CE-25000-23-25-000-2004-01777-01(0578-10)-2011

PENSION DE JUBILACION EN LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA – Regulación legal. Factores Comparte la Sala la decisión de primera instancia, en cuanto ordenó efectuar la actualización del ingreso base de liquidación de su pensión de jubilación, incluyendo las primas de servicios, navidad y de vacaciones y desestimó los planteamientos expuestos por la entidad demandada en el recurso de apelación, en cuanto afirma que para liquidar estas pensiones, se deben tener en cuenta los factores salariales establecidos en el inciso 2 del artículo 3 de la Ley 33 de 1985 y en los incisos 2 y 3 del artículo 1° de la ley 62 del mismo año, por cuanto con ello se desconocería el régimen especial consagrado en el Decreto 929 de 1976. Ahora bien, es indispensable reiterar que los servidores de la Contraloría General de la República, amparados por el régimen especial de pensiones previsto en el Decreto 929 de 1976, tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en un equivalente al 75% de los salarios devengados en el último semestre de servicios y si la Contraloría General de la República, certificó los emolumentos que percibió el actor en el último semestre de servicios, a ellos debe circunscribirse la entidad demandada.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 36 / DECRETO 929 DE 1976 / DECRETO 3135 DE 1968 / DECRETO 1045 DE 1978

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogota DC febrero diez (10) del año dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-25-000-2004-01777-01(0578-10)

Actor: JULIO OREJUELA VILLANUEVA

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 26 de octubre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES JUILIO OREJUELA VILLANUEVA, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad del acto administrativo ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo en que incurrió la Caja Nacional de Previsión Social, al no resolver dentro del término legal señalado en el artículo 40 del Código Contencioso Administrativo la petición formulada el 20 de mayo de 2003, consistente en volver a liquidar su pensión de jubilación, de conformidad con lo establecido en el artículo 7° del Decreto ley 929 de 1976 y se actualice el promedio semestral de los factores salariales al momento en que comenzó a recibir el pago de la prestación social. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la Caja Nacional de Previsión Social, volver a

liquidar la pensión de jubilación del actor observando lo previsto en el artículo 7° del Decreto Ley 929 de 1976, actualizando el valor del promedio de los salarios o factores salariales devengados en el último semestre de servicio, es decir, entre el 1° de febrero y el 31 de julio de 1978, teniendo en cuenta que el demandante devengó un sueldo básico de $87.000, 00, prima de vacaciones $8.458,33, prima de servicios $15.708,33, trabajo realizado en días de descanso obligatorio $15.708,32 y prima de navidad $9.574,36, para un total de $136.449,34. Dichos valores deberán ser actualizados con aplicación del Índice de precios al Consumidor para los años desde 1978 hasta 1987, para establecer el valor real de la pensión a febrero 10 de 1988, fecha que cumplió el requisito de la edad de 55 años. Se condene a la Caja Nacional de previsión Social a liquidar y pagar al actor la indexación o ajuste de valor previsto en el artículo 178 del C.C.A, sobre todas las diferencias pensionales resultantes desde su causación hasta la ejecutoria de la sentencia que se profiera. Los HECHOS que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda son los siguientes: Prestó sus servicios en la Contraloría General de la República por 21 años y 25 días, razón por la cual al llegar a los 55 años de edad adquirió el derecho a la pensión de jubilación establecida en el artículo 7° del Decreto 797 de 1976, régimen especial de pensiones de lo funcionarios y empleados de la entidad.

Solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social, el reconocimiento y pago de la pensión de conformidad con el régimen especial que cobija a los empleados de la entidad demandada. CAJANAL desconociendo la disposición especial y los principios de justicia y equidad, mediante Resolución 0864 del 20 de febrero de 1991 expedida por la Subdirección de prestaciones Económica, le reconoció en cuantía $14.866,07 a partir del 10 de febrero de 1988, elevándola al valor del salario mínimo mensual vigente de $25.637,40 dándole aplicación a las Leyes 33 y 62 de 1985, normas expresamente inaplicables al caso. Como la pensión no fue liquidada con base en el promedio de todos los factores salariales devengados durante el último semestre de servicio, ni se actualizó el valor de dicho promedio, el 20 de mayo de 2003 el actor solicitó una nueva liquidación de la referida prestación, la cual fue denegada mediante el acto presunto negativo acusado. NORMAS VIOLADAS-  Decreto Ley 929 de 1976; artículo 7°  Ley 57 de 19887; artículo 5°  Ley 33 de 1985; artículo 1° inciso 2°  Ley 153 de 1987; artículo 8° LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 29 de octubre de 2009 declaró la nulidad del acto ficto acusado y accedió a las súplicas de la demanda con fundamento en las siguientes razones: Luego de hacer un recuento normativo del régimen de jubilación aplicable al

demandante, concluyó el Tribunal que es indiscutible que los empleados de la Contraloría General de la República, se encuentran sometidos al régimen pensional especial consagrado en el artículo 7° del Decreto 929 de 1976, siempre y cuando cumplan los requisitos allí establecidos, es decir, que en las materias que esa preceptiva especial regula no son aplicables disposiciones del tipo general, según el inciso 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985. En el asunto bajo examen observo el a quo, que el actor es beneficiario del régimen que cobija a los empleados de la Contraloría General de la República, por tanto la liquidación de su pensión de jubilación debió calcularse en cuantía igual al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre, con la inclusión de los factores que se encuentren dentro de la lista taxativa establecida en el Decreto 1045 de 1978. Advierte que de acuerdo con las normas legales aplicables y la jurisprudencia del Consejo de Estado referentes al reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de jubilación de los empleados de la entidad demandada, en el presente caso la Caja Nacional de Previsión Social tenía la obligación de incluir en la liquidación de la pensión los factores salariales que el demandante devengó durante los 6 meses anteriores a la fecha de retiro (del 1° de abril al 30 de septiembre de 1978), factores que se encuentran enlistados en el Decreto 1045 de 1978. De acuerdo con la documentación que obra en el expediente y sin objeción alguna de la administración, el demandante devengó durante el último semestre de

servicio, además de la asignación básica, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones, factores que fueron tenidos en cuenta en el acto de reconocimiento de la pensión según se desprende de la Resolución No. 0864 del 20 de febrero de 1991. En relación con las vacaciones es preciso aclarar que no es dable su inclusión en la pensión de jubilación del demandante, toda vez que estas no son factor salarial computable para tal fin, por el contrario obedecen a un descanso remunerado, que por su naturaleza no tiene la virtud de afectar la base de liquidación pensional, además al continuar vigente lo prescrito en el Decreto 1045 de 1978 aplicable al tenor de lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 929 de 1976, por el cual se hicieron extensivas a los empelados de la Contraloría General de la República las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 y demás normas que lo modificaran en cuanto no le resultan contrarias y como el artículo 45 del referido decreto 1045 de 1978, no incluye las vacaciones como factor de liquidación de las pensiones, no es del caso tenerlas en cuenta dentro del sub judice. En el caso de la prima de vacaciones equivalente a $8.458 no se tendrá en cuenta, toda vez que la misma fue computada sobre el periodo comprendido entre el 29 de agosto de 1976 y el 28 de agosto de 1977, periodo que es anterior al último semestre de servicios. En consecuencia, este no era susceptible de ser calculado para efectos de la pensión de jubilación del actor. La inconformidad del demandante radica en la manera como la entidad

demandada omitió aplicar la variación del Índice de Precios al Consumidor, al salario promedio devengado por éste durante el último semestre de servicios entre la fecha de su retiro del servicio (1° de agosto de 1978) y el día en que se hizo efectivo su derecho pensional (10 de febrero de 1988), es decir, las pretensiones de la demanda están encaminadas a que se reajuste la primera mesada pensional con base en el IPC. En relación con lo anterior, concluyó el Tribunal que de acuerdo con la jurisprudencia, los principios de justicia y equidad han justificado la existencia de la teoría de la indexación o actualización monetaria de las pensiones, máxime si se tiene en cuenta que la obligación de mantener el valor de la mesada pensional constituye la materialización del deber ineludible de las autoridades públicas de interpretar las fuentes formales del derecho de la forma que resulte más favorable para el trabajador. De los documentos y certificaciones obrantes en el proceso, observó el Tribunal que la entidad demandada calculó en el año 1991 la pensión de jubilación del demandante teniendo en cuenta los valores devengados en el año 1978, salvo en lo concerniente a la asignación básica, la cual fue actualizada de $14.500 a $87.000. En consecuencia por razones de justicia y equidad, la administración debió indexar los valores correspondientes a las primas de servicios, navidad y de vacaciones devengadas por el actor en el último semestre de servicios, a la fecha en que se cumplieron los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, esto es actualizar tales valores para el 10 de febrero de 1988 año por año hasta la

fecha en que consolidó su status es decir el 10 de febrero de 1988 con el correspondiente reajuste de su pensión de vejez y sus respectivas mesadas en la proporción que corresponda y así lo ordenó en la sentencia impugnada, además ordenó el pago de las diferencias entre lo percibido por el actor en virtud de su pensión de jubilación y la suma que a que resulte condenada la demandada con ocasión de la indexación aludida. RAZONES DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 242 a 246 del expediente, obra el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: El actor laboró como inspector fiscal de la Contraloría General de la República y adquirió su status jurídico de pensionado el 10 de febrero de 1988. En consecuencia, al actor le son aplicables las normas contenidas en el Decreto 929 de 1976, que es el estatuto que regula el reconocimiento y pago de la pensión de los funcionarios de dicha entidad. Para la época de adquisición del status pensional, las normas que recogen lo relacionado con su liquidación son las consagradas en las leyes 33 y 62 de 1985. Insiste en que sobre el reconocimiento de la pensión los requisitos que el funcionario debe cumplir se encuentran establecidos en el artículo 7° del Decreto 929 de 1976. El inciso segundo del artículo 3° de la ley 33 de 1985 señaló que la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estaría constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleado del

orden nacional:  Asignación básica  Gastos de representación.  Prima técnica  Dominicales y festivos, horas extras, bonificaciones por servicios prestados y trabajos suplementaros o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. Tal normatividad es mantenida en el inciso segundo y tercero del artículo 1° de la Ley 62 de 1985. Como se observa en las normas reseñadas, los factores salariales alegados por el demandante tales como (prima de vacaciones, de servicios, y de navidad) no se encuentran en la anterior lista taxativa, lo cual da fundamento jurídico al reconocimiento pensional efectuado mediante la resolución que le reconoció el derecho, máxime si se tiene en cuenta que el actor no cotizó sobre los factores que reclama, como era su obligación hacerlo. Para resolver, se CONSIDERA No es objeto de controversia que los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República amparados por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, han gozado de un régimen especial de pensiones, establecido en el Decreto ley 929 de

1976. En el artículo 7° del citado Decreto dispuso que los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República tendrían derecho al llegar a 55 años de edad, si son hombres y 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido a la Contraloría General de la República, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre.

En diversos pronunciamientos en los cuales la Sala se ha ocupado del tema, ha expresado que aunque el Decreto 929 de 1976, no definió el concepto de salario, ni determinó los factores que tenían carácter salarial, sí prescribió que en cuanto no se opusiera a su texto y finalidad se aplicarían a los servidores de la Contraloría General de la República, las disposiciones del Decreto Ley 3135 de 1968 y las normas que lo modificaron o adicionaron. Con fundamento en lo anterior, para resolver estos asuntos, se acude a lo establecido tanto en el Decreto 3135 de 1968, como a las normas que lo complementan, concretamente al Decreto 1045 de 1978, por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden nacional. El artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 antes citado, dispone que para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantías y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:  Asignación básica mensual  Gastos de representación y prima técnica  Dominicales y feriados  Horas extras  Auxilio de alimentación y transporte  Prima de navidad  Bonificación por servicios prestados  Prima de servicios Viáticos que reciben los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no menor a 180 días en el último año de servicio.  Los incrementos salariales por antigüedad

 La prima de vacaciones  El valor del trabajo suplementario En los actos acusados, al establecer la base de liquidación se incluyeron la asignación básica, la prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones, factores devengados en el último semestre de servicio. En efecto, en la sentencia apelada el Tribunal Administrativo de Cundinamarca señaló que además de la asignación básica, el actor devengó durante el último semestre de servicios las primas de navidad, servicios y vacaciones, factores que fueron tenidos en cuenta en el acto de reconocimiento pensional según se desprende de la Resolución No. 0864 del 20 de febrero de 1991. Igualmente, en la parte resolutiva ordenó la actualización del ingreso base de liquidación de su pensión de jubilación incluyendo las mencionadas primas, conforme al Índice de Precios al Consumidor, desde su retito (1 de agosto de 1978, año por año hasta la fecha en que se consolidó su status pensional (10 de febrero de 1988). Por su parte, la entidad demandada en su escrito de apelación manifestó que para la época de adquisición del status pensional del demandante las normas que recogen lo relacionado con su liquidación son las consagradas en las leyes 33 y 62 de 1985, por consiguiente, señaló, los factores que se deben incluir en la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, según el inciso 2 del artículo 3° de la Ley 33 de 1985, dentro de los cuales no se encuentran consagrados los factores salariales alegados por el demandante tales como prima de vacaciones, de servicios, y de navidad.

en consecuencia, comparte la Sala la decisión de primera instancia, en cuanto ordenó efectuar la actualización del ingreso base de liquidación de su pensión de jubilación, incluyendo las primas de servicios, navidad y de vacaciones y desestimó los planteamientos expuestos por la entidad demandada en el recurso de apelación, en cuanto afirma que para liquidar estas pensiones, se deben tener en cuenta los factores salariales establecidos en el inciso 2 del artículo 3 de la Ley 33 de 1985 y en los incisos 2 y 3 del artículo 1° de la ley 62 del mismo año, por cuanto con ello se desconocería el régimen especial consagrado en el Decreto 929 de 1976. Ahora bien, es indispensable reiterar que los servidores de la Contraloría General de la República, amparados por el régimen especial de pensiones previsto en el Decreto 929 de 1976, tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en un equivalente al 75% de los salarios devengados en el último semestre de servicios y si la Contraloría General de la República, certificó los emolumentos que percibió el actor en el último semestre de servicios, a ellos debe circunscribirse la entidad demandada. Por las razones que anteceden se confirmará la sentencia apelada. En merito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia del 29 de octubre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual accedió a las suplicas de la

demanda presentada por JULIO OREJUELA VILLANUEVA, contra la Caja Nacional de Previsión Social CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO