CE-25000-23-25-000-2004-01106-01(2459-10)-2012

ASIGNACION DE RETIRO DE MIEMBRO DE BANDA DE MUSICA DEL EJERCITO – Reconocimiento desde que se adquiere el status de pensionado Ahora bien, la Ley 103 de 1912, estableció expresamente en su artículo 1° que los miembros de las bandas de música del Ejército se reputan militares por ficción legal, computándosele el tiempo que hayan servido en las bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1886. Por lo anterior, al señor ARNULFO RODRÍGUEZ CARRIZOSA, en su calidad de miembro de la banda de música del Ejercito Nacional, le era aplicable dicha norma para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, no desde cuando el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios sino desde que acreditó el cumplimiento de los requisitos de tiempo y edad.

FUENTE FORMAL: LEY 103 DE 1912

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., septiembre cinco (05) de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-25-000-2004-01106-01(2459-10)

Actor: ARNULFO RODRIGUEZ CARRIZOSA

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 15 de abril de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES ARNULFO RODRÍGUEZ CARRIZOSA, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad parcial de la Resolución No. 4233 de 2003, expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante la cual ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a partir de la fecha en que se extinguiera la pensión civil de jubilación. Solicitó igualmente la nulidad de la Resolución No. 2901 de 2004, mediante la cual otorgó el derecho a la asignación de retiro sólo a partir del 22 de mayo de 2003. Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, pretende se ordene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la asignación de retiro desde el cumplimiento de los tres meses de alta y se paguen las diferencias generadas entre la asignación de retiro y la pensión de jubilación de carácter civil desde la fecha de su desvinculación o subsidiariamente cuatro años atrás a partir de la fecha en que solicitó al Ministerio de Defensa la expedición de la hoja de servicios militares (24 de septiembre de 2001). Solicitó igualmente el pago de los intereses de mora y la actualización de los valores que le sean reconocidos en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. Los HECHOS que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda son los siguientes: Prestó sus servicios como músico en el Ministerio de Defensa Nacional por más de 20 años, razón por la que tenía derecho a que a partir de su retiro le fueran

militarizados los servicios para efecto de reconocimiento de todas sus prestaciones sociales. El 24 de septiembre de 2001, solicitó al Ministerio de Defensa Nacional, la expedición de la hoja de servicios, petición que fue denegada a pesar de la múltiple jurisprudencia en la que se ordena la expedición de la hoja de servicios a los músicos del ejército. El 19 de septiembre de 2001, presentó igualmente ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el reconocimiento de la asignación de retiro con fundamento en la Ley 103 de 1912, sin embargo también fue negada. El Ministerio de Defensa Nacional omitió dar cumplimiento al artículo 235 del Decreto 1211 de 1990, según el cual el reconocimiento de la asignación de retiro y demás prestaciones sociales debe ser tramitado oficiosamente por el ministerio, lo que obligó a presentar acción contencioso administrativa en la que se ordenó la militarización mencionada. Fue así como mediante sentencia dictada el 22 de mayo de 2003 el Consejo de Estado ordenó la expedición de la hoja de servicios militares, a lo cual se dio cumplimiento mediante Resolución No. 1039 de 2003. El Ministerio de Defensa Nacional expidió la hoja de servicios militares en la que le asignó el Grado de Sargento Segundo y posteriormente fue remitida a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Luego de la expedición de la hoja de servicios, el 31 de octubre de 2003 solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el reconocimiento de la asignación de retiro, solicitud que fue resuelta mediante Resolución No. 4233 de 2003 en la que

ordenó el reconocimiento y pago de la prestación sujeta a la extinción de la pensión civil y declaró la prescripción cuatro años atrás a dicha fecha. Además advierte que se pronunciará nuevamente sobre los aportes. La decisión anterior deja pendiente el reconocimiento del subsidio familiar y pronunciamiento sobre los aportes. Con ocasión de la extinción de la pensión civil, el 9 de septiembre de 2004, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, expide la Resolución No. 2901 de la misma fecha, mediante la cual reconoce una partida del 35% por concepto de subsidio familiar y establece que el reconocimiento de la asignación de retiro sería a partir del 22 de mayo de 2003. Ordena además la devolución al Ministerio de Defensa Nacional de los valores pagados entre el 22 de mayo de 2003 y el 31 de mayo de 2004, se reserva el derecho a pronunciarse sobre aportes y modifica la prescripción en el sentido de ordenar que fuera a partir del 22 de mayo de 2003 NORMAS VIOLADAS-  Constitución Política: artículos 4, 13, 25, 53, 58, 217  Ley 103 de 1912.  Ley 612 de 1977  Decreto 1212 de 1990  Decreto 1211 de 1990: artículos 171 y 174 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El reconocimiento de la asignación de retiro del demandante, estuvo sujeta a condición suspensiva hasta tanto no fuera demostrada la extinción de la pensión de jubilación que le fue reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, en

cumplimiento de lo preceptuado por el Decreto Ley 1211 de 1990 que prevé la incompatibilidad entre la pensión de jubilación y la asignación de retiro. Sumado a lo anterior y de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, por tanto no tienen fundamento las pretensiones del actor. En esas condiciones, los actos administrativos expedidos por la entidad, gozan de presunción de legalidad, pues tienen pleno sustento jurídico y no son producto del arbitrio de la administración. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares expidió los actos demandados teniendo en cuenta que el demandante no tenía la calidad de militar antes de la sentencia del Consejo de Estado, razón por la que no realizó los aportes de ley desde la fecha de su ingreso hasta la fecha de su retiro. No obstante el Ministerio de Defensa Nacional reconoció pensión desde la fecha de su retiro y hasta que se acogió a la asignación de retiro y en esas condiciones no puede pretender el actor un doble pago. Igualmente, conforme a los artículos 242 y 245 en concordancia con el artículo 171 del Decreto Ley 1211 de 1990, el suboficial debe pagar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, las cuotas por aporte correspondiente al tiempo de servicio reconocido y asimilado al tiempo militar según la liquidación efectuada por la Dirección de Prestaciones Sociales de la Fuerza que expidió la hoja de servicios, comoquiera que el demandante adquirió el status de militar después de la

sentencia del Consejo de Estado y no ha realizado los aportes. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia apelada accedió a las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: Al demandante se le reconoció el carácter de militar por los servicios prestados como músico del Ejército Nacional durante más de 20 años, sin embargo dicha calidad debió tenerse en consideración desde el momento del retiro en el año 1999, fecha a partir de la cual se hizo acreedor a percibir asignación de retiro y no pensión de jubilación. La Ley 103 de 1912 dispuso la militarización de los servicios prestados por los miembros de las bandas de música del Ejército Nacional, para todos los efectos relativos a las prestaciones sociales, por lo que resulta claro que el demandante tiene derecho a que los efectos de su asignación de retiro se den desde el momento en que adquirió el status de pensionado (16 de abril de 1999), pues los servicios prestados como músico debieron reputarse como militares. En consecuencia, la asignación de retiro desplazó la pensión de jubilación ordinaria de conformidad con el artículo 1 de la Ley 103 de 1912 y en esas condiciones le asiste razón al actor al solicitar el pago de la diferencia que resulta de lo percibido a título de pensión y los valores que dejó de recibir por concepto de asignación de retiro, pues el derecho a esta última se concretó en el momento en que cumplió los requisitos de ley. En relación con la prescripción, señaló el tribunal que atendiendo a que el derecho nació a partir del momento en que adquirió el status de pensionado, la entidad

está obligada al pago de las diferencias entre lo percibido por concepto de pensión de jubilación y lo que le corresponde por asignación de retiro, pero con efectos fiscales a partir del 24 de septiembre de 1997, teniendo en cuenta que la fecha en que solicitó la elaboración de la hoja de servicios al Ministerio de Defensa Nacional, lo fue el 24 de septiembre de 2001. En cuanto a los aportes que considera la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares debe efectuar el actor, sostuvo que tal pretensión constituye una flagrante violación de los derechos laborales, pues no pueden condicionarse dichos aportes a la interpretación que de las normas se realce al interior de la entidad demanda, máxime cuando la jurisprudencia a sostenido que el personal civil al que le fueron militarizados los servicios, no se les puede exigir el pago de aporte alguno, pues aquellos no ostentan la calidad de escalafonados en la fuerza ni hicieron parte del personal administrativo. Respecto del subsidio familiar, consideró el a quo lo siguiente: Previo al retiro del demandante, el Ministerio de Defensa Nacional procedió a reconocerle la pensión de jubilación a partir del 16 de abril de 1999, por lo que el derecho al subsidio familiar se fundamenta en la normatividad legal prestacional vigente para la época en que se desvinculó del servicio. De lo anterior se desprende que el subsidio familiar como factor de la asignación de retiro reclamada por la parte actora, dada su situación excepcional debe regirse por la normatividad aplicable y vigente en el momento de la adquisición del derecho frente a la ley, esto es, el Decreto 612 de 1977 el cual consagra los

lineamientos para a acceder al mismo así como para su disminución, y extinción. La asignación de retiro reconocida en el año 2004, no impide que se le aplique la normatividad que regulaba la prestación para la época de adquisición del derecho, pues el subsidio familiar computable a la asignación de retiro tiene una normatividad legal especial, a la cual debe acogerse tanto en lo favorable como en lo desfavorable. En el presente asunto, no es posible incluir el subsidio familiar que quedó pendiente en el acto acusado, toda vez que no hay prueba que demuestre la dependencia económica que daría lugar al reconocimiento, luego no encontró el Tribunal razón para el reconocimiento. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En memorial visible a folio 199 a 204 del expediente, obra el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: Al revisar el expediente administrativo de Arnulfo Rodríguez Carrizosa, se estableció que dentro de la documentación aportada figura una copia del acto administrativo con el cual el Ministerio de Defensa Nacional le reconoció una pensión de jubilación que se encontraba disfrutando a la fecha en la que solicitó el reconocimiento de la asignación de retiro. En razón a lo anterior, la Caja de Retiro procedió a reconocerle la asignación de retiro a través de Resolución No. 4233 de 15 de diciembre de 2003, condicionando tal reconocimiento a la fecha en que fuera extinguida la pensión de jubilación que venía percibiendo. Posteriormente, mediante Resolución No. 2901 de 19 de septiembre de 2004,

adicionó la resolución anterior en el sentido de establecer como fecha de reconocimiento y pago de la asignación de retiro, la del 22 de mayo de 2003. En el caso en estudio, el demandante tenía reconocida la pensión de jubilación por parte del Ministerio de Defensa Nacional, lo que conduce a afirmar que la entidad no podía efectuar reconocimiento alguno hasta tanto le fuera extinguida tal prestación en razón a la incompatibilidad existente entre una y otra. En consecuencia, una vez se determinó la fecha de extinción de la pensión de jubilación se ordenó a partir de dicha fecha el reconocimiento de la asignación de retiro, razón por la que no hay lugar a desvirtuar la presunción de legalidad de acto acusado. En relación con los aportes que está obligado a cancelar el actor, precisó que en cumplimiento de los artículos 242 y 245 del Decreto Ley 1211 de 1990 el suboficial debe pagar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares las cuotas por aportes correspondientes al tiempo de servicio reconocido y asimilado al de servicio militar. A partir de la fecha de reconocimiento de la pensión de asignación de retiro, el actor se encuentra realizando aportes de afiliación y sostenimiento a la Caja en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 1211 de 1990 vigente para el momento de reconocimiento de la prestación que establece que los oficiales y suboficiales en servicio activo y en retiro deberán hacer un aporte mensual con destino a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. No es admisible que el actor pretenda el reconocimiento de su asignación de retiro

como consecuencia de la militarización de sus servicios en el grado de sargento Segundo, pero que al mismo tiempo no se le apliquen las normas de los miembros de las fuerzas militares. En consecuencia, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares debe solicitar la cancelación de dichos aportes al actor, garantizando el derecho a la igualdad con los demás miembros de las fuerzas militares, pues estos realizan los aportes mientras están en servicio activo así como cuando están en uso del buen retiro Para resolver, se C O N S I D E R A Solicita el demandante la nulidad parcial de la Resolución No. 4233 de 15 de diciembre de 2003, expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a partir de la fecha en que se extinguiera la pensión civil de jubilación. Solicitó igualmente la nulidad de la Resolución No. 2901 de 2004, mediante la cual otorgó el derecho a la asignación de retiro sólo a partir del 22 de mayo de 2003, fecha a partir de la cual se extinguió la pensión civil en cumplimiento de la sentencia del Consejo de Estado proferida en la misma fecha, por la cual se ordenó la expedición de la hoja de servicios militares del demandante. Considera el actor que la pensión de jubilación debe extinguirse desde que efectuó la petición de elaboración de la hoja de servicios al Ministerio de Defensa Nacional y en consecuencia, corresponde a la Sala determinar a partir de qué fecha debe extinguirse la pensión de jubilación y reconocerse la asignación de retiro al actor como Sargento Segundo del Ejército Nacional, por haberse

desempeñado como músico de la banda de guerra de la referida institución por más de 20 años. Para efectos de decidir se tiene lo siguiente:  En cumplimiento de la sentencia del Consejo de Estado, el Ejército Nacional elaboró la hoja de servicios militares No. 2 de 24 de octubre de 2003 otorgándole al señor ARNULFO RODRÍGUEZ CARRIZOSA, el grado de Sargento Segundo del Ejército Nacional, por los servicios prestados en calidad de músico (fl. 2 Cd. 2)  Por Resolución 4233 de 15 de diciembre de 2003, el Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, reconoció a favor del demandante la asignación de retiro, aclarando que su reconocimiento y pago se haría efectivo a partir de la fecha en la cual se declarara la extinción de la pensión de jubilación.  Mediante Resolución No. 2901 de 2004, se otorgó el derecho a la asignación de retiro sólo a partir del 22 de mayo de 2003, fecha en que se extinguió la pensión civil del actor por sentencia de la misma fecha expedida por el Consejo de Estado en la que ordenó la expedición de la hoja de servicios del demandante. (fl. 110) Mediante la Ley 103 de 1912 el Congreso de Colombia aclaró el sentido de algunas disposiciones sobre pensiones y recompensas y en su artículo 1° prescribió: “Los miembros de las Bandas de Música del Ejército se reputarán militares para los efectos de la Ley 149 de 1896, y se les computará en su hoja de servicios tanto el tiempo que hayan estado en las

Bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1896, inclusive el transcurrido desde la vigencia de la Ley 17 de 1907…”. Asimiló esta disposición, los miembros de las bandas de música del Ejército Nacional a militares en el sentido de aplicar la Ley 149 de 1896, que dispone lo relativo a las recompensas y pensiones a que tenían derecho estos servidores, sólo para fines prestacionales. Por su parte la Ley 2ª de 1945, en su artículo 56, estableció: “Los empleados civiles del ramo de guerra tendrán derecho a las siguientes prestaciones sociales: (...) Parágrafo: El personal de mayordomos, músicos, cocineros, sirvientes, rancheros, palafreneros, ordenanzas, asistentes y demás individuos de esta categoría, tendrán derecho a las prestaciones sociales de que trata este artículo, dentro de las condiciones en él establecidas y siempre que no tengan derecho a prestaciones distintas...”. Y el artículo 175 del Decreto 1211 de 1990 dispuso: “... Las asignaciones de retiro y las pensiones militares son incompatibles entre sí y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público; igualmente son incompatibles con las pensiones de invalidez o de retiro por vejez, pero el interesado puede optar por la más favorable...”. De acuerdo con lo dispuesto en las normas anteriormente transcritas, es necesario, para ser beneficiario de la asignación de retiro, la renuncia a la pensión de jubilación reconocida con anterioridad. Ahora bien, la Ley 103 de 1912, estableció expresamente en su artículo 1° que los

miembros de las bandas de música del Ejército se reputan militares por ficción legal, computándosele el tiempo que hayan servido en las bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1886. Por lo anterior, al señor ARNULFO RODRÍGUEZ CARRIZOSA, en su calidad de miembro de la banda de música del Ejercito Nacional, le era aplicable dicha norma para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, no desde cuando el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios sino desde que acreditó el cumplimiento de los requisitos de tiempo y edad. Incumplió entonces el Ministerio de Defensa Nacional el deber consagrado en la norma citada, ya que le reconoció pensión de jubilación al demandante, olvidando que la ley expresamente le dio la calidad de militar y, por ende, le asistía el derecho a la asignación de retiro. En efecto, como el actor por la ficción legal referida, se reputaba militar desde cuando, obtenido el status de pensionado acreditó el retiro del servicio, no es de recibo el argumento de la entidad demandada en cuanto a que tal condición sólo la tuvo a partir de la fecha en la cual el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios militares. Así las cosas, el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro desde cuando efectuó la reclamación de la expedición de su hoja de servicios ante el Ministerio, pero su derecho sólo será exigible, (artículo 174 del Decreto 1211 de 1990) cuatro años antes de la reclamación, por efectos de la prescripción.

De acuerdo con lo expuesto, el reconocimiento debió hacerse a partir de la fecha en que el señor ARNULFO RODRÍGUEZ CARRIZOSA efectuó la reclamación ante el Ministerio de Defensa Nacional ya que se reitera desde el inicio se reputaba militar por la ficción legal. Como la petición fue recibida por la entidad el 24 de septiembre de 2001 (fls. 7 a 12 cd p.pal), la pensión de jubilación debe extinguirse a partir del 24 de septiembre de 1997 y la asignación de retiro debe ser reconocida y pagada a partir de la misma fecha en aplicación de la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. En cuanto a los aportes correspondientes al tiempo de servicio reconocido y asimilado al tiempo militar según la liquidación efectuada por la Dirección de Prestaciones Sociales de la Fuerza, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares descontará lo correspondiente a aportes efectuados por el actor durante los lapsos pertinentes si los hubiere. Dichos aportes se deben fijar atendiendo los porcentajes que por ley correspondan al trabajador y a la entidad empleadora. Las diferencias en materia de aportes en relación con la entidad empleadora, podrán ser reclamadas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en el porcentaje que corresponda tanto al trabajador, como a la entidad empleadora. La entidad demandada repetirá contra ella para obtener su pago. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del 15 de abril de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso promovido por ARNULFO RODRÍGUEZ CARRIZOSA, que declaró la nulidad parcial de las resoluciones demandadas y accedió a las súplicas de la demanda. Cópiese, Notifíquese y ejecutoriada esta providencia, Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO