CE-25000-23-25-000-2004-0088-01(ACU)-2004

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Improcedencia. Acción procedente para estudiar legalidad de contrato / CONTRATO ESTATAL - Improcedencia de la acción de cumplimiento para controvertirlo / ACTOS SEPARABLES DEL CONTRATO - Recursos. Acción procedente para controvertir su legalidad Lo que el actor pretende es el cumplimiento del artículo 30 de la Ley 393 de 1997, y del acto de apertura de la licitación SAT-113-01, que fue suspendida antes que se abriera el segundo sobre. En consecuencia, solicita que se ordene al demandado la continuación de la convocatoria, y que abra el segundo sobre. Para la Sala, no es acertado el argumento del a quo, según el cual el hecho de que contra los actos “separables” del contrato procedan el recurso de reposición y la acción contractual, aun cuando el actor no esté legitimado para ejercer tales mecanismos, hace improcedente la acción. Cuando el numeral segundo del artículo 9º de la Ley 393 de 1997 consagra la causal de improcedencia consistente en la existencia de otro mecanismo judicial, debe entenderse que el respectivo mecanismo debe ser idóneo y eficaz y, en este caso, las acciones indicadas por el tribunal de instancia no gozan de tales características frente al accionante, porque éste no fue parte del concurso, ni está en condiciones de demostrar el interés directo para actuar que exige el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, ni es el contratista, para efectos de interponer el recurso de reposición indicado en el numeral tercero del ordinal primero del artículo 14 de la Ley 80 de 1993. Sin embargo, la Sala considera que, de todas formas, la acción es improcedente

porque el actor cuenta con otro mecanismo judicial, aunque distinto de los señalados por el tribunal. Se encuentra probado que el señor Almonacid Sánchez elevó petición al Incoder, en la que solicitó la continuación del “proceso concursal”; la solicitud fue resuelta por la entidad en el sentido de explicar que el convenio asumido por la cesión que le hiciera el INAT no cumplía con las condiciones técnicas para abrir el segundo sobre, además de que dicho Instituto no obtuvo la no objeción del BID, y recibió el proceso con más de un año de retraso. Contra tal pronunciamiento del Incoder, el actor puede ejercer la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, en la medida en que aquél documento constituye un acto administrativo demandable por la vía judicial. Y es ésa la acción procedente, habida cuenta que es de naturaleza pública, lo que significa que cualquier persona la puede ejercer sin que sea necesario ser parte en el asunto o demostrar un interés directo, como sí ocurre con las acciones contractuales, y de nulidad y restablecimiento del derecho.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Bogotá D. C., trece (13) de mayo de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 25000-23-25-000-2004-0088-01(ACU)

Actor: JUAN MANUEL ALMONACID SÁNCHEZ Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL Decide la Sala la impugnación interpuesta por el actor contra la sentencia del 16

de marzo de 2004 proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual rechazó por improcedente la acción instaurada.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Mediante escrito presentado el 29 de enero de 2004 ante la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 1 a 5), el señor Juan Manuel Almonacid Sánchez, obrando en nombre propio, instauró acción de cumplimiento contra el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural “Incoder”, para lo cual formuló

las siguientes: 1.1. Peticiones a) Ordenar a la entidad demandada el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993, y en la invitación pública No. 010 SAT-113-01. b) En consecuencia, solicitó que se ordenara a la entidad demandada proceder a la apertura del segundo sobre dentro de la licitación iniciada por el INAT, y continuar con proceso de contratación. Como fundamento de las pretensiones de la demanda, el actor expuso los siguientes: 1.2. Hechos a) El Instituto Nacional de Adecuación de Tierras “INAT” celebró con el Convenio Andrés Bello el convenio de cooperación No. 012 de 2001, para adelantar parte del programa nacional de adecuación de tierras, con recursos del contrato de préstamo No. 863/OC-CO suscrito entre el Banco Interamericano de Desarrollo “BID” y el INAT. b) Las mismas entidades, suscribieron un acta en la que acordaron adelantar el proceso de selección del contratista teniendo en cuenta los principios generales de

la Ley 80 de 1993. c) Mediante Resolución No. 00312 del 10 de abril de 2002, el INAT ordenó la apertura del proceso licitatorio SAT 113-01, por el procedimiento de dos sobres. d) Las propuestas debían ser presentadas entre el 22 de abril y el 16 de mayo de 2002; el día del cierre fue abierto el primer sobre, cuya evaluación fue remitida al BID para que éste presentara las objeciones que considerara pertinentes. e) El BID, en respuesta del 26 de junio de 2002, no objetó la evaluación, pero recomendó otorgar a los proponentes un período de 10 días para presentar las observancias del caso. f) Resuelta la observación presentada por uno de los proponentes, se les calificó como “pasa” y “no pasa”; a los primeros se les otorgaron 3 días para ampliar las pólizas de seguridad, y poder llevar a cabo la apertura del segundo sobre. g) En virtud de la supresión y liquidación del INAT, y el traslado de su objeto al INCODER (Decretos 1291 y 1300 de 2003, respectivamente), la primera entidad cedió a la segunda el convenio No. 012 de 2001. h) Hasta la fecha, la entidad demandada no ha abierto el segundo sobre, incumpliendo así las normas anteriormente aludidas.

2. Trámite en primera instancia 2.1. La demanda fue inadmitida para que el actor señalara con precisión la calidad en que actuaba, es decir, si lo hacía en nombre propio o en representación de una persona natural o jurídica (fl. 31). 2.2. Posteriormente, argumentando que la acción de cumplimiento podía ser

instaurada por cualquier persona, el a quo prescindió del requerimiento hecho al actor, y admitió la demanda, al tiempo que ordenó la notificación del gerente del INCODER (fls. 34 a 35). 2.3. Respuesta del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural “INCODER” La apoderada de la entidad demandada contestó la solicitud de cumplimiento (fls. 186 a 196), alegando que la misma no tuvo participación directa en el asunto, toda vez que fueron actuaciones realizadas con anterioridad a su creación. Señaló además, que luego de asumida por cesión el convenio celebrado por el INAT con la SECAB, no encontró condiciones técnicas para abrir el segundo sobre porque el INAT no obtuvo la no objeción por parte del BID, y que el Instituto había recibido los procesos con más de un año de retraso, “por lo que el período de 90 días estipulado en las invitaciones para la adjudicación está vencido.” (fl. 188). La entidad demandada propuso las excepciones que denominó: “improcedibilidad de la acción de cumplimiento”, porque no le corresponde el cumplimiento del deber legal reclamado, y porque a través de la acción de cumplimiento no puede obligarse a un organismo a suscribir un contrato o a ejecutar su presupuesto; “falta de legitimación en la causa material”, porque no existe relación real entre el demandado y la pretensión que se le atribuye; y, “falta de integración del legítimo contradictorio”, porque el INAT (en liquidación), debió vincularse al proceso, en razón a que fue la entidad que inició los trámites de contratación que el actor pretende que se continúen. Finalmente, manifestó que el actor no acreditó a nombre de quién actuaba, o si lo

hacía en nombre propio, ni cuál era el interés que lo legitimaba para instaurar la presente acción de cumplimiento.

3. La providencia impugnada La Sección Segunda, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó por improcedente la acción de cumplimiento instaurada, mediante sentencia proferida el 16 de marzo de 2004 (fls. 210 a 221), sobre la base de considerar que el actor contaba con otro mecanismo de “defensa” judicial, porque contra los actos separables del contrato expedidos con anterioridad a la suscripción del mismo, proceden el recurso de reposición y la acción contractual, siempre que, cuando se trate de un tercero, demuestre un interés directo y, aunque el actor no lo acreditó, el a quo concluyó que tal circunstancia no desvirtuaba la improcedencia de la acción.

4. La impugnación El actor impugnó el fallo de primera instancia (fls. 223 a 225), por cuanto el a quo sólo se pronunció respecto del cumplimiento del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, pero lo omitió frente al acto de apertura de licitación cuyo cumplimiento también pretende.

Manifestó el impugnante, que no puede ejercer las acciones ordinarias indicadas por el juez de primer instancia, debido a que no tiene un interés directo en el contrato, y que su interés era velar por el buen desempeño de la función pública. Agregó que la acción es procedente porque, como quiera que la actividad contractual hace parte de la actividad administrativa, cualquier ciudadano puede ejercer esta acción para solicitar el cumplimiento de contratos.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Corresponde a esta Corporación conocer en segunda instancia de las acciones de cumplimiento, de conformidad con el parágrafo transitorio del artículo 3° de la Ley 393 de 1997 y, con el artículo 1° del Acuerdo 055 de 2003 por medio del cual se modificó el reglamento del Consejo de Estado.

2. Generalidades sobre la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución, tiene por finalidad hacer efectivo el derecho del que goza toda persona, natural o jurídica, pública o privada, en cuanto titular de intereses jurídicos, para exigir tanto a las autoridades públicas como a los particulares que ejerzan funciones de esta índole, el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo que ha impuesto ciertos deberes u obligaciones a tal autoridad, la cual se muestra renuente a cumplirlos, y de tal forma, hacer efectiva la observancia del ordenamiento jurídico existente. Al respecto la Corte Constitucional ha señalado: “El objeto y finalidad de la acción de cumplimiento es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social

y económico justo”1. Según se colige del contenido de la Ley 393 de 1997, los requisitos mínimos exigidos para que la acción de cumplimiento prospere, son los siguientes: 1º Que el deber jurídico que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (art. 1º). 2º Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, frente a los cuales se reclama su cumplimiento (arts. 5º y 6º). 3º Que se pruebe la renuencia al cumplimiento del deber, ocurrida ya sea por acción u omisión del exigido a cumplir, o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (art. 8º). 4º No procederá la acción cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico, salvo el caso que, de no proceder el juez administrativo, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción.

3. La prueba de la renuencia del demandado El inciso segundo del artículo 8° de la Ley 393 de 1997, estableció como requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento, que con la demanda el actor aporte una prueba de haber requerido a la entidad demandada de manera directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo que ha sido presuntamente desatendido por aquélla y, que la entidad requerida se haya ratificado en el incumplimiento.

Con el requisito en mención, se busca que el actor solicite directamente a la

autoridad de manera expresa el cumplimiento de la norma o acto administrativo respectivo, para evitar el posterior litigio. Con todo, si la autoridad se ratifica en el 1 Corte Constitucional, sentencia C-157 del 29 de abril de 1998, M.P. Antonio Barrera Carbonel. incumplimiento del deber legal o administrativo reclamado, o guarda silencio frente al requerimiento, quedará acreditada su renuencia, y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento. Para que la prueba aportada como renuencia del demandado sea aceptada, entre ése escrito y la demanda deben observarse los siguientes presupuestos: a) que coincidan en el escrito de renuencia y en la demanda, las normas o actos administrativos calificados como incumplidos, b) que sea idéntico el contenido de lo pretendido ante la administración, a lo planteado ante la jurisdicción en ejercicio de la acción de cumplimiento, c) que quien suscribe la petición de renuencia sea el actor del proceso y, d) que la entidad a la cual va dirigida la petición previa sea la misma que se demanda en la acción de cumplimiento. e) que la autoridad a quien va dirigido el escrito se haya ratificado en el incumplimiento del deber legal o administrativo reclamado, o haya guardado silencio frente a la solicitud.2 En el sub lite, la prueba de la renuencia del demandado la constituyen la petición elevada por el señor Almonacid Sánchez al INCODER el 30 de diciembre de 2003 (fls. 6 a 8), en la que solicitó la apertura del segundo sobre con fundamento en las mismas disposiciones invocadas como incumplidas en la demanda, y la respuesta de la entidad del 15 de enero de 2004 (fls. 9 a 10), que explicó al actor por qué no

era viable acceder a su petición. Se encuentra, entonces, debidamente satisfecho para el caso concreto el requisito de procedibilidad previsto en el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997.

4. El asunto bajo análisis El impugnante considera que la decisión de instancia debe ser revocada, principalmente, porque no está legitimado para ejercer las acciones ordinarias sobre las cuales el a quo fundamentó la improcedencia de la acción, habida cuenta que no podría demostrar en calidad de actor un interés directo en el concurso ni en el subsiguiente contrato. Manifestó que instauró la acción de cumplimiento porque su interés es preservar el “buen cumplimiento de la función 2 Consejo de Estado. Sección Quinta. Expediente ACU-0073, sentencia del 6 de mayo de 2004. pública”, y que la acción es procedente por cuanto cualquier ciudadano a través de ella puede exigir el cumplimiento de los actos administrativos, y un contrato lo es, como quiera que “dentro de la actividad administrativa está la contractual”.

Como anteriormente se explicó, lo que el actor pretende es el cumplimiento del artículo 30 de la Ley 393 de 1997, y del acto de apertura de la licitación SAT-11301, que fue suspendida antes que se abriera el segundo sobre. En consecuencia, solicita que se ordene al demandado la continuación de la convocatoria, y que abra el segundo sobre. Para la Sala, no es acertado el argumento del a quo, según el cual el hecho de que contra los actos “separables” del contrato procedan el recurso de reposición y la acción contractual, aun cuando el actor no esté legitimado para ejercer tales mecanismos, hace improcedente la acción.

Cuando el numeral segundo del artículo 9º de la Ley 393 de 1997 consagra la causal de improcedencia consistente en la existencia de otro mecanismo judicial, debe entenderse que el respectivo mecanismo debe ser idóneo y eficaz y, en este caso, las acciones indicadas por el tribunal de instancia no gozan de tales características frente al señor Almonacid Sánchez, porque éste no fue parte del concurso, ni está en condiciones de demostrar el interés directo para actuar que exige el artículo 87 del C.C.A., ni es el contratista, para efectos de interponer el recurso de reposición indicado en el numeral tercero del ordinal primero del artículo 14, de la Ley 80 de 1993. Sin embargo, la Sala considera que, de todas formas, la acción es improcedente porque el actor cuenta con otro mecanismo judicial, aunque distinto de los señalados por el tribunal. Se encuentra probado que el señor Juan Manuel Almonacid Sánchez elevó una petición al Incoder el 30 de diciembre de 2003 (fls. 6 a 8), en la que solicitó la continuación del “proceso concursal”; la solicitud fue resuelta por la entidad mediante oficio 00278 del 15 de enero de 2004 (fls. 9 a 10), en el sentido de explicar que el convenio asumido por la cesión que le hiciera el INAT no cumplía con las condiciones técnicas para abrir el segundo sobre, además de que dicho Instituto no obtuvo la no objeción del BID, y recibió el proceso con más de un año de retraso. Contra tal pronunciamiento del Incoder, el actor puede ejercer la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A., en la medida en que aquél documento

constituye un acto administrativo demandable por la vía judicial. Y es ésa la acción procedente, habida cuenta que es de naturaleza pública, lo que significa que cualquier persona la puede ejercer sin que sea necesario ser parte en el asunto o demostrar un interés directo, como sí ocurre con las acciones contractual, y de nulidad y restablecimiento del derecho. En consecuencia, se reitera que la acción es improcedente, por presentarse en el asunto que se analiza la causal contenida en el inciso segundo del artículo 9º de la Ley 393 de 1997. Así las cosas, la Sala confirmará -pero por estas otras razonesla sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFÍRMASE la sentencia del 16 de marzo de 2004, proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Ejecutoriada esta providencia, envíese al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Presidenta

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

DARÍO QUIÑONES PINILLA