CE-25000-23-25-000-2004-02480-01(0129-10)-2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., tres (03) de marzo de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-25-000-2004-02480-01(0129-10)

Actor: DIEGO EDUARDO BOTELLO PARADA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - ARMADA NACIONAL Referencia: AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia de 17 de julio de 2008, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, negó las pretensiones de la demanda formulada por Diego Eduardo Botello Parada contra la Nación, Ministerio

de Defensa Nacional, Armada Nacional. LA DEMANDA DIEGO EDUARDO BOTELLO PARADA, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que se declare la nulidad del siguiente acto: - Resolución No. 378 de 17 de junio de 2003, proferida por el Comandante de la Armada Nacional, por la cual fue retirado del servicio activo de la Armada Nacional, temporalmente, con pase a la reserva y de forma discrecional, de conformidad con lo establecido en los artículos 99, 100 literal a) numeral 8º y 104 del Decreto 1790 de 2000. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la parte accionada a:

• Reintegrarlo al servicio activo del Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional, declarando que para todos los efectos no hubo solución de continuidad. - Reconocerle y pagarle a título de perjuicios materiales todos los sueldos, primas, bonificaciones, etc, dejados de devengar desde el momento en que fue retirado del servicio. Continuó la parte actora: “Además se deberá cancelar a mi poderdante los perjuicios materiales y morales que se le han causado por

haber truncada (sic) su carrera profesional en la ARMADA NACIONAL, perjuicios materiales que estimo en más de $6000.000.oo, que deberán ser actualizados.”. - Reconocerle y pagarle las sumas correspondientes a sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento en que fue retirado del servicio y hasta cuando se efectúe su reintegro efectivo al cargo, incluyendo los aumentos a que haya lugar. - Reconocerle y pagarle las sumas adeudadas aplicando los ajustes de valor, desde la fecha de la desvinculación hasta la ejecutoria de la Sentencia, al tenor de lo establecido en el artículo 178 del C.C.A. - Dar cumplimiento a la Sentencia de acuerdo a lo ordenado por los artículos 176 y 177 del C.C.A. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: Laboró al servicio de la Armada Nacional desde el año 1998 hasta el 26 de junio de 2003 desempeñando sus labores con amor, lealtad y entrega total, tal como lo evidencia su hoja de vida y las múltiples felicitaciones que se le efectuaron. El 26 de junio de 2003, encontrándose en vacaciones, fue notificado de la

Resolución por la cual se dispuso su retiro del servicio. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 2º, 6º, 25 y 29. Del Decreto 1790 de 2000, los artículos 99; 100 literal a), numeral 8º; y, 104. Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 3º y 44 inciso 5º. El demandante consideró que la parte accionada con el acto acusado incurrió en los siguientes yerros: Contrariando las disposiciones constitucionales acusadas se profirió el acto demandado sin la debida motivación, garantía del debido proceso al tenor de lo dispuesto en el artículo 29 de la C.P. Vulnerando el principio de publicidad y contradicción a que hace referencia el artículo 3º del C.C.A. así como el 44 ibídem, no conoce el “universo de los actos administrativos demandados (sic)”, pues no se le hizo entrega de una copia de ellos (sic) al momento de la notificación. A pesar de que en la Resolución demandada se citaron las normas que le servían de sustento, lo cierto es que se desconoció el contenido normativo del Decreto 1790 de 2000 en la medida en que no se le dio a conocer la recomendación de su retiro dada por el comité de evaluación. Finalizó la parte actora afirmando que la discrecionalidad tenía como límites el fin de la medida, la determinación de los hechos y la calificación que se le daba a los mismos. Agregó: “Aplicada la anterior filosofía, al caso concreto, se tiene que mi poderdante ignoro (sic) la FINALIDAD que se busco (sic) con su

retiro, sería a caso truncar su carrera militar, carrera que desempeño (sic) con AMOR, LEALTAD, SERVICIO A LA NACIÓN Y ENTREGA TOTAL. Al expedirse el acto cuestionado se desconoció el justo equilibrio, ya que mi poderdante deseaba terminar su vida como militar defendiendo a la patria y el estado, y se le violento (sic) el derecho a una vida digna y justa al ser retirado de la armada. Las limitaciones, en el caso sub-júdice, se imponen, como está demostrado con la violación de la Constitución y la ley.”. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Corrido el traslado ordenado mediante Auto de 22 de julio de 2004 (fl. 21 del cuaderno principal), la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional contestó la demanda incoada en su contra por Diego Eduardo Botello Parada, afirmando que no le constaban los hechos formulados en la demanda y que se oponía a las pretensiones de la misma por las razones que a continuación se sintetizan (fls. 24 a 33 del cuaderno principal): Teniendo en cuenta que el retiro del actor se fundó en la facultad discrecional, regulada por los artículos 99, 100 literal a) numeral 8º y 104 del Decreto 1790 de 2000, debe afirmarse que bajo parámetros jurisprudenciales y doctrinales el ejercicio de este poder debe ser razonado, tal como lo hizo la Armada Nacional. Adicionalmente, no es acertado afirmar que la recomendación de la Junta Asesora debía darse a conocer al afectado, pues en parte alguna de la normatividad

aplicable se dispone dicha exigencia. La existencia de una hoja de vida intachable tampoco otorgar fuero de inamovilidad, pues diversas razones relacionadas con el mejoramiento del servicio pueden llevar a que adopte la decisión de retiro.

Finalizó la parte accionada: “En ése orden de ideas el acto impugnado mantiene la presunción de legalidad al no quedar demostrado los presupuestos del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y por lo tanto no están llamadas a prosperar las suplicas (sic) de la demanda.”.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante Sentencia de 17 de julio de 2008, negó las pretensiones de la demanda incoada por Diego Eduardo Botello Parada contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional, por las razones que a continuación se sintetizan (fls. 64 a 72 del cuaderno principal): No se evidencia vulneración alguna al derecho al trabajo, en la medida en que la desvinculación se dio como consecuencia de una actuación amparada por la Ley. El ejercicio de la facultad discrecional debe analizarse en el marco de una institución que por su naturaleza y misión permite cierta flexibilización, con el objeto de que se logre su correcto funcionamiento. Concretamente, en atención a la normatividad aplicada por la Armada Nacional, se evidencia que: (i) el acto de retiro fue proferido por la autoridad competente para hacerlo; (ii) no se requería notificación del acta del Comité Evaluador pues así no lo exige la Ley y porque su

naturaleza es meramente preparatoria; y, (iii) la excelente formación profesional y la consolidación de una hoja de vida intachable no genera fuero de inamovilidad cuando están de por medio razones del servicio. Al respecto, puntualizó el a quo: “Así las cosas, no encuentra la Sala violación alguna al debido proceso, por cuanto el trámite seguido por el Comando de la Armada Nacional para retirar al actor se sujetó al procedimiento que la ley ha establecido para ello; siendo entonces una decisión discrecional sustentada en las normas legales atrás reseñadas. En estos términos, para la Sala es claro que desde el punto de vista normativo, el acto acusado esta asistido de presunción de legalidad, toda vez que durante el trámite adelantado para retirar del servicio al actor, fueron debidamente aplicadas las normas preexistentes, y satisfechas plenamente las condiciones y requisitos exigidos por la ley.”. En el presente asunto la parte no acreditó, teniendo la carga de hacerlo conforme a lo dispuesto en el artículo 177 del C.P.C., la existencia de motivos diferentes al buen servicio en la decisión de su retiro, ni que el mismo se haya adoptado como un mecanismo sancionatorio, por lo cual, no es procedente acceder a las pretensiones de la demanda1. EL RECURSO DE APELACIÓN El actor interpuso y sustentó recurso de apelación contra la Sentencia del Tribunal, con los siguientes argumentos (fls. 90 a 97 del cuaderno principal): Contrariamente a lo que sostuvo el a quo la Armada Nacional incurrió en violación del debido proceso, por cuanto no se cumplió con la exigencia establecida en los

artículos 99 y 104 del Decreto 1790 de 2000 relacionada con la recomendación previa del Comité de Evaluación. Cabe resaltar frente a este aspecto que, continuó 1 Contra la anterior providencia el actor propuso incidente de nulidad procesal, fundado en el hecho de que a la fecha en que profirió la Sentencia no se reconoció apoderado (fls. 75 a 78 del cuaderno principal). Dicha petición fue resuelta a través del Auto de 30 de abril de 2008, por la cual se negó la declaratoria de nulidad procesal y se ordenó efectuar nuevamente la notificación en legal forma de la Sentencia. Al respecto, precisó: “Sin embargo, analizando los argumentos del incidente de nulidad, se tiene que estos no atacan la sentencia sino la falta de aceptación del poder sustituido. De otra parte, no advierte el Tribunal vicios en el texto de la sentencia, por lo cual habrá lugar a denegar la nulidad deprecada. Ahora bien, en aras de preservar el derecho de contradicción y defensa consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, se dejara (sic) sin efecto la notificación del fallo realizado por edicto y se ordenará notificar nuevamente la sentencia.” (fls. 87 y 88 del cuaderno principal). el recurrente, solicitada la copia de la referida acta no se ha allegado, lo cual evidencia la inexistencia de la misma. A su turno, es evidente que el retiro del servicio no se justifica en razones del servicio, pues de la revisión de la hoja de vida se concluye que estaba llena de felicitaciones, condecoraciones, constancia de su buena conducta, entrega,

dedicación a la Institución y eficiencia en la prestación del servicio justo al momento de la decisión cuestionada en esta vía judicial. Al respecto, agregó: “… no se ha dicho cual (sic) fue el motivo de (sic) tomar esta determinación, sin tener en cuenta que mi poderdante fue distinguido por buena conducta, distintivo de comando anfibio, distintivo por servicios de orden público, PRIMERA VEZ, MENCIÓN HONORÍFICA en reconocimiento a su excelente desempeño y entrega en las operaciones de contraguerrilla, además de veintiséis (26) FELICITACIONES en el cumplimiento de las misiones que le fueron asignadas, por quien en esa fecha era su Comandante, demostrando su excelente desempeño en las diferentes tareas que debía cumplir. (…)”. Al ejercicio de la facultad discrecional se le impusieron dos limitantes: la necesidad del servicio y la recomendación previa del Comité de Evaluación. Pero adicionalmente, en virtud del derecho al debido proceso y a la aplicación de la justicia, se precisa que los motivos que llevan a recomendar el retiro sean dados a conocer al interesado. Adicionalmente el acto de retiro no se encuentra motivado, lo que se constituye en una violación más al derecho al debido proceso. Finalmente, analizando la hoja de vida con el conjunto de aspectos antes expuestos se puede concluir que con su retiro del servicio no se pretendió el mejoramiento del servicio ni la prevalencia de un interés superior2. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Intervino la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado con el objeto de solicitar que se revoque la providencia del a quo y, en su lugar, se

profiera un fallo inhibitorio por encontrar acreditada la excepción de caducidad de la acción. Al respecto, se expresó (fls. 150 y 151 del cuaderno principal): 2 Con posterioridad a la admisión del recurso, a través del Auto de 23 de marzo de 2010 (fl. 111), la parte actora allegó escrito por el cual amplió el alcance del recurso interpuesto (fls. 122 a 129 del cuaderno principal). Adicionalmente, es de anotar que mediante providencia de 21 de junio de 2010 se decretó como prueba en segunda instancia la totalidad de documentos que conforman la hoja de vida del actor y se negó la solicitud de tener como prueba las fotocopias de diplomas y menciones de honor entregadas por la Armada Nacional (fls. 131 a 134 del cuaderno principal). En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, regulada por el artículo 85 del C.C.A., el señor Botello Parada demandó el 1º de abril de 2004 la Resolución No. 378 de 17 de junio de 2003. Esto quiere decir, al tenor de lo establecido en el artículo 136 numeral 2º del C.C.A., que la demanda se interpuso fuera del término legal de los 4 meses; y, en consecuencia, operó la caducidad de la acción. Al respecto, precisó: “Pues bien, si el acto cuestionado comenzaba a ejecutarse a partir del 22 de julio de 2003, el término oportuno para la presentación de la respectiva demanda encaminada a la declaratoria de nulidad de esa decisión administrativa de retiro y el consiguiente restablecimiento del derecho vencía el 22 de noviembre de 2003, y como el libelo

introductorio se presentó el día 1º de abril de 2004, es claro que la acción se encontraba caducada.”. Por último, afirmó la vista fiscal que en razón a que el último lugar de trabajo del actor fue en la guarnición marítima de Tumaco, la competencia para conocer en primera instancia del presente asunto era del Tribunal Administrativo de Nariño y no del Tribunal Administrativo de Cundinamarca3. Como no se advierte causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver la controversia, previas las siguientes: CONSIDERACIONES Previamente a formular el problema jurídico de fondo por resolver se precisa abordar el tópico relacionado con la caducidad de la acción, excepción ésta que fue puesta de presente por el Ministerio Público en su intervención en esta instancia. Con tal objeto, se analizarán los siguientes aspectos: (i) Hechos relevantes; (ii) De la caducidad de la acción; y, (iii) Del caso concreto. (i) Hechos relevantes. - Por la Resolución No. 378 de 17 de junio de 2003, expedida por el Comandante de la Armada Nacional, se retiró del servicio activo al Suboficial Tercero Diego 3 Al respecto, resalta la Sala que el artículo 144 de C.P.C., aplicable por remisión del artículo 267 del C.A.A., dispuso: “La nulidad se considerará saneara, en los siguientes casos: (…) 5º. Cuando la falta de competencia distinta a la funcional no se haya alegado como excepción previa. Saneada esta nulidad, el juez seguirá conociendo del proceso.”. Eduardo Botello Parada, en forma temporal con pase a la reserva y en ejercicio de

la facultad discrecional regulada en los artículos 99, 100 literal a) numeral 8º y 104 del Decreto 1790 de 2000 (fl. 19 del expediente principal). - La anterior decisión se le notificó personalmente al interesado en diligencia llevada a cabo el 26 de junio de 2003, en la que se afirmó (fl. 18 del expediente):

“NOTIFICACIÓN

… A CONTINUACIÓN SE TRANSCRIBE PARTE PERTINENTE Resolución Comando Armada Nro. 378 de Junio 17 de 2003, por la cual se retira del servicio activo a un personal de suboficiales de la Armada Nacional en forma temporal con pase a la reserva y en forma

DISCRECIONAL.

ARTÍCULO 1º RETIRAR del servicio activo de la Armada Nacional, con fecha 22 de Julio de 2003, al Suboficial Tercero de la I.M. 88230340 BOTELLO PARADA DIEGO EDUARDO de conformidad con lo dispuesto en los artículos 99, 100, literal a, numeral 8 y 104 del Decreto 1790 de 2000. Se deja expresa constancia que al notificado(a) se le entrega copia del acto Administrativo.”. - Mediante escrito radicado el 20 de octubre de 2003 el señor Diego Eduardo Botello Parada le solicitó al Comando General de las Fuerzas Militares de Colombia, Armada Nacional, declarar la nulidad del acto de retiro del servicio, iniciar investigación formal contra el Teniente de Fragata Sandro Gallardo por querer inculparlo de la pérdida de una droga y que se ordene su reintegro al cargo con el pago de todos los emolumentos dejados de percibir. Al respecto, se resaltan los siguientes apartes (fls. 3 a 5 del cuaderno principal):

“HECHOS (…) 2.- El 26 de junio y estando en vacaciones mi poderdante fue notificado de la resolución N378 (sic) de junio 17 de 2003, donde se le informaba que había sido retirado del servicio. Se puede establecer que al señor DIEGO EDUARDO BOTELLO PARADA, se le violaron los derechos de defensa, presentándose la desviación de poder, ya que la administración debe proceder siguiendo una actuación reglada y no arbitraria. De la misma manera se puede establecer que estando en vacaciones mi poderdante fue desvinculado de la ARMADA NACIONAL, donde de acuerdo a nuestro ordenamiento legal y las demás leyes que rigen debió hacerse efectiva la resolución No. 378 a partir del momento en que terminara de disfrutar sus vacaciones. (…) DERECHO (…) En el caso sub exámine mi poderdante no conoce el universo de los actos administrativos demandados, pues no se le ha hecho entrega de ellos. Por lo mismo no ha podido conocerlos y controvertirlos. Si bien es cierto que en la resolución N. 378 con fecha 22 de julio se establece que mi poderdante es retirado del servicio activo de acuerdo a lo dispuesto en los Artículos 99, 100, literal a numeral 8 y 104 del decreto 1790 de 2000. No se dio cumplimiento a lo establecido ya que no se dio a conocer a mi poderdante la recomendación del comité de evaluación, violentándose y saltándose los requisitos establecidos en el Decreto en mención. (…)”. - Dicha petición fue atendida mediante Oficio No. 1274 IGAR-DEJUR-810 de 5 de

noviembre de 2003, suscrito por el Inspector General de la Armada Nacional – Fuerzas Militares de Colombia, en los siguientes términos (fl. 6): “Referente al memorial de fecha 17 de octubre de 2003, mediante el cual instaura Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra el acto administrativo mediante el cual se ordenó retirar del servicio activo de la Armada Nacional, al Suboficial Tercero de I.M. DIEGO EDUARDO BOTELLO PARADA, con toda atención le comunico que la competencia para conocer de dicha acción es de la jurisdicción Contencioso Administrativa.”. (ii) De la caducidad de la acción. La fijación de un término dentro del cual es posible ejercer el derecho de acción se constituye en un instrumento que salvaguarda la seguridad jurídica y la estabilidad de las relaciones entre individuos, y entre estos y el Estado. El derecho al acceso a la administración de justicia, garantizado con el establecimiento de diversos procesos y jurisdicciones, conlleva el deber de un ejercicio oportuno, razón por la cual, se han establecido legalmente términos de caducidad para racionalizar el ejercicio del derecho de acción, so pena de que las situaciones adquieran firmeza y no puedan ser ventiladas en vía judicial. La caducidad ha sido entendida como el fenómeno jurídico procesal a través del cual: “(…) el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se haya en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la

paralización del tráfico jurídico. En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. La caducidad impide el ejercicio de la acción, por lo cual, cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso. Esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia.”4. Específicamente en cuanto a la acción contenciosa administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho, el numeral 2 del artículo 136 del C.C.A., dispone: “Artículo 136. Caducidad de las acciones: (…)

2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconocen prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas de buena fe.”.

Por su parte, la providencia ya mencionada expresó, en cuanto al establecimiento de un término para la interposición de este tipo de acciones, que: “ La justificación de la aplicación de la figura de la caducidad en las acciones contencioso administrativas, tiene como fundamento evitar la incertidumbre que podría generarse ya sea por la eventual anulación de un acto administrativo, o el deber que podría recaer sobre el Estado de reparar el patrimonio del particular afectado por una acción u omisión suya. Así, en esta materia, se han establecido plazos breves y

perentorios para el ejercicio de estas acciones, transcurridos los cuales el derecho del particular no podrá reclamarse en consideración del interés general.”. A su turno, esta Corporación, en Sentencia de la Sección Segunda - Subsección B; de 23 de febrero de 2006; radicado interno No. 6871-2005; C.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro, afirmó lo siguiente sobre los fines de la mencionada figura en acciones como la presente: “ La justificación de la aplicación de la figura de la caducidad en las acciones contencioso administrativas, tiene como fundamento evitar la incertidumbre que podría generarse ya sea por la eventual anulación de un acto administrativo, o el deber que podría recaer sobre el Estado de reparar el patrimonio del particular afectado por una acción u omisión suya. Así, en esta materia, se han establecido plazos breves y perentorios para el ejercicio de estas acciones, transcurridos los cuales el derecho del particular no podrá reclamarse en consideración del 4 Sentencia C-832 de 8 de agosto de 2001, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. interés general.”. La ocurrencia de la caducidad, de no observarse al momento de la admisión de la demanda5, debe ser declarada en la sentencia y conllevará a la declaratoria de falta de uno de los requisitos de procedibilidad de la acción y, en consecuencia, a la inhibición para efectuar un pronunciamiento de fondo. (iii) Del caso concreto. De la simple confrontación de la fecha en que le fue notificada la Resolución No. 378 de 17 de junio de 2003 al señor Diego Eduardo Botello Parada, esto es, el 26 de junio de 2003, con la fecha en que se inició la presente acción, el 1º de abril de

2004, se evidencia claramente y sin lugar a equívoco que, contrario a lo dispuesto en el artículo 136 inciso 2º del C.C.A., el interesado dejó vencer la oportunidad para discutir ante la jurisdicción contencioso administrativa la legalidad de su acto de retiro; pues incoó la acción de nulidad y restablecimiento del derecho regulada en el artículo 85 del C.C.A. luego de 9 meses de enterarse de dicha decisión. Ahora bien, a lo largo de su intervención en el presente proceso la parte actora ha sostenido, con más claridad en el escrito por el cual le dio alcance al recurso de apelación interpuesto ante esta instancia judicial, que al momento de efectuarse la notificación se incurrió en los siguientes yerros: (a) no se le entregó copa íntegra del acto demandado; (b) no se le informaron los recursos que contra el mismo acto procedían; y, (c) no se le entregaron la totalidad de los actos que afectaban su situación laboral. Los anteriores argumentos, empero, no son de recibo en el presente asunto como causas válidas para un ejercicio inoportuno del derecho de acción, por cuanto: - Contrario a lo sostenido por el actor, en el acto de notificación reposa constancia de que al mismo se le entregó copia del acto de desvinculación, lo que quiere decir, entonces, que desde el mismo momento podía hacer ejercicio de su derecho de acción sin obstáculo alguno. Dicha notificación, vale la pena resaltar, fue firmada por el actor sin observación alguna, lo cual permite presumir que efectivamente la copia del acto le fue entregada. 5 De conformidad con lo establecido en el inciso tercero del artículo 143 del C.C.A. la caducidad es

causal de rechazo de la demanda. - Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 47 del C.C.A., en toda notificación deben indicarse los recursos que proceden contra la decisión de la cual se está enterando al interesado. A su turno, el artículo 48 ibídem, dispone: “Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales.(…)” Negrilla fuera de texto. En el asunto en estudio aunque se afirmara que la ausencia de disposición acerca de la procedencia de recursos en vía gubernativa viciara la notificación, lo cierto es que el actor presentó ante el Comando General de las Fuerzas Militares – Armada Nacional un escrito similar al de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el 20 de octubre de 2003, en el cual se resaltan unas supuestas irregularidades en la notificación relacionadas más que con la entrega de la copia de la Resolución No. 378 de 2003 con la falta de conocimiento del “universo de actos administrativos relacionados” y específicamente con la recomendación del comité de evaluación, situación que no puede exculparlo de su falta de diligencia para incoar la acción, máxime frente a un acto expedido en ejercicio de la facultad discrecional frente al cual ordinariamente no proceden los recursos en vía gubernativa. Así entonces, si desde el mes de octubre de 2003 el interesado incoó una petición frente a un acto administrativo lo cierto es que no puede afirmar en la demanda

que no conoce el contenido del mismo, cuando claramente según el acto de notificación le fue entregada una copia el 26 de junio de 2003 y posteriormente en octubre del mismo año elevó una petición frente al mismo, resaltando su inconformidad respecto de las normas en que se había fundado. - Por otra parte tampoco puede afirmarse que la petición del 20 de octubre de 2003 interrumpió la caducidad de la acción, en la medida en que ella no fue presentada dentro del término legal establecido para la interposición de recursos, lo que hiciera pensar que a pesar de no haberse concedido los mismos el actor actuó atentamente en aras de adelantar las gestiones tendientes a la discusión de la legalidad de su acto. - También es oportuno resaltar que de conformidad con la Hoja de Vida allegada al proceso, obrante a folios 44 a 47 del cuaderno principal, el acto de retiro tuvo efectos fiscales a partir del 22 de julio de 2003, lo que permitiría afirmar, en aras del derecho a la administración de justicia, que el término para iniciar la acción se contabiliza a partir de dicho momento, empero, aun de dicha forma ha de concluirse que la demanda se presentó extemporáneamente, pues tendría plazo de hacerlo hasta el 22 de noviembre de 2003 y, se reitera, se presentó el 1º de abril de 2004. - Por lo anterior, lo que se evidencia del material probatorio allegado es que el actor no actuó con diligencia en la discusión de los presuntos vicios de legalidad del acto de retiro. - Finalmente, es de tener en cuenta que a pesar de que el actor es el único

apelante y que en primera instancia no se declaró probada excepción alguna que impidiera efectuar un pronunciamiento de fondo, esta Corporación ya se ha manifestado en el sentido de afirmar que cuando se acreditan los supuestos antes referidos no se está agravando la situación del único apelante, pues en primera instancia tampoco se concedió derecho alguno en su favor. Al respecto, en providencia del Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo – Sala Especial Transitoria de Decisión 1D; de 20 de septiembre de 2005; C.P. Doctor Germán Rodríguez Villamizar; radicado No. 2000-00357-01(S), se expresó: “Al respecto se observa que el artículo 31 de la Constitución Política establece que salvo las excepciones de ley, toda sentencia puede ser apelada y que el superior no puede agravar la pena impuesta cuando el condenado es apelante único, prohibición a través de la cual se pretende evitar que el juzgador de instancia aborde aspectos no analizados en la sentencia impugnada, en desmedro de los intereses particulares de quien la recurre en solitario, ante el silencio de las demás partes. Ahora bien, para que la decisión del ad quem afecte los intereses de aquél, se requiere, obviamente, que al decidir se elimine o limite alguna prerrogativa o derecho objeto de reconocimiento por el a quo, pues no es viable sostener que cualquier clase de modificación que efectúe el juzgador en sede de segunda instancia, al amparo de la normatividad procesal, constituye por si misma menoscabo o pérdida para el apelante único. De conformidad con lo anterior, si bien es cierto que la Sección Primera, al resolver el recurso de apelación, modificó la decisión

denegatoria de las pretensiones adoptada por el a quo, para en su lugar, inhibirse de pronunciamiento, por encontrar probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, no por ello puede afirmarse que con tal decisión se agravó la situación del apelante.”