CE-25000-23-25-000-2004-02875-01(2060-09)-2011

MUSICO DE BANDA DEL EJERCITO - Se reputa militar para efectos del reconocimiento de prestaciones sociales / ASIGNACION DE RETIRO POST MORTEM - Reconocimiento Como primera medida, observa la Sala que la discusión concerniente a la militarización de que debió ser objeto Maldonado (q.d.e.p.) desde un comienzo y a la fecha en que debió extinguirse la pensión de jubilación que le fue reconocida a éste y que posteriormente le fue sustituida a la demandante, además de ser propia de un acto administrativo que no fue controvertido en el sub-lite (resolución 2816 de 21 de noviembre de 2003), ya fue abordada y decida por esta Corporación en sentencia de 10 de noviembre de 2005, dictada dentro del expediente No. 0177-2004. Ahora bien, como el Ministerio de Defensa Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, ya adelantaron las gestiones que les son propias para extinguir la sustitución pensional ordinaria a partir del 10 de abril de 1996 (Resolución 2482 de 2006) y para pagar la asignación de retiro postmortem a partir de esa fecha (Resolución 1419 de 2007), la controversia aquí planteada se encuentra más que resuelta y definida.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá. D.C., seis (6) de julio de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2004-02875-01(2060-09)

Actor: ROSARIO RAMOS VDA DE MALDONADO Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 25 de junio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES Rosario Ramos Vda de Maldonado, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad parcial de la resolución 783 de 23 de marzo de 2004, proferida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de la asignación de retiro post - mortem a partir del 15 de noviembre de 2001. A título de restablecimiento del derecho reclama que se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconocer, debidamente actualizada, la diferencia existente entre la asignación de retiro y la pensión de jubilación que venía disfrutando su difunto esposo César Emilio Maldonado desde el momento en que éste adquirió el status o, subsidiariamente, cuatro años atrás a la fecha en que se solicitó la expedición de la hoja de servicios militares. Asimismo, pide que dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. La actora, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, relata que su esposo César Emilio Maldonado (q.d.e.p.) por haberse desempeñado por más de 20 años como músico del Ministerio de Defensa Nacional, tenía derecho, al tenor de lo dispuesto en la ley 103 de 1912, a que sus

servicios fueran militarizados para efectos prestacionales. Señala que como esto no ocurrió, ella acudió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la cual a través de la sentencia de 15 de noviembre de 2001, dispuso la elaboración de la hoja de servicios militares de su difunto esposo. Añade que en cumplimiento de dicha decisión judicial, el Ministerio de Defensa expidió la hoja de servicios 18 de 25 de julio de 2002, la cual fue aprobada por la resolución 001051 de 5 de noviembre de la misma anualidad. Explica que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó, mediante resolución 2826 de 28 de agosto de 2003, el reconocimiento de la asignación de retiro post - mortem, supeditando el pago de la misma a la extinción de la sustitución pensional ordinaria que venía disfrutando desde el año 2000. Añade que como el Ministerio de Defensa Nacional extinguió esta prestación civil desde el 15 de noviembre de 2001 (resolución 2816 de 2003), la demandada adicionó, a través del acto enjuiciado 783 de 23 de marzo de 2004, la aludida resolución 2826 de 2003 para indicar que ella en calidad de cónyuge sobreviviente y única beneficiaria empezaría a devengar la asignación de retiro a partir de esa fecha. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada de oficio la excepción de cosa juzgada respecto de las pretensiones relacionadas con el pago de las diferencias resultantes entre la pensión de jubilación y la asignación

de retiro, y denegó las demás pretensiones de la demanda (fl. 163). Advirtió que dado que existe otro proceso que versa sobre la misma causa y objeto, pues en el también se cuestionaba “la fecha a partir de la cual se debe suspender la pensión de jubilación y el momento de iniciación de la cancelación de la asignación de retiro”, es evidente que se configuran los elementos que determinan la existencia de la cosa juzgada (fl.161). Consideró que si la jurisdicción de lo contencioso administrativo ya dispuso, en ese otro proceso, la suspensión de la pensión civil a partir del 10 de abril de 1996, esto es, cuatro años atrás desde la fecha en que se solicitó la expedición de la hoja de servicios militares de César Emilio Maldonado (q.d.e.p.), la controversia aquí planteada ya está resuelta. FUNDAMENTO DEL RECURSO La demandante solicita que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se concedan las peticiones de la demanda (fl. 178). Descarta la configuración de la cosa juzgada e insiste en que el aquo nada resolvió respecto de la solicitud de pago de intereses moratorios y/o indexación sobre las sumas que resulten a su favor y de la deducción de aportes. Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES El asunto se contrae a establecer la legalidad de la resolución 783 de 23 de marzo de 2004, proferida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares,

por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago a la actora de la asignación de retiro post - mortem a partir del 15 de noviembre de 2001. En el sub-lite se encuentra acreditado que: - El esposo de la demandante, César Emilio Maldonado (q.d.e.p.), se desempeñó como músico militar y en tal condición obtuvo, por parte del Ministerio de Defensa Nacional, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación (fls. 9, 16, 110 - resolución 7473 de 3 de octubre de 1974). - Esta prestación le fue sustituida a la actora, a través de la resolución 542 de 27 de abril de 2000 (fl. 118). - El 10 de abril de 2000 la demandante solicitó, en virtud de lo normado en la ley 103 de 1912, al Comandante del Ejército Nacional la elaboración de la hoja de servicios militares de su difunto esposo (fls.19 a 24), petición que le fue denegada. - A través de la sentencia de 15 de noviembre de 2001, la Subsección “B” de la Sección Segunda de esta Corporación ordenó al Ministerio de Defensa Nacional la elaboración de la hoja de servicios militares de César Emilio Maldonado (q.d.e.p.), por asimilación (fls. 2, 7, 16). - En cumplimiento de esa decisión judicial, la Dirección de Personal del Ejército Nacional expidió la hoja de servicios 18 de 25 de julio de 2002 (fl. 16), la cual fue aprobada por la Jefatura de Desarrollo

Humano del Ejército Nacional, a través de la resolución 001051 de 5 de noviembre del mismo año (fl. 17). - Con apoyo en la hoja de servicios militares y su resolución aprobatoria, la actora solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el reconocimiento y pago de la asignación de retiro post - mortem (fls. 14 a 15). - La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante resolución 2826 de 28 de agosto de 2003, reconoció la asignación de retiro postmortem, supeditando el pago de la misma a la extinción de la sustitución pensional ordinaria (resolución 542 de 27 de abril de 2000). - Extinguida la sustitución pensional ordinaria a partir del 15 de noviembre de 2001 (fl. 118 a 121 - resolución 2816 de 21 de noviembre de 2003), la Caja de Retiro de las fuerzas Militares adicionó, a través del acto enjuiciado 783 de 23 de marzo de 2004 (fls. 2 a 5), la aludida resolución 2826 de 2003, para indicar que a partir de esa fecha se haría efectiva la asignación de retiro post - mortem. - La Subsección “B” de la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de 10 de noviembre de 20051, declaró la nulidad parcial de la resolución 2816 de 21 de noviembre de 2003, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, que había extinguido la sustitución pensional de la actora a partir del 15 de noviembre de 2001 y, como consecuencia de ello, dispuso que tal 1 Expediente No. 177-2004, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante.

expiración ocurrió desde el 10 de abril de 1996, “en aplicación de la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990” (fl. 185). - En acatamiento de esa decisión judicial, el Ministerio de Defensa, mediante resolución 2482 de 28 de septiembre de 2006, extinguió la sustitución pensional de la demandante a partir del 10 de abril de 1996 (fls. 185 a 187). - Por resolución 1419 de 14 de mayo de 2007, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares modificó la fecha del reconocimiento de la asignación de retiro post - mortem, para ajustarla a la de extinción de la sustitución pensional ordinaria (fls. 188 a 190 - 10 de abril de 1996). La actora sostiene, en síntesis, que cómo César Emilio Maldonado (q.d.e.p.) en virtud de la ley 103 de 1912 tenía derecho a que sus servicios prestados como músico fueran militarizados, debió la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconocer, desde un principio y con el apoyo mancomunado del Ministerio de Defensa Nacional (elaboración oficiosa de la hoja de servicios), la asignación de retiro. Añade que como esta prestación es más beneficiosa que la pensión de jubilación que le fue reconocida por error a su difunto esposo desde 1974, debe pagarse la diferencia existente entre las dos, mínimo desde, por efecto prescriptivo de las mesadas (artículo 174 del decreto 1211 de 1990), cuatro años atrás a la fecha en que ella como única beneficiaria solicitó al Ministerio de

Defensa Nacional la elaboración de la correspondiente hoja de servicios militares (fls.19 a 24 - 10 de abril de 2000). Como primera medida, observa la Sala que la discusión concerniente a la militarización de que debió ser objeto César Emilio Maldonado (q.d.e.p.) desde un comienzo y a la fecha en que debió extinguirse la pensión de jubilación que le fue reconocida a éste y que posteriormente le fue sustituida a la demandante, además de ser propia de un acto administrativo que no fue controvertido en el sub-lite (resolución 2816 de 21 de noviembre de 2003), ya fue abordada y decida por esta Corporación en sentencia de 10 de noviembre de 2005, dictada dentro del expediente No. 0177-2004. En ese pronunciamiento, atendiendo el material probatorio imperante y la discusión planteada en ese momento, se precisó que: “Como la ley 103 de 1912 estableció expresamente en su artículo 1º que los miembros de las bandas de música del Ejército se reputan militares, por ficción legal, y se les computa el tiempo que hayan servido en las bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1886, al causante, como miembro de banda de música, le era aplicable esta perceptiva para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro no desde cuanto el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios sino desde que acreditó el cumplimiento de los requisitos de tiempo y edad. En otras palabras, la entidad demandada estaba en la obligación de reconocer al causante la condición de militar para efectos del otorgamiento de la asignación de retiro desde que, cumplidos el

tiempo de servicio y la edad, acreditara el retiro. ………………. De acuerdo con lo expuesto el reconocimiento debió hacerse a partir de la fecha en que el causante fue dado de baja del Ejército ya que desde el inicio se reputaba militar por ficción legal. Ello no ocurrió y como la demandante, en su calidad de beneficiaria, hizo la reclamación pertinente el 10 de abril de 2000 (fl. 5), el reconocimiento se hará cuatro años antes de esa fecha, por la prescripción cuatrienal, es decir, a partir del 10 de abril de 1996”. Con estos argumentos, se declaró, en esa decisión, la nulidad de la resolución 2816 de 21 de noviembre de 2003, por medio de la cual el Ministerio de Defensa Nacional había dispuesto la extinción de la sustitución pensional de la demandante desde la fecha en que la Corporación ordenó la elaboración de la hoja de servicios militares (15 de noviembre de 2001) y, como consecuencia de ello, se estableció que tal expiración ocurrió a partir del 10 de abril de 1996, “en aplicación de la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990” (fls. 334 a 346 cdno ppal). Como el fallo mencionado, en aras de dotar de seguridad las relaciones jurídicas y el ordenamiento mismo, impide hacer un nuevo pronunciamiento sobre el asunto ya resuelto, se tiene, para todos los efectos que se puedan presentar, que operó la extinción de la sustitución pensional de la actora a partir del 10 de abril de 1996. Si bien cierto, como lo menciona la demandante, que en el

expediente en comento 0177-2004 y en el que ahora se analiza, no se cuestionan los mismos actos administrativos (resoluciones 2816 de 21 de noviembre de 2003 y 783 de 23 de marzo de 2004) ni se demandan las mismas entidades (Ministerio de Defensa y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares), también lo es que la decisión adoptada en el primer proceso, con relación a la fecha de extinción de la sustitución pensional ordinaria (10 de abril de 1996) es definitoria de esta controversia, por cuanto establecida la fecha de expiración de la pensión civil también queda establecida la fecha a partir de la cual se debe reconocer y pagar la asignación de retiro post - mortem. Ahora bien, como el Ministerio de Defensa Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, ya adelantaron las gestiones que les son propias para extinguir la sustitución pensional ordinaria a partir del 10 de abril de 1996 (fls. 185 a 187 - resolución 2482 de 2006) y para pagar la asignación de retiro postmortem a partir de esa fecha (fls. 188 a 190 - resolución 1419 de 2007), la controversia aquí planteada se encuentra más que resuelta y definida. Es pertinente indicar que por la incompatibilidad existente entre la asignación de retiro y la pensión civil, y por la presunción de legalidad que gozó, en el caso de autos, esta última prestación, no hay lugar a reconocer y pagar las diferencias que de fondo se reclaman. Al no haber lugar a acceder al pago de las diferencias pretendidas, sobra la manifestación expresa que se pide sobre la indexación y/o intereses

moratorios de las sumas que resulten a favor. Finalmente, es del caso señalar que por no haber en la resolución enjuiciada orden retroactiva de deducción de aportes a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, tampoco es dable hacer declaración alguna respecto de ellos. Lo expuesto hasta el momento, impone confirmar la decisión del aquo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de veinticinco (25) de junio de dos mil nueve (2009), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por Rosario Ramos Vda de Maldonado contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO