CE-25000-23-25-000-2004-01309-01(1143-08)-2012

PENSION DE JUBILACION – Régimen de transición / PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD – Aplicación Ley 33 de 1985 / PENSION DE JUBILACION – Factores salariales percibidos en el instituto Colombiano Agropecuario / RELIQUIDACION PENSIONAL – Principio de favorabilidad La Ley 33 de 1985, con fundamento en la cual solicita la actora le sea reconocida su pensión, estableció en el artículo 1º, un régimen de pensiones. (…) Esta ley, entró en vigencia el 13 de febrero de 1985 se aplica a los servidores públicos de todos los órdenes. Sin embargo, exceptúa de su aplicación, en lo que interesa para el presente asunto, a aquellos empleados oficiales que a la fecha de entrada en vigencia, hubieran cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio. A los anteriores servidores, dispuso, se les debían continuar aplicando las disposiciones que sobre edad de jubilación, regían con anterioridad a esa Ley.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 3135 DE 1968 / DECRETO 1848 DE 1969

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-25-000-2004-01309-01(1143-08)

Actor: LUZ MARIELA PACHECO DE BRIÑEZ

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL

AUTORIDADES NACIONALES

Decide la Sala el recurso de apelación contra la sentencia de 31 de enero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. A N T E C E D E N T E S Luz Mariela Pacheco de Briñez por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad del acto ficto presunto negativo en relación con la solicitud de revisión de reliquidación, presentada a la Caja Nacional de Previsión el 12 de mayo de 2003. Pidió igualmente la nulidad de la Resolución N° 167 de 14 de enero de 2004, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación y aceptó la ocurrencia del silencio administrativo negativo que confirmó el acto ficto. Como consecuencia de la nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho pretende que se ordene el reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión especial de jubilación en cuantía $1.079.430.12 a partir del 1° de enero de 2000, equivalente al 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Ordenar al ente demandado que practique los reajustes automáticos de ley a que haya lugar, comenzando con el reajuste para el año 1996 e igualmente que se condene a la Caja demandada a pagar a favor de la actora las nuevas sumas y las diferencias de las mesadas pensionales que resulten entre la fecha que adquirió el derecho y hasta cuando se incluya en nómina de pensionados con los verdaderos

valores entre lo ya cancelado y lo que resulte de la nueva liquidación. Así mismo, que se dé aplicación a los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor. Los hechos que sirven de fundamento a las anteriores pretensiones, son los siguientes: La actora se pensionó mediante Resolución 14182 de 30 de noviembre de 1999, en cuantía de $661.145 a partir del 1° de mayo de 1999. Mediante Resolución N° 28479 de 28 de noviembre de 2000 le fue reliquidada la pensión en cuantía de $666.171 a partir del 1° de enero de 2000. En atención a que los derechos pensionales no prescriben solicitó la reliquidación de la pensión el 12 de mayo de 2003, para que se le tuvieran en cuenta todos los factores salariales devengados. Pasados 3 meses sin que la entidad diera respuesta, interpuso recurso de apelación contra el acto ficto presunto negativo, el cual fue resuelto mediante la Resolución N° 167 de 14 de enero de 2004, declaró la ocurrencia del silencio administrativo negativo y confirmó dicha negativa. Normas violadas y concepto de violación.- Como normas violadas, citó las siguientes:  Ley 33 de 1985  Decreto 1158 de 1994  Ley 100 de 1993, artículos 21, 36 y 150 y demás normas concordantes. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda, con base en la argumentación que a continuación se destaca:

El punto de la controversia radica en establecer si para efectos de la reliquidación pensional, a la actora le resulta aplicable el régimen establecido para los empleados oficiales contenido en la Ley 33 de 1985, o si por el contrario, deben tenerse en cuenta las normas de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. La actora prestó sus servicios en entidades del Estado por más de 33 años, desde el 1° de enero de 1966 hasta el 30 de diciembre de 1999, en consecuencia, es claro que completó más de 20 años de servicio desde antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que este estatuto no afecta el régimen pensional que la cobija, así haya cumplido la edad en vigencia de la citada ley, porque lo que marca el régimen es el tiempo de servicio laborado, con la edad sólo se hace exigible la prestación. A la actora le son aplicables las leyes 33 y 62 de 1985. Los factores devengados durante el último año de servicio fueron la prima de vacaciones, de servicios, de navidad, quinquenio y auxilio por retiro. Bajo esas circunstancias, a la demandante no le asiste derecho en sus pretensiones, en relación con los factores enunciados por no encontrarse enlistados en la Ley 62 de 1985. LA APELACIÓN A folios 181 y siguientes, obra el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte demandante, donde pide en síntesis que se acceda a la reliquidación de la pensión, pues el régimen anterior a la Ley 100 de 1993 y el actual protegen a la

demandante. Para resolver, se C O N S I D E R A Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 31 de enero de 2008 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Luz Mariela Pacheco de Briñez contra la Caja Nacional de Previsión Social. El problema jurídico en el presente asunto se reduce a determinar si a la actora se le debía liquidar la pensión con fundamento en las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 o de conformidad con las disposiciones de las Leyes 33 y 62 de 1985, como lo solicita la actora En orden a resolver este asunto se hacen necesarias las siguientes precisiones: La señora LUZ MARIELA PACHECO DE BRIÑEZ es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el régimen pensional que rige su derecho pensional es el anterior a la expedición del Sistema General de Pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, por cuanto para la fecha de entrada en vigencia de ésta, tenía más de 27 años de servicio y 44 de edad. La Ley 33 de 1985, con fundamento en la cual solicita la actora le sea reconocida su pensión, estableció en el artículo 1º, un régimen de pensiones, así: El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague

una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Parágrafo 2.- Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres y cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro. … Esta ley, entró en vigencia el 13 de febrero de 1985 se aplica a los servidores públicos de todos los órdenes. Sin embargo, exceptúa de su aplicación, en lo que interesa para el presente asunto, a aquellos empleados oficiales que a la fecha de

entrada en vigencia, hubieran cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio. A los anteriores servidores, dispuso, se les debían continuar aplicando las disposiciones que sobre edad de jubilación, regían con anterioridad a esa Ley. La actora, para el 13 de febrero de 1985, fecha en que entró en vigencia la Ley 33 de 1985, contaba con más de 15 años de servicio, por cuanto según consta en los mismos actos acusados, ingresó a laborar el 1º de febrero de 1966, como obra a folio 70 del expediente, es decir que en cuanto a edad lo gobernaba el régimen anterior, que tratándose de empleados de carácter nacional, estaba contenido en el Decreto 3135 de 1968. En casos como el presente, es decir, el de aquellos empleados que están cobijados por el régimen anterior de acuerdo con lo señalado en la transición señalada en la Ley 33 de 1985, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido clara en señalar que si bien esta disposición no señaló nada en cuanto al monto de la liquidación, lo procedente, en atención no sólo al principio de favorabilidad sino también al de inescindibilidad de la Ley, es aplicar el régimen anterior en cuanto a este aspecto también, pues una actuación en contrario, desconoce el principio mínimo fundamental consagrado en el artículo 53 de la Carta Política que establece la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”. Sobre el tema, la Corte Constitucional, en sentencia C-168 de 1995, textualmente expresó: La condición más beneficiosá para el trabajador, se

encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla. De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador”. En consecuencia, es procedente aplicar a la actora, el régimen anterior a la Ley 33 de 1985 en su totalidad, que no es otro que el contenido en el Decreto Ley 3135 de 1968, por tratarse de una empleada de carácter nacional, pues durante los 33 años de su vida laboral, se desempeñó en la Registraduría Nacional del Servicio Civil y el Instituto Colombiano Agropecuario. El artículo 27 de dicho Decreto, dispuso: Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial

que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio. No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la Ley determine expresamente. Parágrafo 1º. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a pensión de jubilación o vejez, sólo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4) el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la Ley. Parágrafo 2º. Para los empleados y trabajadores que a la fecha del presente Decreto hayan cumplido dieciocho años continuos o discontinuos de servicios, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad al presente Decreto. Parágrafo 3º. Los empleados públicos y trabajadores oficiales que actualmente se hallen retirados del servicio, con veinte (20) años de labor continua o discontinua, tendrán derecho cuando cumplan los 50 años de edad, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará

de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.” La anterior disposición fue reglamentada por el Decreto 1848 de 1969, y en relación con la cuantía de la pensión, en el artículo 73, dispuso: Cuantía de la pensión. El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin.“ 1 Los factores a tener en cuenta, para la liquidación del monto de la pensión de jubilación, se encuentran enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, así:  La asignación básica mensual,  Los gastos de representación y la prima técnica.  Los dominicales y feriados,  Las horas extras,  Los auxilios de alimentación y transporte,  La prima de navidad  La bonificación por servicios prestados,  La prima de servicios,  Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio,  Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto Ley 710 de 1978,  La prima de vacaciones,  El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio,

 Las primas y bonificaciones que hubieren sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.” En consecuencia, la pensión de jubilación consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968, debe incluir para efecto de su liquidación los factores antes señalados y los contenidos en el Decreto 1848 de 1969. La actora, durante el último año de servicio, además de la asignación básica, 1 La palabra subrayada del art. 73 del D. 1848/69 fue anulada en Sent. de junio 7 de 1980. según el certificado expedido por el Coordinador del Grupo de información y Desarrollo del Talento Humano “ICA”, que obra a folios 6 y 7 del expediente, la señora Luz Mariela Pacheco de Briñez devengó en su último año de servicio, sueldo básico, incremento por antigüedad, auxilio de alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad y quinquenio, los cuales de conformidad con las razones expuestas, deben ser tenidos en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación de su pensión. Demostrado como está que la actora tenía más de 50 años de edad para el día 30 de noviembre de 1999, fecha en que se retiró definitivamente del servicio oficial, que prestó sus servicios para una entidad de naturaleza pública por más de treinta y tres (33) años y que cumplió con los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en la Ley 33 de

1985, y como quedó dicho, tiene derecho a que se le aplique en su integridad el régimen pensional más favorable, que en su caso es el establecido en el Decreto Ley 3135 de 1968 y sus reglamentarios, en los términos antes indicados. Por lo expuesto, la Sala estima desacertado el planteamiento que expuso la entidad demandada para liquidar el monto la pensión de la actora. En consecuencia, la Sala revocará el fallo de primera instancia, en cuanto denegó las súplicas de la demanda y en su lugar, se declarará la nulidad del acto acusado y se ordenará a la entidad demandada reliquidar la pensión de jubilación en la forma y términos señalados anteriormente, es decir, en el equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados en el último año en el que adquirió el status jurídico de jubilada (31 de diciembre de 1998 – 31 de diciembre de 1999) con inclusión de los siguientes factores salariales: asignación básica, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y quinquenio, según certificación visible a folio 77 del expediente. Es preciso señalar, que respecto de aquellos conceptos que se reconocen y se pagan anualmente como la bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, entre otros, para efectos de determinar la base de liquidación de la pensión, lo procedente es tomar una doceava de cada uno de ellos. En relación con el quinquenio, se tiene lo siguiente: En asuntos similares, en los que se ha ordenado incluir el quinquenio para efecto

de la liquidación de la pensión de jubilación, la Sala ha expresado su criterio en el sentido de que no es dable incluirlo en su totalidad, sino que debe correr la misma suerte de todos aquellos que se deban incluir en la liquidación. Es decir, que el mencionado quinquenio, deberá ser liquidado en igual proporción que los demás componentes de la liquidación, es decir, dividiéndolo por doce, para que de esta manera arroje el resultado de uno de los factores a tener en cuenta al momento de liquidar la pensión. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA REVÓCASE la sentencia del 31 de enero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por la señora LUZ MARIELA PACHECO DE BRIÑEZ contra la Caja Nacional de Previsión Social, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. En su lugar, se dispone: DECLÁRASE la ocurrencia del silencio administrativo negativo, en relación con la solicitud de revisión de de la pensión de jubilación presentada a la Caja Nacional de Previsión por parte de Luz Mariela Pacheco de Briñez, el 12 de mayo de 2003. DECLÁRASE la nulidad del acto presunto cuya existencia aquí se decreta. Como consecuencia de la anterior nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Caja Nacional de Previsión Social –EICEreliquidar la pensión de jubilación reconocida a la actora, a partir de la fecha de su reconocimiento, 30 de

noviembre de 1999, aplicando para el efecto el Decreto 3135 de 1968 y sus normas reglamentarias e incluyendo los factores a que se hizo mención en la parte motiva de la presente providencia. Las sumas que resulten a favor de la demandante por concepto de la diferencia entre lo pagado por la pensión reconocida y aquella que resulte como producto de la reliquidación ordenada, se ajustarán en su valor, dando aplicación a la siguiente fórmula: R= Rh x índice final Indice inicial Donde el valor ® se determina multiplicando el valor histórico, que es lo dejado de percibir por concepto de diferencias pensionales, desde su reconocimiento, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente para la fecha en que debió efectuarse el pago. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes reconocidos o decretados periódicamente. La Caja Nacional de Previsión Social dará cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en el artículo 176 del C.C.A. y observará lo dispuesto en el artículo 177 ibídem, adicionado por el artículo 60 de la ley 446 de 1998. Cópiese, notifíquese, comuníquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GOMÉZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO