CE-25000-23-25-000-2004-00764-01(AP)-2010

ACCION POPULAR - Facultad oficiosa del juez / ACCION POPULARVulneración de los derechos colectivos no alegados en la demanda Estima la Sala necesario precisar que en el caso objeto de estudio, la declaración de vulneración de los derechos colectivos y responsabilidad de las entidades administrativas, no son producto de la prosperidad de las pretensiones del actor popular, sino que son el resultado de la facultad oficiosa del juez constitucional de velar por el cumplimiento de los derechos colectivos. En consecuencia, si bien es cierto que se deniegan las pretensiones del actor popular, como quiera que en el trámite de la acción popular, tanto el juez de primera instancia como esta Corporación encontraron vulnerados otros derechos colectivos, así se dispondrá en la parte resolutiva de presente fallo. ACCION POPULAR - Espacio público: protección y recuperación es deber de los alcaldes / ESPACIO PUBLICO - Distrito Es claro que al Estado, a través de los alcaldes municipales, distritales y locales, les compete velar por la protección, recuperación y conservación del espacio público, así como por su destinación al uso común sobre cualquier interés particular. En sustento de lo anterior, encuentra la Sala que a nivel del Distrito Capital, el Decreto-Ley 1421 de 1993, artículo 38, numeral 16, le fija como atribución al Alcalde Mayor del Distrito la de velar porque se respete el espacio público y su destinación o uso común. De igual forma, la citada normativa en el numeral 7° del artículo 86, establece como atribución de los alcaldes locales “Dictar los actos y ejecutar las operaciones necesarias para la protección, recuperación y conservación del espacio público (…)”. Así mismo, el artículo 315

de la Constitución Política, enlista dentro de las atribuciones de los alcaldes, como primera autoridad de policía, la de cumplir y hacer cumplir las normas constitucionales y legales y las expedidas por el Concejo Municipal correspondiente, entre ellas, las relativas al espacio público. Aunado a lo anterior, el artículo 313 superior, numeral 7°, asigna a los Concejos Municipales, entre otras funciones la de “Reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda.” FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1421 DE 1993 - ARTICULO 38 /

CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 315

ZONAS DE CESION - Espacio público / PROHIBICION DE CERRAMIENTONo puede privar a la comunidad de su goce Las zonas de cesión tipo “A” constituyen espacio público, respecto del cual el Estado tiene la obligación de resguardar y preservar al uso común. A nivel territorial tal cometido le compete a los municipios en pro de garantizar el libre y seguro goce del mismo, de conformidad con su particular reglamentación, lo que en el Distrito Capital recae, en principio, en el Alcalde mayor, y en los alcaldes locales. (…) Como corolario de las normas transcritas, es claro que las zonas de cesión tipo A, hoy denominadas parques vecinales (zonas verdes o cesiones para parques), constituyen espacio público cuya intervención u ocupación por parte de particulares requiere de permisos o licencias y de ninguna manera pueden pasar al dominio ni goce exclusivo y/o privativo por parte de éstos. En efecto, existe

prohibición expresa en cuanto al cerramiento de éstas zonas, en el artículo 249 del POT, Decreto 619 de 2000.

FUENTE FORMAL: DECRETO 619 DE 2000 - ARTICULO 249

ACCION POPULAR - Espacio público / ESPACIO PUBLICO - Vulneración del derecho por cerramiento de una zona de cesión tipo A De las pruebas obrantes en el proceso, observa la Sala que los cerramientos efectuados por la Urbanización que funge como actora, constituyen una vulneración al espacio público, y en consecuencia, impiden el goce de la comunidad en general. En efecto, según el plano de cesiones al distrito de las manzanas 1 y 2 del Conjunto Residencial San Andrés Afidro, se encuentra probado que el cerramiento con reja metálica está ubicado en las zonas de cesión tipo “A”., hoy Parque Vecinales. De igual forma, consta según lo reconoce la Defensoría del Espacio Público, que dicha entidad recibió en forma provisional las zonas de cesión, hecho que consta en el acta de recibo Núm. 1645 del 10 de febrero de 2003, mediante la cual LA URBANIZACION SAN ANDRES AFIDRO hace entrega de las zonas de cesión de la urbanización, y en ésta se dejó constancia de la invasión del espacio público con un cerramiento en reja metálica. En este mismo sentido, el informe de la visita de inspección ocular practicada al predio en cuestión por la misma entidad el 7 de junio de 2004, sostuvo que “…las dos zonas de cesión se encuentran cerradas en reja metálica y tienen acceso restringido.” Por lo expuesto es posible afirmar la existencia de cerramientos en

zonas de cesión que conforman el espacio público y que en consecuencia constituyen una vulneración del mismo, pues se trata de una zona de cesión tipo “A”, que en la actualidad son denominadas parques vecinales (zonas verdes o cesiones para parques) que constituyen espacio público cuya intervención u ocupación por parte de particulares requiere de permisos o licencias y en ninguna circunstancia pueden pasar al dominio ni goce exclusivo y/o privativo por parte de éstos.

FUENTE FORMAL: DECRETO 619 DE 2000 - ARTICULO 249

ESPACIO PUBLICO - Vulneración por tanque de agua potable en zona de cesión A juicio de la Sala la permanencia del tanque de agua potable ubicado en la Zona de Cesión Tipo A, hoy parque Vecinal, implica también una vulneración al goce del espacio público, aún cuando esté ubicado en el subsuelo del mismo. Además, es del caso reiterar que de acuerdo con la definición de espacio público dada por la Ley 9ª de 1989, el subsuelo hace parte integrante del mismo en la medida en que los Municipios y Distritos, en aras de ofrecer una mejor calidad de vida a los ciudadanos, llevan a cabo desarrollos urbanos en los que el subsuelo tiene una importancia especial, pues en él se trazan algunos tendidos de los gaseoductos domiciliarios, líneas telefónicos y eléctricas, e inclusive pueden llevarse a cabo, proyectos de transporte masivo. Fuerza es, estimar que asistió razón al Tribunal de primera instancia al afirmar que la ubicación del Tanque de agua potable de la parte actora, también constituye una vulneración del derecho colectivo del espacio público, y en consecuencia, ordenar la restitución de dicho espacio público.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C. diez (10) de junio de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-25-000-2004-00764-01(AP)

Actor: CONJUNTO RESIDENCIAL SAN ANDRES AFIDRO MANZANA DOS Demandado: ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA Y OTROS Procede la Sala a decidir la apelación interpuesta por el actor contra la sentencia del 15 de diciembre de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda.

I - ANTECEDENTES

I.1. LA DEMANDA.

JORGE ARTURO SALAMANCA FERNANDEZ, en ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Carta Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca contra

la ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA, DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE

PLANEACION DISTRITAL, EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO

DE BOGOTA (EAAB), DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA DEFENSORIA DEL ESPACIO PUBLICO (DADEP), ALCALDIA LOCAL DE SUBA Y LA CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR AFIDRO, con miras a obtener la protección de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, a la moralidad administrativa, al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, al acceso a los servicios públicos y a que su

prestación sea eficiente y oportuna, la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes y los derechos de los consumidores y usuarios contemplados en la ley 472 de 1998, artículo 4°, literales a), b), h), j), m) y n), que estima vulnerados.

I.2. LOS HECHOS.

1. La CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR AFIDRO, mediante escritura pública Núm. 364 de 31 de enero de 1995 y folio de matrícula inmobiliaria Núm. 50N20208543, construyó EL CONJUNTO RESIDENCIAL SAN ANDRES AFIDRO

MANZANA DOS, ubicado en la Calle 142B núm. 122-60 de la localidad de Suba, Bogotá.

2. El DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACION DISTRITAL aprobó la segunda etapa de la URBANIZACION SAN ANDRES AFIDRO MANZANA DOS, mediante licencia de construcción núm. 005846, del 24 de enero de 1994, modificada por la resolución núm. 0256 del 14 de febrero de 1995 y prorrogada por medio de la Resolución núm. 30005 del 7 de febrero de 1996 y licencia nuevamente modificada el 2 de octubre de 1996 de acuerdo a la radicación 96090432370 expedido por el curador urbano provisional.

3. En la zona en que debía haberse edificado un PARQUE para la recreación de los habitantes del conjunto residencial de acuerdo con la publicidad que se hizo

del proyecto, fue construido un tanque de agua potable, el cuarto de bombas, unas tuberías subterráneas que conducen el agua potable a los 440 apartamentos y las áreas comunes, los registros, los controles y las cajas de aguas lluvias.

4. En los planos y en la licencia de construcción que fueron aprobados inicialmente se observa que el lugar en donde se construyo el Tanque de agua potable, es una zona de cesión tipo “A”1 a favor del distrito.

5. En la Alcaldía Local de Suba fue iniciada una actuación administrativa contra el conjunto residencial con el fin de que se restituya el espacio público y como consecuencia se levante el cerramiento lateral del parque y se proceda a la demolición del tanque de depósito de agua potable.

6. El actor popular considera que si la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA hubiese actuado con diligencia y cuidado, no habría autorizado la instalación del servicio de acueducto en un área de cesión, ya que la ley y los reglamentos de las respectivas empresas suministradoras de servicios públicos domiciliarios prohíben instalar el servicio privado en éstas áreas. 1 Según el artículo 423 de la Ley 6ª de 1990, “de todo terreno en proceso de urbanización se deberá ceder una proporción de su área destinada a dotar a la comunidad de residentes y usuarios del sector y de la ciudad, de las áreas requeridas como zonas recreativas de uso público, zonas de equipamiento comunal público y zonas públicas complementarios a los sistemas viales”.

7. Así mismo, sostiene el actor que EL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE

PLANEACION DISTRITAL tiene el deber legal de realizar visitas periódicas a la obra con el fin de verificar el cumplimiento de la licencia de construcción por ellos otorgada. De haber cumplido con dicha obligación, habría detectado no solo el incumplimiento de la licencia de construcción sino también, que la constructora había construido una obra no prevista en la licencia y en un área prohibida por estar reservada como espacio público, desbordando lo aprobado en la licencia de construcción e infringiendo las normas urbanísticas.

8. EL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DEL ESPACIO PUBLICO, según el actor, asumió las funciones asignadas a la Procuraduría de Bienes del Distrito en todo lo relacionado con la defensa, protección y legalización de las cesiones obligatorias al Distrito. Por lo tanto, ésta entidad es responsable de recibir el área de cesión, sin hacer objeción por la construcción del TANQUE y el CERRAMIENTO, ambas obras completamente ilegales y construidas por fuera de lo autorizado en la licencia.

9. LA URBANIZACION SAN ANDRES AFIDRO mediante acta de recibo Núm. 1645 de 10 de febrero de 2003 hizo entrega de las zonas de cesión ante EL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DEL ESPACIO PUBLICO, donde se dejó constancia de la invasión del espacio público: (…) “Cesión Tipo A-1 (8236.18 m2) Parte de esta tiene cerramiento en reja metálica Cesión tipo A-2 (7147.48 m2) Está cerrada en reja metálica, entre los mojones 26 y 37 se encuentra una caseta para el ingreso a la zona verde.

El urbanizador manifiesta su compromiso de realizar las gestiones necesarias para obtener la recuperación de las zonas de uso público anteriormente descritas.”(…)

10. LA ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA D.C. no desarrolló sus funciones de velar por el respeto al espacio público, su destinación al uso común y a que las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respeten las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.

11. LA ALCALDIA LOCAL DE SUBA, no cumplió con la obligación de vigilar y controlar el proyecto de construcción de la Urbanización. Lo anterior se pone de presente pues esta entidad no efectuó la visita al conjunto para inspeccionar el desarrollo de las obras.

12. Considera el actor que LA CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR AFIDRO, es responsable por haber construido el TANQUE DE AGUA POTABLE y EL CERRAMIENTO en un lugar donde no estaba permitido en la licencia y por inducción a error tanto a las autoridades como a los compradores de las viviendas al construir y mostrar un conjunto cerrado, con zona recreativa y con tanque de agua potable, sin serlo.

I.2. PRETENSIONES. El actor persigue: “1Que el Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca acceda a la acción popular impetrada por el Conjunto Residencial San Andrés Afidro manzana Dos, por ser procedente, de manera preventiva, para proteger a la demandante del daño contingente y/o del daño inminente ante la amenaza de vulneración o de violación de los derechos o intereses colectivos invocados y los derechos fundamentales Constitucionales de los propietarios y residentes del Conjunto

Residencial. 2Que el Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca para proteger los derechos e intereses colectivos invocados y los derechos Fundamentales Constitucionales que de contera pueden resultar vulnerados o violados, para los efectos, ordene que ninguna autoridad podrá intervenir en la zona de cesión tipo “A” existente dentro del Conjunto Residencial San Andrés Afidro Manzana dos o retirar el cerramiento, ya que en el lugar existe un TANQUE subterráneo de depósito de agua potable que surte a 440 familias y 16 locales comerciales, hasta tanto la CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR AFIDRO y la entidades distritales demandadas, evidenciadas las responsabilidades administrativas que por acción y por omisión afectan al conjunto Residencial demandante, garanticen el suministro del servicio de acueducto y su necesario depósito para surtir a 440 apartamentos y 16 locales comerciales en las condiciones adecuadas, mediante el pago compensatorio o la sustitución del área de cesión del PARQUE en los términos previstos en los artículos 275 y siguientes del Decreto 469 del 23 de diciembre de 2003, establecido como se encuentra que no existe zona de cesión tipo “B” para construir el TANQUE dentro del mismo conjunto residencial. 3Que se ordene al Señor Alcalde Mayor de Bogotá Distrito Capital que de oficio inicie el trámite para el pago compensatorio o la sustitución de la zona de cesión obligatoria por parte de LA CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR AFIDRO, ante la imposibilidad de restituir esa zona de cesión tipo “A” al Distrito, en todo caso a elección de la infractora responsable a pagar o entregar o terreno equivalente.

4Que se impartan parecidas o iguales órdenes a las otras demandadas responsables para que promuevan o diligencien oficiosamente el trámite de pago compensatorio o la sustitución de la zona de cesión obligatoria. 5Que se ordene la vigilancia y la colaboración de la Personería Distrital y la Defensoría del Espacio Público para el cumplimiento de la sentencia. 6Que se condene en forma solidaria a las demandadas a pagar a favor del Conjunto Residencial demandante el incentivo por la suma de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales.”

II. CONTESTACION DE LA DEMANDA.

II.1. DISTRITO CAPITAL - ALCALDIA MAYOR -ALCALDIA LOCAL DE SUBA-, por intermedio de apoderada, contestó la demanda oponiéndose a sus pretensiones. Manifestó que no es competente para ejercer control y vigilancia sobre las urbanizaciones, pues ésta facultad por mandato legal, contenido en el acuerdo 20 de 1995 artículo 16, fue delegada al DEPARTAMENTO DE PLANEACION DISTRITAL en virtud de la aplicación del Código de Urbanismo para Bogotá y, el artículo A.2.2.1 del Anexo del acuerdo 20 “Código de la construcción” faculta a la secretaría de obras públicas para ejercer la vigilancia y control en aplicación al “Código de Edificaciones” de acuerdo con el. Explicó que tanto la administración Central como las entidades descentralizadas y locales han actuado conforme a derecho; prueba de ello es que la Alcaldía Local de Suba, viene adelantando un proceso por violación a los derechos colectivos del espacio público por la ocupación indebida del espacio público por parte de la

urbanización demandante. II.2. EL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACION DISTRITAL expresó en la contestación de la demanda que no es posible imputarle responsabilidad por sus acciones u omisiones, y particularmente, en relación con la infracción urbanística, pues, con base en el Decreto Ley 1421 de 1993, artículo 86, Estatuto Orgánico de Santa Fe de Bogotá, corresponde a los Alcaldes Locales del Distrito, vigilar el cumplimiento de las normas vigentes sobre desarrollo urbano, uso del suelo, reforma urbana y conocer de los procesos relacionados con violación de las normas sobre construcción de obras y urbanismo e imponer las sanciones correspondientes. Agrega que, tampoco le compete ejercer el control y vigilancia sobre el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, debido a que estas atribuciones corresponden a las autoridades de policía, según lo dispone el Acuerdo 18 de 1989, por el cual se expidió el Código de Policía. Pues de hacerlo, incurriría en una extralimitación de sus funciones según el artículo 121 de la Constitución Política que establece que “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”. Resalta que el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACION DISTRITAL expidió la Resolución Núm. 500 de 11 de mayo de 1993, por la cual se otorgó la licencia de urbanización del predio SAN ANDRES AFIDRO MANZANA DOS, no obstante, afirma que en los planos por ellos aprobados en ningún momento se tramitó licencia de intervención y ocupación del espacio público, con

el objetivo de construir el TANQUE DE AGUA POTABLE en la zona de cesión tipo “A”. En relación con la petición del actor popular de solicitar que de oficio se inicie el trámite de pago compensatorio o la sustitución de la zona de cesión obligatoria, considera esta entidad que con base en el artículo 4º del Decreto Nacional 1504 de 1998 y el artículo 276 del Decreto 469 de 2003, la competencia para hacer variaciones en las zonas de uso público urbano y suburbano a la fecha de entrada en vigencia de el último decreto, recae en los Concejos Municipales o Distritales previo el concepto del Consejo Consultivo de Ordenamiento Territorial, quien aprueba la propuesta de sustitución del espacio público. Con base en los argumentos expuestos, afirma el apoderado que se colige que no es legalmente viable que esta entidad de oficio solicite la variación de una zona destinada al uso público. II.3. EL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA DEFENSORIA DEL ESPACIO PUBLICO en la contestación de la demanda trae a colación el artículo 3° y 4° del Acuerdo 18 de 1999, en el cual se determinan las funciones de ésta entidad, y afirma que de la lectura de las mismas se colige que ésta no es una autoridad de policía que pueda implementar las medidas necesarias para la protección, recuperación y conservación del espacio público. Por su parte, advierte que esta entidad recibió en forma provisional las zonas de cesión, hecho que consta en el acta de recibo Núm. 1645 del 10 de febrero de 2003, mediante la cual LA URBANIZACION SAN ANDRES DE AFIDRO hace entrega de las zonas de cesión de la urbanización, y en ésta se dejó constancia de

la invasión del espacio público con un cerramiento en reja metálica. Y, el urbanizador pese a haberse comprometido a realizar las gestiones necesarias para obtener la recuperación del espacio público, no dio cumplimiento a dicho acuerdo. II.4. CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR AFIDRO en la contestación de la demanda afirma que sometió a la decisión de la autoridad competente el diseño arquitectónico y urbanístico, los planos generales del proyecto así como los específicos de los servicios comunales y, estas entidades públicas emitieron conceptos favorables que dieron fundamento legal a las obras. Señaló que la caja ha obrado conforme a derecho, debido a que su actuación se encuentra amparada en actos administrativos y siguiendo las directrices de las autoridades administrativas. Por esto, afirma que no es responsable por la ubicación del tanque en el lugar de cesión. III.-PACTO DE CUMPLIMIENTO De conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la ley 472 de 1998, se fijó fecha la audiencia para el 28 de septiembre de 2004, declarándose fallida por no existir fórmula de arreglo. IV.- LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de 15 de diciembre de 2005, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda. Sin embargo estimó que existió vulneración de los derechos colectivos al espacio público y requirió a la Alcaldía Local de Suba para que en aplicación del principio de confianza legítima, proceda a buscar un acuerdo de restitución de las zonas de cesión en un plazo prudencial. En este sentido, estimó que de conformidad con el material probatorio recaudado

en el proceso se encuentra acreditada la ocupación indebida del espacio público por parte del urbanizador, en este caso LA CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR AFIDRO, quien construyó de manera irregular en una zona de cesión tipo “A” bienes privados. Agregó que es evidente la omisión de la Alcaldía Local de Suba por cuanto no cumplió con las funciones de vigilar el cumplimiento de las normas vigentes sobre desarrollo urbano, uso del suelo y reforma urbana, al haber recibido las zonas de cesión sin reparar la ocupación del espacio público. Al respecto el Tribunal citó la sentencia de 18 de marzo de 2004, Consejero Ponente: Rafael Ostau De Lafont Pianeta, (expediente 2002-02570) en la que ésta Sección sostuvo: “… A pesar de que no se ha legalizado la cesión de las zonas de uso público, es claro que las mismas no pertenecen al Conjunto Residencial Florencia - Comfamiliar Afidro y por lo tanto al haber sido encerradas como zonas de uso común del conjunto residencial se están vulnerando los derechos colectivos cuyo amparo se solicita mediante esta acción. Es clara, por lo tanto, la vulneración de los derechos que se pretenden proteger, además de que los residentes del Conjunto Residencial Florencia - Confamiliar Afidro no son los causantes de ella, pues tal como consta en el acta de entrega (fls. 20 a 26 C.P.) la Caja de Compensación Familiar Afidro le entregó al Consejo de Administración el conjunto totalmente encerrado en reja metálica que incluye 3 entradas con su puerta para control de peatones y dos puertas de entrada para control

vehicular. De acuerdo con lo anterior la causante de la vulneración fue la Caja de Compensación Familiar Afidro. Resulta evidente que al haber recibido el conjunto totalmente encerrado se generó para los compradores de los apartamentos la certeza de que las autoridades encargadas de realizar la vigilancia en relación con que la Caja de Compensación Familiar Afidro observara las normas urbanísticas para la construcción del conjunto, hubieran cumplido con su obligación; de ahí que la confianza que estos terceros depositaron en la autoridades distritales, es digna de protección y debe respetarse con base en el principio de la confianza legítima2. 2 La Corte Constitucional, en sentencia C-478 de 1998, ha precisado que “Este principio pretende proteger al administrado y al ciudadano frente a cambios bruscos e intempestivos efectuados por las autoridades. Se trata entonces de situaciones en las cuales el administrado no tiene realmente un derecho adquirido, pues su posición jurídica es modificable por las autoridades. Sin embargo, si la persona tiene razones objetivas para confiar en la durabilidad de la regulación, y el cambio súbito de la misma altera de manera sensible su situación, entonces el principio de la De acuerdo con lo anterior, sería procedente por lo tanto que el alcalde Local de Engativá busque un acuerdo de restitución del espacio público con la Caja de Compensación Familiar AFIDRO para que retire voluntariamente los cerramientos de las zonas descritas e igualmente asuma el compromiso de que sean colocados en las zonas permitidas a los Conjuntos Cerrados (zonas Tipo B), de acuerdo con la Defensoría del Espacio Público y el Departamento Administrativo de Planeación Distrital.”

A partir de lo expuesto, estimó que en el caso sub examine, resulta imperioso para la Administración Distrital recuperar el espacio público, es decir, resolver de forma desfavorable las pretensiones de la demanda pero con la advertencia de que se haga de forma concertada con la Alcaldía Local de Suba, en aras a respetar el principio de Confianza Legítima. V.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION V.1 El apoderado del actor, de forma extemporánea, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, razón por la cual fue rechazado. V.2 El Representante del MINISTERIO PUBLICO por intermedio de apoderada, apeló la sentencia de primera instancia con el fin que se revoque el fallo proferido el 15 de diciembre de 2005. Argumentó que al prescindirse del cerramiento y dejar en espacio público el tanque de agua que se encarga de satisfacer las necesidades de los habitantes del Conjunto Residencial, se ve perturbado el derecho a la seguridad y salubridad públicas de los habitantes de la Urbanización. Por lo tanto, se está desconociendo la obligación que tiene el estado de garantizar condiciones mínimas que permitan el desarrollo de la vida en comunidad y la garantía de la salud de los ciudadanos. En vista de lo anterior, considera que ante la colisión de los derechos colectivos a la seguridad y salubridad públicas con el goce al espacio público, debe adoptarse una solución en la cual se impida en mayor medida la vulneración al espacio público sin desconocer el derecho a la seguridad y salubridad de los habitantes confianza legítima la protege. En tales casos, en función de la buena fe, el Estado debe proporcionar al afectado tiempo y medios que le permitan

adaptarse a la nueva situación. del Conjunto Residencial demandante dada la especialidad e importancia que representa el suministro del agua. Advirtió que no resulta acertado por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca asegurar que “como nada se ordena sobre la demolición del tanque esto impide considerar que se configure una amenaza o riesgo para los derechos de los demandantes”. En ese orden de ideas, la apoderada del Ministerio Público consideró que la medida más adecuada, necesaria y proporcional para resolver el choque de los derechos colectivos es la sustitución de la zona de uso público donde se ubica el tanque de agua. Lo anterior, de conformidad con el artículo 437 del Decreto 190 de 2004 y el Decreto 348 de 2005, que reglamenta la sustitución de la zona de uso público. VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA PRECISION PRELIMININAR Estima la Sala necesario precisar que en el caso objeto de estudio, la declaración de vulneración de los derechos colectivos y responsabilidad de las entidades administrativas, no son producto de la prosperidad de las pretensiones del actor popular, sino que son el resultado de la facultad oficiosa del juez constitucional de velar por el cumplimiento de los derechos colectivos. En consecuencia, si bien es cierto que se deniegan las pretensiones del actor popular, como quiera que en el trámite de la acción popular, tanto el juez de primera instancia como esta Corporación encontraron vulnerados otros derechos colectivos, así se dispondrá en la parte resolutiva de presente fallo. VI.1. PROBLEMAS JURIDICOS A RESOLVER De conformidad con los hechos de la demanda, su contestación, la sentencia de primera instancia y los fundamentos de la apelación interpuesta por el Ministerio

Público, corresponde a la Sala, con sujeción a la normativa aplicable y el acervo probatorio, determinar: A.) Si el cerramiento del “Conjunto Residencial San Andrés Afidro Manzana dos” constituye una violación al espacio público. B.) Si el tanque de agua potable ubicado en la zona de cesión tipo A (hoy parque vecinal) del “Conjunto Residencial San Andrés Afidro Manzana Dos” constituye una violación al espacio público. C.) En caso de ser afirmativas las respuestas a los problemas jurídicos de los numerales “A” y “B”, corresponde a la Sala determinar la entidad sobre la que recae la responsabilidad por la vulneración al espacio público. D.) Si es procedente acudir a la figura de la sustitución de zonas de uso público, prevista en el artículo 437 del Decreto 190 de 2004 y el Decreto 348 de 2005 para que proceda el pago compensatorio de cesiones públicas para parque y equipamientos de los terrenos donde está construido el tanque de depósito de agua potable. VI.2. PRUEBAS En el expediente obran las siguientes pruebas: VI.2.1. Resolución núm. 500 de 11 de mayo de 1993, por medio de la cual el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACION DISTRITAL concedió licencia de urbanismo San Andrés Afidro, en el predio correspondiente al plano topográfico núm. S-517/1-01. (Visible a folios 19-20 del cuaderno principal) VI.2.2. Plano de cesiones al distrito de las manzanas 1 y 2 del Conjunto Residencial San Andrés