudo aportar al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

(…)

6. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.

(…)”. La causal 2 exige, como primer supuesto, que los documentos que se pretenden hacer valer en sede extraordinaria no hubieren sido aportados al proceso ordinario por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria. A lo anterior se agrega la necesidad de que tales documentos hubieren sido recobrados después de dictada la sentencia y no antes, cuando se podían ejercer los instrumentos procesales ordinarios. “Recobrar” significa volver a tomar o adquirir lo que antes se tenía o poseía, es decir, que existiendo hubiera estado refundido o extraviado, “por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria”, circunstancias excepcionales que impiden allegar a un proceso ordinario una prueba documental decisiva, tal y como lo indica la misma norma. Pues bien, encuentra la Sala que el documento que presenta la demandante como prueba en esta sede extraordinaria, corresponde a un Auto de 13 de julio de 2006, proferido dentro de un proceso disciplinario. Lo anterior significa que la prueba documental no existía, ni siquiera el 17 de junio de 2005,

cuando se profirió el fallo recurrido. En esas condiciones, el mencionado Auto que se pretende hacer valer como recobrado no tiene tal entidad, porque se trata de una prueba no recuperada por la parte actora, sino producida y conseguida extra proceso y con posterioridad a este. En consecuencia, el documento presentado con el recurso extraordinario no encuadra en la causal 2ª del artículo 188 del C.C.A. De otra parte, respecto de la causal 6ª de revisión, esta Corporación ha sostenido que se configura cuando al pronunciar la sentencia el Juez incurre en un vicio de procedimiento capaz de configurar nulidad, por ejemplo en los siguientes casos: si la sentencia se dicta en un proceso finalizado por desistimiento, se profiere cuando el proceso está legalmente suspendido o interrumpido o se firma la sentencia con mayor o menor número de Magistrados, es decir, con diferentes votos a los establecidos en la ley. Todos estos hechos confluyen a una nulidad que surgen de la sentencia misma. En el mismo sentido, también se ha reiterado que dicha causal de revisión no procede cuando el recurso se interpone a manera de alegato frente a las apreciaciones del fallador que sirvieron para tomar la decisión o para reabrir el debate probatorio y conseguir otro estudio adicional del litigio que se presentó en las instancias correspondientes. Con el anterior marco jurisprudencial, procede la Sala a analizar los supuestos, que según la parte actora, encuadran en la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A. Se aduce que esta causal se configura en el sub lite, porque no se

practicaron todas las pruebas, entre ellas una inspección judicial necesaria para el esclarecimiento de los hechos, omitiéndose de esta manera “...los términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas…” (Artículo 140, inciso 6º del C.P.C) Atendiendo el numeral 6 del artículo 140 del C.P.C., la nulidad originada en la sentencia podría presentarse cuando se dicta sin darle a las partes la oportunidad para pedir o practicar pruebas, esto es, cuando se pretermite el periodo probatorio, establecido en el artículo 209 del C.C.A., por un periodo máximo de 60 días, contados a partir de la ejecutoria del auto que las decreta. Encuentra la Sala que en el proceso de marras, el auto que ordenó la práctica de las pruebas pedidas por las partes quedó ejecutoriado el 17 de noviembre de 2004 (fl. 224 vuelto del expediente ordinario), y el Tribunal declaró cerrado el periodo probatorio con el auto de traslado para alegar el 23 de febrero de 2005. Lo anterior muestra que se cumplió debidamente con la etapa probatoria. No es dable argumentar una nulidad en la sentencia por la no práctica de una prueba, pues si bien las partes pueden solicitar cualquier medio de prueba, el Juez tiene la potestad para admitir unas y rechazar otras, cuando las considere ineficaces. Así lo entendió la misma demandante cuando solicitó en el proceso ordinario la inspección judicial que echa de menos en este recurso extraordinario, pues en relación con esta prueba ocular, se dirigió al Tribunal en los siguientes términos: “En caso que usted crea conveniente solicito muy respetuosamente que se haga la respectiva inspección judicial en las dependencias del Ministerio

de Protección Social a fin de constatar los hechos materia de cuestionamiento.” Siendo así, infiere la Sala que el objetivo de la demandante a través de este recurso extraordinario de revisión es lograr con otras pruebas suplementarias, otra instancia adicional no prevista en la ley para revivir el debate de un litigio ya definido. Por las anteriores razones, se declarará la no prosperidad del recurso. Finalmente, es importante aclarar que de las pretensiones formuladas en el proceso ordinario, puede desistirse total o parcialmente “mientras no se haya pronunciado sentencia que ponga fin al proceso” (art. 342 C. de P.C.); no es procedente hacerlo en el trámite del recurso extraordinario de revisión porque, se repite, no se trata de una instancia adicional sino de un medio extraordinario de impugnación de las sentencias que se encuentran ejecutoriadas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : NO PROSPERA el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra la sentencia de 17 de junio de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la cual se denegaron las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por la señora Susana Cristina Sierra Pinedo contra el Ministerio de la Protección Social. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala

Plena en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Rad. 25000232500020040067502 (1278-07). SUSANA CRISTINA SIERRA PINEDO