CE-25000-23-25-000-2004-02555-01(2462-11)-2012

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – No requiere motivación. No goza fuero de estabilidad Resulta improcedente otorgarle a la persona que ocupa un cargo de carrera mediante nombramiento provisional, algún tipo de estabilidad laboral y hacerlo sería contrariar el artículo 125 de la Constitución Política. Argumenta el recurrente que tenía derecho a permanecer en el cargo hasta que fuera convocado a concurso para proveerlo, de conformidad con la Ley 443 de 1998. La anterior situación no le otorga estabilidad hasta cuando sea reemplazado mediante concurso ni el nominador pierde la facultad para removerlo. La estabilidad sólo existe para el personal de carrera. Como el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera accede a él en forma discrecional, sin procedimientos ni motivación, su desvinculación puede hacerse de la misma manera.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 125 / LEY 443 DE 1998 – ARTICULO 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION ‘B’

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-25-000-2004-02555-01(2462-11)

Actor: ARGEMIRO RODRIGUEZ CASTELLANOS

Demandado: DISTRITO CAPITAL AUTORIDADES DISTRITALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 12 de noviembre de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las súplicas de la demanda incoada por Argemiro

Rodríguez Castellanos contra Bogotá Distrito Capital, Personería Distrital LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Decreto No. 871 de 5 de diciembre de 2003, mediante el cual, el Personero de Bogotá D.C., resolvió dar por terminado el nombramiento provisional del actor en el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 550, Grado 02. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordenar a la Entidad demandada reintegrarlo al cargo que venía desempeñando sin solución de continuidad o a otro de igual o superior categoría; reconocerle y pagarle salarios, reajuste, primas y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta que sea reintegrado; dando aplicación a los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El Personero de Bogotá D.C., nombró al demandante en provisionalidad en el cargo de Auxiliar Administrativo 540-02, mediante Decreto No. 372 de 16 de julio de 2001. Mediante nombramientos sucesivos con carácter de continuidad fue nombrado en el mismo cargo mediante el Decreto No. 625 de 2 de septiembre de 2003, ejerciendo con idoneidad, eficiencia, honestidad y el más alto criterio de servicio público. El cargo ocupado era de Carrera y para su provisión se convocó a concurso según Convocatoria 11-2002 previa evaluación de cada una de las hojas de vida de las personas inscritas, así como de las entrevistas. De conformidad con lo previsto en el artículo 1° del Decreto 901 de 4 de diciembre de 2002 y mientras se desarrolla el concurso, el Personero

Distrital nombró al demandante en provisionalidad en el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 550, Grado 02. En la página Web de la Entidad se publicó la Convocatoria 04-2003 y en el número de orden 06, se dijo que para tal efecto se evaluarían las hojas de vida de cada uno de los aspirantes, así como las entrevistas. Posteriormente por Decreto 278 de 2 de mayo de 2003, el Personero Distrital nombró en provisionalidad al actor en el precitado cargo y luego renovó el nombramiento por Decreto 625 de 2 de septiembre del mismo año. La autoridad nominadora con la expedición del acto acusado incurrió en desviación de sus atribuciones al interpretar erróneamente lo dispuesto en la Ley 443 y el Decreto 1582 de 1998, pues era evidente que la Personería Distrital no podía retirar del servicio al actor, sino por las formas propias de la Carrera Administrativa. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, preámbulo, artículo 1°, 2°, 4°, 23, 25, 53, 58, 125 y 130; Ley 74 de 1968, artículo 7°, ordinal c); Ley 22 de 1967; Ley 22 1969; Decreto Ley 1222 de 28 de junio de 1993; Acuerdo 011 de 22 de diciembre de 1995 de la Comisión Nacional del Servicio Civil; Ley 443 de 1998; Decreto 1572 del mismo año. (Fls. 18-26) LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia de 12 de noviembre de 2009 negó las súplicas de la demanda (Fls. 107-121), con los

siguientes argumentos: La jurisprudencia de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa1 ha sido clara, en que la vinculación con carácter provisional en un empleo de carrera, no otorga fuero de estabilidad por lo que la administración en uso de la facultad discrecional puede proceder en aras del buen servicio a darla por terminada con fundamento en la facultad discrecional. Al ser el acto de terminación de un nombramiento provisional una facultad discrecional atribuida al nominador, no requiere para su ejercicio que se plasme en el acto administrativo de desvinculación, los motivos que lleven a tal decisión; solo basta con que la razonabilidad de las decisiones discrecionales sean adecuadas a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa, conforme lo dispuesto al artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, fines que no deben ser otros que los del interés general. 1 Sentencia de 13 de marzo de 2000, expediente 1998-1834-01 (4972-01), M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro . Por tanto se presume que la medida ha sido inspirada en razones de buen servicio, presunción legal susceptible de desvirtuar mediante la prueba que permita demostrar que el fin esencial de la medida no fue el de buscar la eficacia, celeridad y dinamismo de todo aquello que el Estado debe atender. Destacó que en el proceso no obra prueba alguna que demuestre que el demandante haya participado en un Concurso de Méritos y superado los requisitos y etapas establecidos por la Ley para acceder al sistema de Carrera Administrativa, único caso en el que podrían predicarse los derechos propios de este sistema de administración de personal, tales

como la estabilidad en el empleo, razón por la cual concluyó que si bien el cargo es de Carrera el mismo era desempeñado por el actor en provisionalidad. De conformidad con lo establecido en los artículos 8° y 10° de la Ley 443 de 1998 y 3° del Decreto 1572 del mismo año, los nombramientos tienen carácter provisional, cuando se trata de proveer transitoriamente empleos de Carreta Administrativa con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito; nombramientos que tienen un término de duración de cuatro (4) meses, prorrogables con autorización de la Comisión del Servicio Civil, status que en momento alguno otorga los derechos propios de la Carrera, los cuales se adquieren cuando se ha superado el sistema de mérito determinado en la Ley, según el cual, el acceso, permanencia y ascenso a los mismos, estarán determinados por la demostración permanente de las calidades académicas, la experiencia, el buen desempeño laboral y la observancia de buena conducta de los empleados. Con relación a la falsa motivación del acto, una vez analizado el material probatorio no puede prosperaba, porque el actor no logró demostrar el cargo propuesto, por lo tanto, el acto acusado mantiene incólume su presunción de legalidad. EL RECURSO La apoderada judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación, visible de folios 123 a 126, argumentando lo siguiente. Concurren en la presente acción los elementos necesarios para endilgar responsabilidad a la accionada, “puesto que es evidente la ocurrencia de una falla en el servicio” por parte de la administración, que implicó lesión, perturbación de los bienes más preciados y de los derechos fundamentales

del actor, tales como la vivienda, el ejercicio de actividades lícitas, una profesión y trabajo, por tanto opera una relación de causalidad entre los hechos dañosos y el perjuicio, los cuales están debidamente probados, por tanto se debe revocar la sentencia recurrida. Además la administración interpretó erróneamente lo dispuesto en la Ley 443 de 1998 y su Decreto Reglamentario 1572 del mismo año, pues la Personería no podía retirarlo del servicio sino por las formas legales previstas para los funcionarios de Carrera Administrativa. Con la expedición del acto acusado, se desconoció el principio de Constitucionalidad del ejercicio de la función pública, consagrado en el artículo 125 de la Constitución Política, según el cual, los empleos en los órganos y Entidades estatales son de carrera y el ingreso a los cargos y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la Ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, por lo que, esta máxima no admite formas ilegales para dar por terminada una relación o beneficio generado en una relación laboral. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes: CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Debe la Sala determinar si el acto administrativo por el cual se dio por terminado el nombramiento provisional del demandante, se ajusta a derecho, o si por el contrario es producto de desviación de poder y si debió ser motivado. ACTO ACUSADO Decreto No. 871 de 5 de diciembre de 2003 expedido por el Personero Distrital de Bogotá, mediante el cual, dio por terminado el nombramiento provisional del

actor en el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 550, Grado 02. (Fls. 6) DE LO PROBADO EN EL PROCESO Según da cuenta la certificación suscrita por el Jefe de la División de Registro, Control y Carrera Administrativa de la Personería de Bogotá D.C., el actor laboró en la Entidad desde el 25 de octubre de 1999 hasta el 5 de diciembre de 2003, ocupando el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 550, Grado 02. (Fls. 7) El actor fue nombrado por el Personero en provisionalidad para ocupar el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 550, Grado 02 (Fls. 9-10, 3-4, 12-13, 15-16), mediante los siguientes Decretos:

DECRET FECHA NOMBRAMIEN CARGO PERIODO

TO O 372 16-07Provisional Auxiliar Administrativo C-550 4 meses 2001 G-02 501 01-08Provisional Auxiliar Administrativo C-550 4 meses 2002 G-02 278 02-05Provisional Auxiliar Administrativo C-550 4 meses 2003 G-02 625 02-09Provisional Auxiliar Administrativo C-550 4 meses 2003 G-02

ANÁLISIS DE LA SALA

Régimen Jurídico Aplicable2 De conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política, en la Administración Pública, existen empleos de libre nombramiento y remoción, de carrera administrativa, de elección popular, los trabajadores oficiales, y los demás que determine la Ley. 2 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 28 de enero de 2010, expediente 1700-09, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Al momento de ser retirado del servicio el demandante, se encontraba vigente la Ley 443 de 1998 que regía las normas de Carrera Administrativa para los empleados del Estado, y en el artículo tercero estableció su campo de aplicación así: “Las disposiciones contenidas en la presente ley son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades de la Rama Ejecutiva de los niveles Nacional, Departamental, Distrital, Municipal y sus entes descentralizados; (…).” El mismo ordenamiento jurídico en su artículo 5º clasificó los empleos como de Carrera, con excepción, de los del Nivel Territorial, así: “Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera, con excepción de:

1. Los de elección popular, los de período fijo conforme a la Constitución y la ley, aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación y los de trabajadores oficiales.

2. Los empleos de libre nombramiento y remoción que correspondan a los siguientes criterios: (…) En la Administración Central y Órganos de Control del Nivel Territorial:

Secretario General; Secretario y Subsecretario de Despacho; Veedor Distrital; Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector Ejecutivo de Asociación de Municipios; Director y Subdirector de Área Metropolitana; Subcontralor, Vicecontralor o Contralor Auxiliar; Jefe de Control Interno; Jefe de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones; Alcalde Local, Corregidor e Inspector de Tránsito y Transporte o el que haga sus veces,

y Personero Delegado de los Municipios de categoría especial y categorías uno, dos y tres. (…) b. Los empleos de cualquier nivel jerárquico cuyo ejercicio implica confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio director inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos: (…) En la Administración Central y Órganos de Control del Nivel Territorial: Gobernador, Alcalde Distrital, Municipal y Local; Contralor y Personero. (…) Parágrafo 1º. También se consideran de libre nombramiento y remoción aquellos empleos que posteriormente sean creados y señalados en la nomenclatura con una denominación distinta pero que pertenezcan al ámbito de dirección y conducción institucional, manejo o de confianza. (…)” De conformidad con la norma que se analiza y de las pruebas allegadas al expediente, está demostrado que el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 550, Grado 02, de la Personería de Bogotá D.C. que desempeñaba el demandante, corresponde a la regla general del régimen de carrera, cuyos cargos deben ser proveídos a través de un proceso de selección, al no haber sido clasificados como de libre nombramiento y remoción, y no pertenecer al ámbito de dirección y conducción institucional, manejo o de confianza. En el expediente no obra prueba alguna de que el accionante hubiera ingresado a la Personería de Bogotá D.C., previo Concurso de Méritos, o que haya sido inscrito en Carrera Administrativa en el cargo de Auxiliar

Administrativo; los documentos obrantes en el plenario evidencian que su nombramiento fue en provisionalidad, por tanto, en principio, era susceptible de remoción en virtud de la facultad discrecional que recae en el nominador y su actuación goza de presunción de legalidad.3 No obstante, por ser presunción legal es susceptible de ser desvirtuada, es decir, que la misma no es un dispositivo inexpugnable. Por tratarse de una presunción de legalidad que surge de la naturaleza del acto mismo, para efectos de su anulación el demandante tiene la carga de demostrar los hechos en los cuales apoya el cargo aducido como causal de anulación (artículos 176 y 177 del C.P.C., aplicables por remisión expresa de los artículos 168 y 267 del C.C.A.). Así las cosas, resulta improcedente otorgarle a la persona que ocupa un cargo de carrera mediante nombramiento provisional, algún tipo de estabilidad laboral y hacerlo sería contrariar el artículo 125 de la Constitución Política. La Ley 443 de 11 de junio de 1998, en su artículo 8° que se encontraba vigente para la fecha de la declaratoria de insubsistencia del actor, con el siguiente tenor literal: “Artículo 8º.- Procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales. En caso de vacancia definitiva, el encargo o el nombramiento provisional sólo 3 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia de 29 de abril de 2010, expediente 1998-09, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, se reitera el criterio jurisprudencial, en materia de provisionalidad. procederán cuando se haya convocado a concurso para la provisión del

empleo. Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, los empleados de carrera, tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales empleos, si acreditan los requisitos para su desempeño. Sólo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrá hacerse nombramiento provisional. El cargo del cual es titular el empleado encargado, podrá ser provisto en provisionalidad mientras dure el encargo del titular, y en todo caso se someterá a los términos señalados en la presente Ley. Los nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito. (…)” (Se subraya). A su turno, el Decreto 1572 de 5 de agosto de 1998 que reglamentó la Ley 443 de 1998, en los artículos 4º y 7º se preceptúo: “Artículo 4º.- Modificado por el art. 2, Decreto Nacional 2504 de 1998. Entiéndese por nombramiento provisional aquel que se hace a una persona para proveer, de manera transitoria un empleo de carrera, con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, así en el respectivo acto administrativo no se indique la clase de nombramiento de que se trata. También tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción y que en virtud de la ley o de una decisión de la Corte Constitucional se convierta en cargo de carrera. Tal carácter se adquiere a partir de la fecha en que se opere el cambio de naturaleza del cargo y éste deberá ser provisto

teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el artículo 2 de este Decreto. En caso de que deba realizarse el concurso, éste deberá convocarse de manera inmediata y proveerse con la persona que ocupe el primer puesto en la respectiva lista de elegibles. (…) Artículo 7º.- El término de duración del encargo, de la provisionalidad o el de su prórroga, si la hubiere, deberá consignarse en el acto administrativo correspondiente, al vencimiento del cual el empleado de carrera que haya sido encargado cesará automáticamente en el ejercicio de las funciones de éste y regresará al empleo del cual es titular. El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador. No obstante lo anterior, en cualquier momento antes de cumplir el término del encargo, de la provisionalidad o de su prórroga, el nominador, por resolución, podrá darlos por terminados. (…)” (Se subraya). De la normatividad antes transcrita y de los postulados de la Ley 443 de 11 de junio 1998, se puede concluir que el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 550, Grado 02 de la Personería de Bogotá, que ocupaba el demandante era en provisionalidad (Fls. 15-16) y por tener esta naturaleza el nominador podía disponer de él declarando insubsistente. Argumenta el recurrente que tenía derecho a permanecer en el cargo hasta que fuera convocado a concurso para proveerlo, de conformidad con la Ley 443 de 1998. La anterior situación no le otorga estabilidad hasta cuando sea reemplazado mediante concurso ni el nominador pierde la facultad para

removerlo. La estabilidad sólo existe para el personal de carrera. Como el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera accede a él en forma discrecional, sin procedimientos ni motivación, su desvinculación puede hacerse de la misma manera. La permanencia en el cargo del empleado provisional por encima del término previsto en la Ley no le genera ningún derecho de inamovilidad, ni el nominador adquiere la obligación de motivar el acto, pues estas circunstancias no pueden modificar la condición legal de provisionalidad. Si aún no puede proveerse el cargo por Concurso se puede designar al reemplazante nuevamente en provisionalidad. Los nombramientos en provisionalidad se constituyen en un mecanismo de carácter excepcional y transitorio que permite proveer en forma temporal un empleo de carrera administrativa, con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito con el fin de evitar la interrupción en la prestación de un servicio público ante la vacancia temporal de un empleo público. La Función Pública desarrollada por el nominador se debe ejercer consultando el bien común; esto es persiguiendo objetivos que van más allá del interés particular del titular de la función, que se encuentran consignados en la Constitución Política y en la Ley, en especial en el artículo 2° de la Carta Política. La importancia de estos fines respecto del ejercicio de la Función Pública radica en que son criterios que deben guiar la actuación de las autoridades de manera que el ejercicio de sus competencias se avenga con los propósitos del Estado Social de Derecho. Por esta razón el demandante no puede reclamar fuero de estabilidad alguno, toda vez que la designación hecha en provisionalidad tiene lugar en forma

discrecional y, por ello, su remoción puede efectuarse de la misma manera. De la desviación de poder La desviación de poder consiste en que determinada atribución de que está investida una autoridad, se ejerce no para obtener el fin que la Ley persigue y quiere, sino otro distinto. El acto por el cual el nominador retira del servicio a un funcionario esta revestido de la presunción de legalidad, siendo deber del particular desvirtuarla, en el sentido de comprobar que con su retiro el nominador tuvo en cuenta intereses particulares y caprichosos y, que por tal razón se desmejoró el buen servicio; ya que quien afirme que en su expedición concurrieron razones distintas, está obligado a incorporar la prueba que así lo demuestre. Empero, en el sub lite no obra ninguna probanza de donde la Sala pueda inferir el móvil desviado con que obró el nominador. El actor no cumplió con la carga que le impone el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, cuyo tenor literal es el siguiente: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. (...).” Pudiendo el Juez en ejercicio del principio de la ‘sana crítica’ realizar una libre apreciación de las pruebas, que le permitan impartir justicia a la luz de lo probado en el proceso.4 En estas condiciones el cargo no puede prosperar. De la Motivación del Acto Acusado La permanencia en el cargo del empleado provisional no le genera ningún derecho de inamovilidad, ni el nominador adquiere la obligación de motivar el acto pues estas circunstancias no pueden modificar la condición legal de provisionalidad.

Conferirles a los designados en provisionalidad el derecho a que su acto de desvinculación se motive los equipara sin justificación alguna, a quienes concursaron y por sus méritos adquirieron el derecho a integrar la planta de personal de la entidad. 4 Sentencia de 4 de mayo de 2000, M.P. Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora. La única motivación que justifica el nombramiento en provisionalidad es la de garantizar la continuidad en la prestación del servicio, circunstancia que no puede generar derecho alguno en favor del nombrado en provisionalidad, ni la motivación del acto de insubsistencia, ya que es un cargo en provisionalidad. En reciente pronunciamiento, la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de 4 de agosto de 2010 Radicación No. 15001-23-31-000200100354 01, No. Interno 0319-08, M.P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren; reiteró la tesis que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una posición diferente a la del vinculado y escalafonado en la carrera, cuyo acto de desvinculación no requiere de motivación alguna; excepto cuando el nombramiento provisional se da por terminado antes de cumplirse el término, caso en el cual se requiere de resolución motivada, que no es el caso. Advirtió la Sala lo siguiente: “(…) La subsidiariedad de la figura del empleado provisional, siguió encontrando eco en la Ley 909 de 2004, cuando establece que las clases de nombramiento son ordinario para empleo de libre nombramiento y remoción, y en periodo de prueba o en ascenso, cuando de carrera administrativa

se trata. La provisionalidad solo encontró cabida en caso de separación temporal del empleado de carrera, siempre que no fuere posible el encargo y por el tiempo que perdurara esa separación temporal; con lo que se torna aun más evidente la diferencia existente entre el nombramiento provisional frente a quienes se encuentren en carrera administrativa. El Decreto Reglamentario 1227 de 2005, varía la situación, pero solo cuando se da por terminado el nombramiento provisional antes de cumplirse el término, evento en el cual debe hacerse, ahora sí, por resolución motivada. En el caso del empleado con nombramiento ordinario dispone dicha Ley, que su remoción sigue siendo discrecional y no requiere de motivación alguna. (…) En este punto, la Sala considera necesario advertir, que sigue sosteniendo la tesis que de tiempo atrás se había determinado por la Sección en la Sentencia de 13 de marzo de 2003, proferida en el Radicado interno 4972-01, Actor: María Nelssy Reyes Salcedo, Consejero Ponente Dr. Tarsicio Cáceres Toro; en el sentido de que el acto de desvinculación del funcionario provisional, no requiere de motivación alguna, conclusión a la cual llega la Sala luego de dirigir sus reflexiones al estudio histórico - normativo de la figura. Pero precisa, que esta situación, es decir, la no exigencia de motivación del acto de desvinculación del funcionario provisional, encuentra su excepción, en el Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004, solo cuando el nombramiento provisional se da por terminado antes de cumplirse el término, caso en el cual se requiere de resolución motivada. (…)” (Se subraya).

Ahora bien, se recuerda a partir de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, la motivación del acto es requisito de su esencia, en tratándose de actos que dispongan el retiro del servicio de los empleos de carrera, nombrados en provisionalidad, de tal manera que la falta de este requisito constituye causal suficiente para invalidar la decisión administrativa. Así lo expresó la Sala en sentencia de 23 de septiembre de 2010, expediente 883-08, M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, con base en los siguientes argumentos: “(…) Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998. La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos5 de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la

Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado. (…)” En conclusión el acto que dispone la insubsistencia del nombramiento no requiere de motivación expresa, puesto que el nominador tiene la facultad discrecional de proveer los empleados de libre nombramiento y remoción, de tal suerte que el presunto desmejoramiento en el servicio causado con la declaratoria de insubsistencia, debe ser probado, lo cual no sucedió en el presente caso. 5 La función pública está integrada con criterio objetivo por funciones y no subjetivamente por personas. Finalmente no pasa inadvertida la alegada falla del servicio, al respecto dirá la Sala que el actor confunde la acción de nulidad y restablecimiento del servicio con la de reparación directa, olvidando que en presente caso se demandó la nulidad del acto administrativo mediante el cual se dio por terminada la vinculación laboral que tenía con la accionada, y no una falla de la administración como lo plantea el impugnante, argumento nuevo que no permite cualquier análisis, pues la justicia de lo contencioso administrativo

tiene el carácter especial de ser ‘rogada’ y lo que no fue planteado en el líbelo introductorio, no es admisible exponerlo en la apelación. En este orden de ideas, como no se desvirtuó la legalidad del acto acusado se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 12 de noviembre de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las súplicas de la demanda incoada por Argemiro Rodríguez Castellanos contra Bogotá D.C., Personería de Bogotá D.C., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA