CE-25000-23-25-000-2004-00814-01(1725-09)-2011

PENSION DE JUBILACION – Régimen de transición. Liquidación. Factores De conformidad con lo expuesto, la liquidación del derecho pensional de los empleados cobijados por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, admite tres eventos: 1. El que opera de pleno derecho: La aplicación integral de la normatividad anterior en todos los aspectos que conforman el der8cho pensional, que como se mencionó al principio corresponde a la esencia misma del sistema de transición. Y por favorabilidad los dos restantes: 2. La aplicación del régimen anterior salvo en el cálculo del Ingreso Base de Liquidación, con la primera regla del inciso 3° ibidem, esto es, con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta al empleado para acceder a la pensión a partir de la vigencia de la Ley 100, cuando éste fuere inferior a 10 años; y 3. La aplicación del régimen anterior estableciendo el ingreso base de liquidación de conformidad con la segunda regla contenida en el inciso 3° en mención, es decir, con el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, cuando el que faltare para acceder a la pensión fuera superior a 10 años. Descendiendo al sub lite, es claro que el Tribunal acertó al ordenar la liquidación pensional conforme a la regla primera que opera de pleno derecho, es decir, con el régimen anterior aplicable al caso, pues gracias a la transición de las leyes 33 de 1985 y 100 de 1993, la pensión puede liquidarse con el Decreto 1045 de 1978, que enlista más factores salariales para el ingreso base de liquidación.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1045 DE 1978 / LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE

1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-25-000-2004-00814-01(1725-09)

Actor: OLGA GRANADO JARAMILLO Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia del 14 de mayo de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección "C", que accedió a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de que trata el artículo 85 del C.C.A., la señora OLGA GRANADO JARAMILLO, solicitó la nulidad de la Resolución No. 25626 de 2 de noviembre de 2001, expedida por la Caja Nacional de Previsión Nacional, por cuanto ordenó la liquidación en forma parcial de la pensión de vejez reconocida a su favor y la Resolución No. 03538 del 17 de junio de 2003, que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el anterior acto, confirmándolo. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho pidió que se condene a la entidad demandada a reliquidarle la pensión de vejez, con base en el 75% del promedio de lo devengado entre el 10 de abril de 1994 Y el 30

de noviembre de 1999, con los respectivos aumentos y reajustes legales, así como la indexación consagrada en el artículo 178 del C.C.A. Así mismo, solicitó que "se declare que, en virtud del fenómeno de la cosa juzgada, no hay lugar a descuento alguno relacionado con doble percepción y se condene a la parte demandada a reembolsar los valores que por este motivo llegaren a deducirse, debidamente indexados, conforme al artículo 178 del CCA.". Como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones expone los siguientes: (i). Sobre la reliquidación: Mediante Resolución No. 25626 del 2 de noviembre de 2001, CAJANAL ordenó la reliquidación de su pensión con el 75% del promedio lo devengado entre el 1 ° de abril de 1994 hasta el 30 de noviembre de 1999; sin embargo dicho acto dejó fuera del ingreso base de liquidación "la bonificación de junio, de diciembre o prima de navidad y la prima de vacaciones" Interpuso recurso de apelación contra el anterior acto, el cual fue confirmado mediante Resolución No. 3538 del 17 de junio de 2003, bajo el entendido de que la liquidación estaba ajustada a derecho, toda vez que la misma se efectuó de conformidad con los factores taxativamente señalados en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, el cual no contempla la prima de servicios, vacación, navidad y bonificación especial de recreación. ii). Sobre el descuento: Indicó que la sentencia del 18 de marzo de 1999, ordenó de manera tajante e

inequívoca que para todos los efectos legales "lo percibido por el demandante desde la fecha de retiro hasta el reintegro y que por lo mismo, no podrá deducirse suma alguna por tal concepto debiendo reconocerse al punto el carácter intangible de lo recibido por la actora en dicho interregno”.

NORMAS VIOLADA Y ALCANCE DE LA VIOLACIÓN.

Citó como normas violadas las siguientes: Ley 100 de 1993, artículo 36, incisos 2° y 3°; Constitución Política, artículos 29, 113 Y 158 Y C.C.A., artículo 73. La entidad demandada se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda. Manifestó que los actos se expidieron con base en las normas vigentes a la fecha de adquisición del estatus pensional, teniendo en cuenta lo establecido por la ley. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 14 de mayo de 2009, declaró la nulidad parcial de las Resoluciones Nos 25626 de 2 de noviembre de 2001, y la No. 3538 del 17 de junio de 2003 y ordenó efectuar una nueva liquidación de la pensión de jubilación, incluyendo la prima de navidad y prima de vacaciones. Luego de establecer que la actora estaba cobijada por el régimen de transición previsto en el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, manifestó que le era aplicable el Decreto Extraordinario 3135 de 1968, modificado por el D.E 1045 de 1978, el cual contempla las primas pretendidas por la demandante; razón por la cual ordenó la reliquidación salarial el comento, con inclusión de la prima de

navidad y vacaciones. Explicó que la entidad ordenó descontar los valores cancelados por concepto de la Resolución No. 19814 de 1998, toda vez que la demandante no podía recibir sueldo y pensión por el mismo período de conformidad con el artículo 128 de la Constitución Política. APELACIÓN CAJANAL solicita revocar la sentencia para que en su lugar se denieguen las súplicas de la demanda. Manifestó que los factores salariales que se debieron te:1er en cuenta son los señalados en el artículo 10 del Decreto 1158 de 1994, el cual no incluye las primas pretendidas por la actora (prima de navidad y prima de vacaciones). ALEGATOS DEMANDANTE La demandante insistió en que CAJANAL no podía descontar del valor de la liquidación lo percibido por concepto de salarios y prestaciones sociales por cuanto las mismas no se percibieron de manera simultánea, en este sentido adujo que "CAJANAL no puede abusivamente disminuir el monto de la pensión de mi mandante por cuenta de un pago efectuado por una tercera entidad, con mucha antelación, sin que se presente el requisito de la simultaneidad". (FI. 294 C. ppal). CONSIDERACIONES El presente litigio recae sobre la liquidación del derecho jubilatorio reconocido a la actora, quien se encuentra gobernada por el régimen ordinario y cobijada por las transiciones de las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993, pues cuando entró a regir la primera, ella tenía más de 15 años de servicios (fls. 95 a 98), y a la vigencia de la

segunda, más de 35 años de edad y 20 años de servicio (fl. 114). Corresponde a la Sala determinar si esa liquidación pensional debe hacerse como lo ordenó el Tribunal, íntegramente con base en el régimen anterior consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978, o si es como lo indica la entidad apelante, tomando en cuenta únicamente los factores del Decreto 1158 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993. Cuestión preliminar. El artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, señala lo siguiente: "Art. 357. Competencia del superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. ( ... )" Pues bien, es menester señalar que en este proceso el análisis del problema planteado se restringe exclusivamente a estudiar el contenido del recurso de apelación ya que en eso consiste precisamente el poder del Juez cuando es un apelante único el que impugna la decisión de primera instancia. Como en el sub lite, la parte demandada ha sido el único apelante de la decisión del inferior, la competencia del Ad quem, se limita a estudiar únicamente los puntos que perjudicaron al apelante, y no los desfavorables a la parte que no apeló. Se debe entonces indicar a la parte actora, que la Sala no puede entrar a revisar los descuentos ordenados por el Juez A qua, pues desbordaría el campo

enmarcado por la Ley. Sobre el fondo. Para dilucidar la cuestión litigiosa, la Sala trae los razonamientos expuestos en sentencia de 18 de febrero de 20101, ante la disyuntiva creada entre los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuyo texto es el siguiente: "El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE (. . .)2 La Sala sostuvo en esa oportunidad que este inciso desnaturalizaba la esencia y finalidad del régimen de transición previsto en el inciso 2° ibidem33, al consagrar una liquidación y cálculo del Ingreso Base de Liquidación por fuera del régimen que ampara en cada caso el sistema de transición. Como criterio de corrección la Sala indicó la aplicación del principio de favorabilidad, así: 1 Rad. No. Interno 1020-08 Actor: Alvaro Libardo Ramírez, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 2 El párrafo siguiente de este inciso -que contemplaba la regulación en caso de que el tiempo fa/tante para la pensión fuera igual o inferior a dos años y determinaba liquidación diferencial para los trabajadores del sector privado y servidores públicosfue declarado inexequible en Sentencia C-16B de 1995 por la Corte Constitucional.

3 "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco o más años de edad si son mujeres o cuarenta o más años de edad SI son hombres, o quince o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. Al respecto debe entenderse que por ser de la esencia del régimen de transición la aplicación integral del régimen anterior, el primer supuesto [se refiere al inciso 20] opera de pleno derecho para quienes se encuentran inmersos en el mismo y consolidan su status pensional, así para efectos del cálculo del quantum pensional y la determinación del ingreso base de liquidación se observarán igualmente las normas que gobernaron la concesión del derecho; no sucede así para quienes consideran les beneficia la liquidación establecida en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues si bien corresponde al Juez aplicar el principio de favorabilidad, incumbe en estos casos a la parte interesada no sólo alegarla sino probar y aportar los elementos que permitan establecerla, pues bajo los tres supuestos anteriormente en listados la favorabilidad de la norma sólo puede determinarse luego de la liquidación aritmética del derecho, por lo que se torna necesario para quien pretende la aplicación del inciso 3° en mención, probar que en efecto le beneficia y en tal sentido aportar los certificados salariales que

respalden su pretensión. De acuerdo con lo anterior se tiene, que /a liquidación del derecho pensional de los beneficiarios del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, no impone una regla jurídica homogénea en la resolución judicial de los conflictos que al respecto se presentan, sino que admite tres hipótesis que dependerán básicamente en cada caso del contenido del petitum y del acervo probatorio que lo respalde, pues si bien en la mayoría de casos resulta benéfica la aplicación integral del contenido del régimen de transición -tratándose de regimenes generales la liquidación aritmética ordenada en las Leyes 33 y 62 de 1985-, en otros resulta favorable el cálculo del ingreso base de liquidación bajo las reglas contenidas en el inciso 3° del artículo 36 ibidem, como en aquellos casos en los que el empleado obtuvo mayores ingresos salariales precisamente en los años que precedieron el último año de servicios, situación que teniendo en cuenta el régimen general anterior referido arrojaría un Ingreso Base de liquidación pensional inferior al que podría obtener el pensionado aplicando el inciso 3° en mención, que ordena su cálculo con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta al empleado para acceder a la pensión con la actualización año tras año conforme al ¡pe, caso en el que corresponde al interesado alegar y probar la favorabilidad de dicha norma, por lo expuesto en el párrafo anterior. De conformidad con lo expuesto, la liquidación del derecho pensional de los empleados cobijados por el régimen de transición consagrado en el artículo

36 de la Ley 100 de 1993, admite tres eventos: 1) El que opera de pleno derecho: La aplicación integral de la normatividad anterior en todos los aspectos que conforman el der8cho pensional, que como se mencionó al principio corresponde a la esencia misma del sistema de transición. y por favorabilidad los dos restantes: 2) La aplicación del régimen anterior salvo en el cálculo del Ingreso Base de Liquidación, con la primera regla del inciso 3° ibidem, esto es, con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta al empleado para acceder a la pensión a partir de la vigencia de la Ley 100, cuando éste fuere inferior a 10 años; y 3) la aplicación del régimen anterior estableciendo el ingreso base de liquidación de conformidad con la segunda regla contenida en el inciso 3° en mención, es decir, con el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, cuando el que faltare para acceder a la pensión fuera superior a 10 años. Descendiendo al sub lite, es claro que el Tribunal acertó al ordenar la liquidación pensional conforme a la regla primera que opera de pleno derecho, es decir, con el régimen anterior aplicable al caso, pues gracias a la transición de las leyes 33 de 1985 y 100 de 1993, la pensión puede liquidarse con el Decreto 1045 de 1978, que enlista más factores salariales para el ingreso base de liquidación. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección "A", administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley,

FALLA CONFIRMASE la sentencia de catorce (14) de mayo de dos mil nueve (2009), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por OLGA GRANADA JARAMILLO contra la CAJA NACIONAL DE

PREVISION SOCIAL.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

COPIESE NOTIFIQUESE y CUMPLASE

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO