CE-25000-23-25-000-2004-01269-01(1161-08)-2010

PRIMA DE ANTIGÜEDAD – No es factor de liquidación pensional La prima de antigüedad no aparece en la lista del artículo 98 del Decreto 2247 de 1984 como factor salarial para la liquidación de la pensión de jubilación, es más, el parágrafo descarta la inclusión de otros rubros al establecer lo siguiente: “Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios y auxilios consagrados en este estatuto será, computable para efectos de cesantías, pensiones y demás prestaciones sociales.”.

FUENTE FORMAL: DECRETO 903 DE 1969 / DECRETO 2247 DE 1984 –

ARTICULO 98

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil diez (2010).

JWPC Radicación número: 25000-23-25-000-2004-1269 01(1161–08)

Actor: ANIBAL TALERO SUAREZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y OTRO AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 17 de enero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró probada la excepción de caducidad y negó las súplicas de la demanda incoada por el señor Aníbal Talero Suárez contra la

Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional.

LA DEMANDA

Estuvo encaminada a obtener la nulidad parcial de la Resolución No. 5383 de 1 de agosto de 1988, proferida por el Director General de la Policía Nacional, en cuanto omitió incluir en la liquidación de la “pensión de jubilación” y en el auxilio de cesantías, factores como las primas de antigüedad, servicios y actividad y el auxilio de transporte tal como lo establecen los Decretos 306 de 1983, artículo 7 y 2247; y del Oficio No. 17362 de 24 de noviembre de 2003, expedido por el Jefe de Procesos de Pensionados del Grupo de Prestaciones Sociales de la Secretaría General de la Policía Nacional, que negó el reajuste de la pensión y de las cesantías definitivas. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento, solicitó condenar a la demandada a reajustar la pensión de jubilación y las cesantías definitivas incluyendo la totalidad de la prima de antigüedad y los demás factores salariales dispuestos en el Decreto 2247 de 1984, pagarle sobre las diferencias que resulten la indexación en los términos del articulo 178 del C.C.A. y darle cumplimento a la sentencia conforme a los artículos 176 y 177 ibidem. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El señor Aníbal Talero Suárez prestó sus servicios en la Policía Nacional desde el 1 de febrero de 1972 hasta el 2 de marzo de 1988, fecha en la que desempeñaba el cargo de Secretario de la Auditoria Auxiliar de Guerra No. 34 adscrita al Departamento de Policía Metropolitana de Bogotá.

A través de la Resolución No. 5383 de 1 de agosto de 1988, la entidad demandada le reconoció la “pensión de jubilación” y el auxilio de cesantías definitivas, incluyendo la prima de antigüedad o bienio en forma parcial ($78.200) y excluyó las primas de servicio anual, de actividad y el auxilio de transporte. El 14 de julio de 2003 el demandante solicitó el reajuste de la pensión de jubilación y de las cesantías definitivas que fue negado mediante el Oficio No. 17362 de 24 de noviembre de 2003 manifestando que en el Concepto No. 0990 de 19 de mayo de 1997 la Dirección General de la Policía Nacional estableció los parámetros definitivos para liquidar la prima de antigüedad del personal de la Justicia Penal Militar y “que por lo tanto de su contenido (sic) no permite entrar a reajustar la mesada pensional de jubilación”. La prima de antigüedad o bienio que estableció el Decreto No. 306 de 1983 para los funcionarios y empelados de la Rama Jurisdiccional y la Justicia Penal Militar, fue liquidada por la Policía Nacional de la siguiente manera: “Tomó el sueldo básico de $68.300 y lo multiplicó por el factor o constante N. 2.143588, equivalente al 80%, arrojando un total de $146.407, que vendría a ser el valor de la prima de antigüedad, pero resulta que el nominador inexplicablemente de este valor le restó el sueldo básico y solamente le reconoció la diferencia o sea $78.200, suma que en definitiva se tuvo en cuenta para liquidar tanto la pensión de jubilación como las cesantías definitivas”.

El valor de la prima de antigüedad resulta superior al de la asignación básica, porque el decreto que consagra su liquidación, dispone que “los porcentajes a aplicar no se individualizan cada año sino que se acumulan entre sí y con la base de liquidación de la prima”, razón por la cual el valor a incluir en la liquidación pensional por ese concepto es superior. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 13, 53 y 58, y Decretos 306 de 1983, artículo 7 y 2247 de 1984, artículo 98. LA SENTENCIA El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca declaró probada la excepción de caducidad y negó las súplicas de la demanda (fls. 145 a 153). Respecto de la reliquidación de las cesantías manifestó que por tratarse de una prestación periódica definida que pierde su continuidad al ser liquidada se deben aplicar los fenómenos de la caducidad y prescripción de derechos. En este caso la cesantía fue reconocida mediante acto proferido el 1 de agosto de 1988, el cual fue notificado el 16 de agosto del mismo año, es decir, que sobre dicho acto operó el fenómeno de la caducidad. Respecto de la reliquidación de la pensión de jubilación manifestó que no era procedente la inclusión de la prima de actividad, subsidio familiar y auxilio de transporte porque los mismos no fueron devengados por el demandante durante el último año de servicio. El valor de la prima de antigüedad es superior a lo devengado por concepto de asignación básica porque el valor constante que debe aplicarse para su

liquidación tiene incorporada la asignación “de forma tal que todo aquello que exceda de la asignación básica debe ser considerado como prima de antigüedad”. El cálculo de la prima de antigüedad realizado por la Policía Nacional entendiendo que la asignación básica se encuentra incluida en los porcentajes aplicados para su liquidación se ajusta a derecho, por tal razón no procede la pretensión incoada. EL RECURSO El demandante interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fl. 161). Manifestó que la prima de antigüedad fue concebida para estimular el ingreso, permanencia y superación del personal vinculado a la Rama Jurisdiccional, Ministerio Publico y Justicia Penal Militar, y por tanto no puede dársele una interpretación diferente a su tenor literal. Lo contrario implica que se desconozca el artículo 27 del Código Civil, que establece que cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderá su tenor literal so pretexto de consultar su espíritu. En el caso de la prima de antiguedad un funcionario puede recibir más por ese concepto que por asignación básica sin que sea dable interpretar la norma que la consagra de manera que sobre el monto que arroja su liquidación debe restarse lo percibido por asignación. La entidad demandada no entiende que con el correr de los años y a medida que los funcionarios y empelados públicos fueran adquiriendo más antigüedad en el desempeño del cargo su prima se incrementa significativamente cada dos años hasta llegara a superar el valor percibido por sueldo básico. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

Problema jurídico Atendiendo los argumentos expuestos en el recurso de apelación, marco de juzgamiento que delimita la segunda instancia, el problema jurídico consiste en determinar si el actor tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo un valor superior por concepto de prima de antigüedad. Actos acusados

1. Resolución No. 5383 de 1 de agosto de 1988, expedida por el Director General de la Policía Nacional, mediante la cual reconoció al demandante una pensión de jubilación en cuantía de $121.143.75, equivalente al 75% de los últimos haberes devengados.

La liquidación pensional se hizo conforme a lo dispuesto en el artículo 98 del Decreto 2247 de 1984, incluyendo los siguientes factores: Sueldo básico $68.300 Prima de servicio 80% 78.200 Prima de alimentación 2.600 Prima de navidad 1/12 12.425

TOTAL 161.525

X 75%= 121.143.75 En el artículo tercero reconoció y ordenó el pago del auxilio de cesantía definitiva por valor de $2.635.998.

2. Oficio No. 17362 de 24 de noviembre de 2003, expedido por el Jefe de Procesos de Pensionados del Grupo de Prestaciones Sociales de la Secretaría General de la Policía Nacional, que resolvió en forma negativa la petición de reajuste de la mesada pensional teniendo en cuenta la prima de antigüedad en los términos solicitados. Anexó copia del Concepto No. 0990 de 19 de mayo de 1997 de la Dirección General de la Policía, que estableció los parámetros para liquidar

la prima de antiguedad (fl.12). De lo probado en el proceso Mediante derecho de petición radicado el 14 de julio de 2003, ante la Dirección General de la Policía Nacional, el actor solicitó el reajuste de la pensión de jubilación y cesantía definitiva incluyendo el valor total de la prima de antigüedad y otros factores salariales (fl.9). Según constancia expedida el 8 de noviembre de 2001 por la Secretaría General, Archivo General de la Policía Nacional, los factores salariales devengados por el actor durante el último mes de servicio fueron los siguientes (fl.143): Sueldo básico $68.300 Prima de Antigüedad $78.200 Prima de alimentación $ 350

TOTAL $ 146.850

Descuentos 17.810.75 Neto $129.039.25 Los factores relacionados son los mismos que devengó por el período comprendido entre marzo de 1987 y marzo de 1988, además de las primas de navidad y vacaciones pagadas en diciembre y febrero (fl.141). ANÁLISIS DE LA SALA El demandante pretende la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo todos los factores devengados al momento del retiro y la inclusión de la prima de antigüedad en el valor que realmente corresponde porque, según su dicho, el tenido en cuenta en la liquidación es inferior. El acto de reconocimiento pensional citó como normatividad aplicable el Decreto 2247 de 1984 (fl.4), que modificó el Estatuto de Personal Civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, y en sus artículos 96 y 98 dispone:

“ARTICULO 96. PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR TIEMPO DISCONTINUO.

El empleado público del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional que sirva veinte (20) años discontinuos al Ministerio de Defensa o la Policía Nacional o a otras entidades oficiales, y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, si es varón, o cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a partir de la fecha de su retiro, a que por el Tesoro Público se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado, tomando como base, las partidas señaladas en el artículo 98 de este estatuto. ARTICULO 98. PARTIDAS COMPUTABLES PARA PRESTACIONES SOCIALES. A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que se retire o sea retirado, se le liquidarán y pagarán las pensiones de jubilación, de retiro por vejez de invalidez y demás prestaciones sociales a que tuviere derecho sobre la suma de las siguientes partidas: sueldo básico, prima de servicio, prima de alimentación, prima de actividad, subsidio familiar, auxilio de transporte y doceava parte de la prima de navidad. Parágrafo. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios y auxilios consagrados en este estatuto será, computable para efectos de cesantías, pensiones y demás prestaciones sociales.”. El Director General de la Policía Nacional reconoció la pensión de jubilación del demandante en cuantía equivalente al 75% del sueldo básico, las primas de alimentación, navidad y de servicio, está última por valor de $78.200, devengadas

en el último año de servicio. Respecto de la prima de antigüedad el Decreto 306 de 1983, por medio del cual se fijó la escala de remuneración de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público, de las Direcciones de Instrucción Criminal y de la Justicia Penal Militar, en su artículo 7 establece: “Tanto las primas de antigüedad causadas hasta la fecha de expedición del presente decreto, como las que se llegaren a causar posteriormente, deberán liquidarse multiplicando la respectiva asignación básica mensual por el factor o constante que corresponda a los porcentajes acumulados a favor del respectivo funcionario o empleado por concepto de las referidas primas. Dicho factor o constante que resulta matemáticamente de aplicar el sistema de reliquidación previsto en el Decreto 1231 de 1973, es el siguiente: Porcentaje Acumulado Factor o constante 10% 1.100000 20% 1.210000 30% 1.331000 96% 2.499422”. La norma citada se refiere a la forma como debe liquidarse la prima de antigüedad remitiéndose a lo dispuesto en el Decreto 1231 de 1973, que establece el porcentaje que debe aplicarse cada dos años. Lo pretendido en realidad por el actor es la revisión del valor devengado por concepto de prima de antigüedad por influir en su mesada pensional dado que, según su dicho, el valor incluido en la liquidación por ese concepto ascendió a $78.200 cuando en realidad debió ser de $146.407 (fl.48). En relación con el tema de la verificación del monto de la prima de antigüedad

para efectos de la reliquidación de la pensión de jubilación la Sección Segunda de la Corporación1 manifestó lo siguiente: “El problema jurídico central consiste en resolver si la prima de antigüedad (PA) que se le venía pagando a la actora durante su servicio efectivo estaba bien liquidada y, por ende, si al ser incluida en la liquidación tanto de su cesantía definitiva, como de la pensión de jubilación, afectó o no los derechos prestacionales de la ahora demandante. Para atender el primer interrogante o problema jurídico la Sala – en extenso – recurrirá a los planteamientos sentados por esta misma Subsección de la Sección Segunda del Consejo de Estado en fallo de febrero 15 de 2007 2, en virtud de los cuales se dejaron bien explicados y claros los alcances del artículo 7º del Decreto 306 de 1983 que, igualmente da lugar a este litigio.

En dicho fallo se consideró: Con la visión anterior, se llega a la clara conclusión de que la parte actora, a propósito, omitió demandar dicho acto, que le definió la suerte de los recursos interpuestos contra la comunicación formal de las razones por las cuales la policía había disminuido la prima de antigüedad que le estaba cancelando mensualmente, pues, a diciembre 18 de 1998, fecha de presentación de la demanda, se daba el fenómeno de caducidad de la acción frente a dicho acto.

En el anterior enfoque, igualmente y en principio, resultaría acertado sostener que la pensión de jubilación de la actora quedó bien reconocida y liquidada, en cuanto para ello se tuvieron en cuenta todos los factores devengados en el último año y en la cuantía en que

efectivamente fueron cancelados, con lo cual, de manera formal, no habría necesidad de absolver el interrogante central atrás propuesto; sin embargo como en tratándose de una prestación periódica, como es la que se paga por concepto de pensión de jubilación, es viable que el debate sobre la forma de liquidación de la misma se reabra en cualquier momento, deberá la Sala abordar el tema central propuesto, referido a la manera de liquidar la prima de antigüedad como factor de la pensión en la justicia penal militar. (…) En los términos anteriores, queda demostrado para la Sala que le asistió razón a la Policía Nacional al haber descontado el valor de la asignación básica de la actora en el proceso de liquidación de su prima de antigüedad; desprendiéndose de ello la necesidad de confirmar decisión de primera instancia que negó las súplicas de la demanda, aunque por razones diferentes y previo el estudio de fondo que se acometió.” 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Exp. 0228-06, sentencia de 19 de julio de 2007, M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren 2 Radicación: 2000-00360-01(1069-04). Actora: MARIA DEL CARMEN LOZANO LOZANO. C.P. Dra.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO.

Como quedó visto, en el caso, es equivocada la apreciación central de la actora, que reclama la inclusión de su prima de antigüedad (PA) como factor de liquidación de su pensión de manera desproporcionada con el nivel del 30% adquirido, pues, si se llegara a tener en cuenta

como lo propone, implicaría que la misma fuera del 130% y no del 30% causado. Nótese, como en este caso – al igual como se consideró en el fallo citado – esta instancia soslayó a propósito el tema de la eventual caducidad de la acción en torno al reconocimiento del último 10% de la PA, pues, de lo que se trataba, en últimas, era de revisar si, por la incidencia de la liquidación de esa prestación especial, había afectación del derecho periódico de la pensión de la actora.”. Aplicando la jurisprudencia en cita es procedente, en principio, la revisión del valor de la prima de antigüedad por incidir en el monto de la mesada pensional, que al ser una prestación periódica puede ser revisada en cualquier tiempo, sin embargo, en el sub lite se observa lo siguiente:

1. En el acto de reconocimiento pensional no aparece como factor de liquidación la “prima de antigüedad”, por el contrario el valor de $78.200 al que se refiere el actor coincide con el asignado a la prima de servicio que, según la constancia de sueldo, no aparece como devengada en el último año de servicio (fls. 2 y 141).

2. Tampoco resulta probable que el valor de la prima de antigüedad que el actor asegura se incluyó en la liquidación pensional haga parte del “salario básico” pues el valor asignado a ese rubro es de $68.300 y la suma indicada por el demandante como incluida es de $78.200.

Además de lo anterior, en la evolución normativa de la prima de antigüedad reseñada en la jurisprudencia citada ésta se concibe “para estimular el ingreso,

la permanencia y la superación dentro del servicio judicial y de ministerio público. La prima, como factor salarial, nació a la vida jurídica por el régimen establecido en el Decreto 903 de mayo 31 de 1969, por medio del cual se fijaron en ese año las asignaciones y primas de los funcionarios de la rama jurisdiccional y del ministerio público; que la determinó en un dos por ciento (2%) de la asignación básica mensual por cada año continuo de servicios, en propiedad, a partir del 1° de enero de 1970.”. Es decir, que se trata de un factor salarial independiente, que se liquida aplicando un porcentaje determinado sobre la asignación básica.

3. La prima de antigüedad no aparece en la lista del artículo 98 del Decreto 2247 de 1984 como factor salarial para la liquidación de la pensión de jubilación, es más, el parágrafo descarta la inclusión de otros rubros al establecer lo siguiente: “Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios y auxilios consagrados en este estatuto será, computable para efectos de cesantías, pensiones y demás prestaciones sociales.”.

Por las razones expuestas el fallo apelado que declaró probada la excepción de caducidad respecto de la reliquidación de las cesantías y negó las súplicas de la demanda en relación con la pensión de jubilación amerita ser confirmado. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA

Confírmase la sentencia de 17 de enero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró probada la excepción de caducidad y negó las súplicas de la demanda incoada por el señor Aníbal Talero Suárez contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

COPIESE, NOTIFIQUESE, Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CUMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAEZ