CE-25000-23-25-000-2004-02197-01(AC)-2005

ACCION DE TUTELA - Protección del derecho de petición. Orden de expedición de bono pensional / DERECHO DE PETICION - Protección. Orden de expedición de bono pensional / BONO PENSIONAL - Demora en la expedición vulnera derechos del accionante / DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - Protección. Orden de expedición de bono pensional El Ministerio de Hacienda y Crédito Público pretende que se revoque la sentencia de 26 de octubre de 2004 proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a la solicitud de amparo y, en consecuencia, le ordenó emitir el bono pensional a favor del actor. Según se desprende de los artículos 48 y 49 del Decreto 1748 de 1995, corresponde a las entidades administradoras -como Skandia S.A.- adelantar las acciones y procesos de solicitud de bonos pensionales y su pago, para lo cual deberán suministrar al emisor la información laboral del afiliado, necesaria para calcular el valor del respectivo bono. En este caso, se encuentra probado tanto de los documentos obrantes al sublite como por la información suministrada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el curso del proceso, que Skandia S.A., en calidad de administradora de pensiones a la que se encuentra afiliado el actor, inició las gestiones ante dicho Ministerio para efectos de obtener el bono pensional a que tiene derecho el señor García González. No obstante, la entidad demandada asegura que no es posible emitir el bono, en razón a la vinculación concomitante

hacia los años de 1984 y 1988 que se evidencia de las certificaciones laborales expedidas por el Departamento de Cundinamarca y el Municipio de Zipaquirá, circunstancia ésta que el Ministerio estimó contraria al artículo 128 de la Constitución Política, que prohíbe recibir más de una asignación del tesoro público en forma simultánea. Conforme con lo precedente, la Sala no advierte justificación alguna para que la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público no haya expedido hasta la fecha el bono pensional que corresponde a favor del actor; es a ésa oficina del Ministerio a quien corresponde determinar si el señor García González estaba impedido para trabajar en las mencionadas entidades públicas al mismo tiempo, para efectos de contabilizar los dos salarios como parte de la base de liquidación, con apoyo en los documentos que ya tiene en su poder, lo que puede evidenciarse con el oficio 37446 de octubre de 2004, por medio del cual el Ministerio allegó al proceso copia de las certificaciones laborales de la Alcaldía Municipal de Zipaquirá y del Departamento de Cundinamarca. De manera que las obligaciones de Skandia S.A. en el trámite del bono pensional se cumplieron con la remisión de la información laboral del actor, incluidas especialmente las certificaciones antes referidas, por lo que es inaceptable que la entidad demandada alegue falta de documentación o exija de parte de la administradora de fondos de pensiones la definición de una situación que legalmente le corresponde establecer al ministerio. La demora injustificada en la emisión del bono pensional por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito

Público -independiente de la suma que considere legal y pertinente reconoceres una actitud que lesiona al actor los derechos fundamentales al debido proceso administrativo y el de petición, preceptos que, aún cuando no fueron citados como vulnerados en la petición de amparo, el juez de tutela está en el deber de proteger cuando su transgresión es evidente, en la forma en que sucede en éste caso. También se ve comprometido el derecho fundamental a la seguridad social, en tanto el bono pensional constituye un paso previo indispensable para el posterior reconocimiento y pago de una pensión, razón por la cual hay lugar a su amparo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá D. C, diez (10) de marzo de dos mil cinco (2005) Radicación número 25000-23-25-000-2004-02197-01(AC)

Actor: HERNANDO GARCIA GONZALEZ Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Decide la Sala la impugnación interpuesta por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 26 de octubre de 2004 por la Sección Segunda, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que decidió lo siguiente: “PRIMERO.- Protéjanse los derechos al debido proceso y de petición del señor HERNANDO GARCIA GONZALEZ. En consecuencia, se ordena al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que en el término de quince (15) (sic) proceda a expedir el

bono pensional que le corresponda al tutelante…” (fl. 80).

I. ANTECEDENTES 1) La petición de amparo Mediante escrito presentado el 8 de octubre de 2004 ante la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 1 a 5), el señor Hernando García González, obrando en su propio nombre, instauró acción de tutela contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en procura del amparo de los derechos fundamentales a la vida digna y a “la información”, que considera vulnerados por la entidad demandada al no haber emitido el bono pensional de que es acreedor.

En ése sentido, el actor formuló las siguientes peticiones: “1. Que se protejan mis derechos constitucionales a la información y a una vida digna y que como resultado de lo anterior, se ordene al accionado MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO, representado por el Señor Ministro del ramo, la emisión del BONO PENSIONAL, solicitado por SKANDIA ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTIAS S.A., que se viene tramitando ante ese Ministerio desde hace cinco (5) años, para lo cual, tendrá en cuenta la documentación que le ha sido presentada en original y fue expedida por autoridad competente en ejercicio de sus funciones legales y constitucionales. “Aún cuando el MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO ha respondido extemporáneamente mis Derechos de Petición se ha abstenido de pronunciarse de fondo y de resolver el problema principal que es la emisión del BONO Pensional con diversos pretextos solicitando en cada oportunidad nueva documentación, o ‘actualizaciones’ de las que ya reposan desde hace años en su poder.

“2. Que como resultado de lo anterior sin dilación alguna se abstenga de exigir ‘ACTUALIZACIONES DE DOCUMENTOS QUE REPOSAN’ en su poder, en cumplimiento de lo ordenado por los Decretos 2150 de 1995 y 1122 de 1999 y en consecuencia proceda a emitir el BONO Pensional que desde hace años vienen tramitando las Administradoras de Pensiones PORVENIR S.A. y SKANDIA S.A.” (fl. 4). Como fundamento de la solicitud de tutela, el actor narró, en síntesis, los siguientes hechos: a) En el año 2000 la administradora de pensiones y cesantías “Porvenir” emitió el bono pensional a favor del actor, el que fue remitido a “Skandia Pensiones y Cesantías S.A.”, por cambio voluntario, fondo éste último que solicitó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la emisión de un bono complementario, en razón al desempeño del actor como alcalde de Zipaquirá entre los años 1983 y 1988. b) El Ministerio de Hacienda y Crédito Público respondió manifestando que era necesaria la anulación del bono emitido para tramitar uno nuevo con las debidas correcciones. Posteriormente, encontró que no era posible expedir el bono pensional requerido, por cuanto existían imprecisiones en relación con la vinculación del actor a la Cámara de Representantes y la afiliación a Cajanal. c) El 24 de febrero de 2004 el actor elevó una petición sobre el particular, que fue contestada por el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio mediante oficio No. 009237 de 16 de marzo de 2004, informándole que el inconveniente con

Cajanal había sido resuelto, pero el actor asegura que la entidad, “mañosamente”, no lo comunicó a Skandia. d) Como quiera que transcurrieron 6 meses sin que fuera expedido el bono, Skandia lo solicitó nuevamente ante el Ministerio, quien se negó invocando razones no aducidas anteriormente y exigiendo nuevos requisitos y documentos, en abierto desconocimiento del artículo 16 del Decreto 2150 de 1995, modificado por el artículo 35 del Decreto 1122 de 1999. 2) Intervención de la entidad demandada El Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se pronunció sobre la pretensión de amparo (fls. 39 a 45). Inicialmente, explicó el procedimiento para tramitar las solicitudes de emisión de bonos pensionales; seguidamente y en relación con el caso concreto del señor Hernando García González, manifestó que: “Se trata de un Bono Pensional tipo A en estado de liquidación provisional, donde eventualmente participan como contribuyentes del mismo, la NACION en su calidad de emisor con un cupón principal de bono pensional, el DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA, la GOBERNACION DE CUNDINAMARCA, el MUNICIPIO DE ZIPAQUIRA y el ISS con un cupón o cuota parte de bono pensional, cada una de ellas.” (fl. 40). Sobre ése mismo aspecto, indicó que: “La principal razón por la cual la solicitud de emisión del bono aparece como no emitible, es porque la AFP SKANDIA ingresó como historia laboral válida para la liquidación del bono del afiliado y para

determinar el salario base a junio 30 de 1992, DOS VINCULACIONES LABORALES SIMULTANEAS del señor LUIS HERNANDO GARCIA GONZALEZ con el sector público, una con el MUNICIPIO DE ZIPÀQUIRA… correspondiente al período 11 de mayo de de (sic) 1983 al 31 de mayo de 1988 y otra con el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA… correspondiente al período 28 de febrero de 1984 al 31 de mayo de 1988, información indispensable para que el emisor del bono, que para el caso que nos ocupa eventualmente es la Nación, pueda calcular correctamente el valor del bono, errores que hasta la fecha no han sido corregidos por la administradora.” (fl. 41). De acuerdo con lo relatado, precisó que la no emisión del bono no tenía que ver con el inconveniente que se había presentado con Cajanal por el período laborado en la Cámara de Representantes, como lo adujo el actor en la demanda. También señaló que el Ministerio se atenía a lo reglado en los artículos 48 y 50 del Decreto 1748 de 1995 y 7º del Decreto 3798 de 2003, que consagran “las responsabilidades que le (sic) asiste (sic) a los afiliados al Sistema General de Pensiones, las responsabilidades asignadas a los emisores de bonos pensionales en el proceso de emisión de un bono, y los términos para la emisión de bonos a cargo de la Nación…” (fl. 43). Finalmente, manifestó que, una vez verificado por parte de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio “que la información laboral que fundamenta la

liquidación del bono pensional del beneficiario del mismo, esté confirmada o haya sido certificada y no objetada, que el mismo emisor del bono pensional a favor del señor LUIS HERNANDO GARCIA GONZALEZ sea la Nación, que el bono se encuentre emitible” (fl. 43), con apoyo en los documentos que deberán ser enviados por la AFP Skandia, procederá a expedir la correspondiente resolución de emisión del bono pensional al actor, dentro del término legal de 90 días, el cual se redimirá normalmente cuando aquél cumpla 62 años de edad, es decir, el 12 de octubre de 2005. 3) La providencia impugnada La Sección Segunda, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de fallo proferido el 26 de octubre de 2004 (fls. 69 a 81), amparó los derechos fundamentales al debido proceso y el de petición y, en consecuencia, ordenó a la entidad demandada emitir el bono pensional que corresponda a favor del actor. Para arribar a tal decisión, el a quo se valió de los documentos obrantes al sub lite, para concluir que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público obró negligentemente en el trámite del bono pensional del actor, toda vez que la aparente doble vinculación no era óbice para emitir un pronunciamiento de fondo dentro del término legal, máxime teniendo en cuenta que la solicitud fue presentada desde 2001; conducta en la que -continuó- también incurrió la administradora de fondos de pensiones Skandia S.A., quien sólo hasta enterarse

de la existencia de esta acción de tutela, procedió a remitir la información requerida por el Ministerio. 4) La impugnación El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través del Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales, impugnó el fallo de instancia (fls. 84 a 94), porque estima que no es posible cumplirlo, dado que aún no se ha verificado y confirmado por parte de Skandia S.A. la historia laboral del señor García González. Por lo demás, reiteró el procedimiento para emitir los bonos pensionales y las razones que motivaron la negativa en el caso del actor.

II. CONSIDERACIONES 1) Competencia La Sala es competente en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela.

De igual forma, el artículo 4° del Decreto 1232 de 2000, prevé que los reglamentos internos de las Altas Corporaciones podrán determinar que los asuntos relacionados con el conocimiento de la impugnación de fallos de acción de tutela sean resueltos por Salas de Decisión, Secciones o Subsecciones conformadas para tal fin, precepto concordante con lo dispuesto en el artículo 1° del Acuerdo número 55 del 5 de agosto de 2003 del Consejo de Estado. 2) Panorama general de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como un mecanismo encaminado a la protección de los derechos fundamentales constitucionales cuando estos se vean vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o por ciertos particulares, caracterizado por su

preferencia, sumariedad y subsidiariedad. También señala la norma aludida, y lo reitera el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, que el ejercicio de la acción de tutela no es absoluto, pues está limitado por las causales de improcedencia, en especial la relacionada con la existencia de otros mecanismos judiciales de defensa. No obstante, aún siendo el caso susceptible de ser tramitado por la vía ordinaria, excepcionalmente la acción será procedente siempre que se interponga como mecanismo transitorio por cuanto el actor se encuentra sufriendo un perjuicio irremediable. Por ello, cuando se ejerza esta acción, la actividad del juez de tutela debe primero encaminarse a determinar si existe un medio alternativo idóneo y eficaz de defensa judicial y, en caso de no haberlo, deberá entrar a establecer si existió o no la alegada violación de derechos fundamentales y si hay lugar a su amparo. 3) El asunto bajo análisis El Ministerio de Hacienda y Crédito Público pretende que se revoque la sentencia de 26 de octubre de 2004 proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a la solicitud de amparo y, en consecuencia, le ordenó emitir el bono pensional a favor del actor. La entidad demandada asegura que, una vez obtenida la información por parte de Skandia S.A. en relación con la presunta vinculación simultánea del señor Hernando García González con el Municipio de Zipaquirá y la Gobernación de Cundinamarca, emitirá el bono pensional que corresponda.

Al respecto, señaló en el escrito de impugnación lo siguiente: “Es necesario que el señor LUIS HERNANDO GARCIA GONZALEZ, informe a ese Despacho y a la OBP los cargos y jornadas laborales relacionadas con sus dos vinculaciones simultáneas con el sector público, que fundamentan el salario base reportado por la AFP SKANDIA para la liquidación del bono pensional del afiliado, toda vez que por mandato constitucional del artículo 128 de la Constitución Nacional se precisa la prohibición de recibir más de una asignación del tesoro público.” (fl. 90). Pues bien, según se desprende de los artículos 48 y 49 del Decreto 1748 de 1995, corresponde a las entidades administradoras -como Skandia S.A.- adelantar las acciones y procesos de solicitud de bonos pensionales y su pago, para lo cual deberán suministrar al emisor la información laboral del afiliado, necesaria para calcular el valor del respectivo bono. En este caso, se encuentra probado tanto de los documentos obrantes al sublite como por la información suministrada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el curso del proceso, que Skandia S.A., en calidad de administradora de pensiones a la que se encuentra afiliado el actor, inició las gestiones ante dicho Ministerio para efectos de obtener el bono pensional a que tiene derecho el señor García González (fls. 6 y 7). No obstante, la entidad demandada asegura que no es posible emitir el bono, en razón a la vinculación concomitante hacia los años de 1984 y 1988 que se evidencia de las certificaciones laborales expedidas por el Departamento de Cundinamarca y el Municipio de Zipaquirá, circunstancia ésta

que el Ministerio estimó contraria al artículo 128 de la Constitución Política, que prohíbe recibir más de una asignación del tesoro público en forma simultánea. Conforme con lo precedente, la Sala no advierte justificación alguna para que la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público no haya expedido hasta la fecha el bono pensional que corresponde a favor del actor, teniendo en cuenta que la entidad demandada afirmó en el escrito de contestación que: “La AFP SKANDIA debe hacer llegar a la OBP, prueba documental que le permita determinar a esta Oficina, que el señor LUIS HERNANDO GARCIA GONZALEZ no estaba impedido para trabajar en dos entidades públicas al mismo tiempo, MUNICIPIO

DE ZIPAQUIRA y DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA.” (fl. 44).

Por lo tanto, es a ésa oficina del Ministerio a quien corresponde determinar si el señor García González estaba impedido para trabajar en las mencionadas entidades públicas al mismo tiempo, para efectos de contabilizar los dos salarios como parte de la base de liquidación, con apoyo en los documentos que ya tiene en su poder, lo que puede evidenciarse con el oficio No. 37446 de 21 de octubre de 2004 (fl. 62), por medio del cual el Ministerio allegó al proceso copia de las certificaciones laborales de la Alcaldía Municipal de Zipaquirá y del Departamento de Cundinamarca. De manera que las obligaciones de Skandia S.A. en el trámite del bono pensional se cumplieron con la remisión de la información laboral del actor, incluidas especialmente las certificaciones antes referidas, por lo que es inaceptable que la

entidad demandada alegue falta de documentación o exija de parte de la administradora de fondos de pensiones la definición de una situación que legalmente le corresponde establecer al ministerio. Además, a folio 43 aparece la relación de aspectos que deberán ser verificados por el Ministerio antes de expedir la resolución de emisión del bono pensional, todos ellos, a juicio de la Sala, determinables con base en la documentación que ha sido suministrada por la entidad administradora a la que se encuentra afiliado el actor, así como también en la normatividad aplicable. Tales aspectos, son: “- Que la información laboral que fundamenta la liquidación del bono pensional del beneficiario del mismo, esté confirmada o haya sido certificada y no objetada. “- Que el mismo emisor del bono pensional a favor del señor LUIS HERNANDO GARCIA GONZALEZ sea la Nación. “- Que el bono se encuentre emitible. “Agotado este procedimiento de verificación del bono pensional del señor LUIS HERNANDO GARCIA GONZALEZ, la OBP procederá a expedir la correspondiente resolución de emisión del bono pensional del accionante, dentro del término legal establecido para el efecto (90 días)…” Con todos los documentos pertinentes, y siendo su deber determinar la viabilidad de computar los salarios devengados por el actor simultáneamente en dos entidades oficiales, no hay excusa para dilatar aún más la emisión del bono pensional, en el valor que corresponda de acuerdo con el análisis de la información que le fue allegada por Skandia S.A. Cosa distinta es que, una vez emitido el bono pensional, el actor no esté de

acuerdo con la suma liquidada y que eventualmente controvierta la respectiva resolución en vía gubernativa, o posteriormente ante la jurisdicción contencioso administrativa. Acerca de la demora injustificada en la tramitación del bono pensional, la Corte Constitucional ha señalado: “A pesar de que la acción de tutela no tiene como finalidad el reconocimiento de derechos litigiosos o prestacionales, como es el caso de la pensión de jubilación, sí es procedente en aquellos casos en los que la tutela se refiere a petición sobre la liquidación y remisión de bonos pensionales, los cuales ‘constituyen fundamento para que se consolide y reconozca una pensión de jubilación…’”.1 “…la liquidación y remisión de los bonos pensionales a la entidad que finalmente debe reconocer y pagar una pensión, ha sido ordenada mediante tutela por la Corte Constitucional, y en ellas se ha protegido el derecho a la vida y la seguridad social de los aspirantes a pensionados. “También se ha ocupado la Corte de todas aquellas situaciones en las cuales los aspirantes a pensionarse, ven sometido su derecho a interminables obstáculos para su efectiva realización y por ello, esta Corporación ha sostenido que los trámites administrativos que dilaten de manera injustificada la decisión de fondo sobre el derecho a la pensión de vejez, constituye una vía de hecho que puede dar lugar a sanciones disciplinarias a los funcionarios involucrados. “(…) “…es posible afectar derechos fundamentales como el de dignidad, mínimo vital y seguridad social cuando la demora en la emisión del bono impide el acceso a una pensión

de vejez a la cual tiene derecho quien haya adquirido la calidad de jubilado. De esta manera, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación los procedimientos lentos e ineficientes de las entidades encargadas de solicitar y de expedir el bono pensional no pueden constituirse en un perjuicio para el futuro pensionado.”2 1 Corte Constitucional. Sentencia T-320 de 2003. 2 Corte Constitucional. Sentencia T-160 de 2004. El marco que antecede, permite a la Sala concluir que la demora injustificada en la emisión del bono pensional por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público -independiente de la suma que considere legal y pertinente reconoceres una actitud que lesiona al actor los derechos fundamentales al debido proceso administrativo y el de petición, preceptos que, aún cuando no fueron citados como vulnerados en la petición de amparo, el juez de tutela está en el deber de proteger cuando su transgresión es evidente, en la forma en que sucede en éste caso. También se ve comprometido el derecho fundamental a la seguridad social, en tanto el bono pensional constituye un paso previo indispensable para el posterior reconocimiento y pago de una pensión, razón por la cual hay lugar a su amparo. En esa medida, la Sala confirmará la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia proferida el 26 de octubre de 2004 por la Sección Segunda, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Ejecutoriada esta providencia, envíese al día siguiente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31, numeral 2°, del Decreto 2591 de 1991. Cópiese, notifíquese a los interesados según el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

FILEMON JIMENEZ OCHOA

Presidente

REINALDO CHAVARRO BURITICA MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

DARIO QUIÑONES PINILLA