CE-25000-23-25-000-2004-02890-01(2025-08)-2010

MIEMBROS DE BANDAS DE MUSICA DEL EJERCITO NACIONAL - Se reputarán militares para efectos prestacionales / ASIGNACION DE RETIRO Y PENSION DE JUBILACION - Incompatibilidad. Para disfrutar aquella requiere renuncia de este / MIEMBROS DE BANDA DE MUSICA DEL EJERCITO - Para el reconocimiento de la asignación de retiro se tiene en cuenta desde la acreditación de los requisitos / ASIGNACION DE RETIRO - Prescripción unilateral El Congreso de la República, mediante la Ley 103 de 1912, aclaró el sentido de algunas disposiciones sobre pensiones y recompensas. En su artículo 1º prescribió: “Los miembros de las Bandas de Música del Ejército se reputarán militares para los efectos de la Ley 149 de 1896, y se les computará en su hoja de servicios tanto el tiempo que hayan estado en las Bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1896, inclusive el transcurrido desde la vigencia de la Ley 17 de 1907…”. A su vez, la Ley 2ª de 1945, en su artículo 56, estableció: “Los empleados civiles del ramo de guerra tendrán derecho a las siguientes prestaciones sociales: (...). Parágrafo: El personal de mayordomos, músicos, cocineros, sirvientes, rancheros, palafreneros, ordenanzas, asistentes y demás individuos de esta categoría, tendrán derecho a las prestaciones sociales de que trata este artículo, dentro de las condiciones en él establecidas y siempre que no tengan derecho a prestaciones distintas...”. Por último, el artículo 175 del Decreto 1211 de 1990 dispuso: “... Las asignaciones de

retiro y las pensiones militares son incompatibles entre sí y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público; igualmente son incompatibles con las pensiones de invalidez o de retiro por vejez, pero el interesado puede optar por la más favorable...”. De conformidad con la normativa anterior, es necesaria la renuncia a la pensión de jubilación otorgada por el Ministerio de Defensa para ser beneficiario de la asignación de retiro concedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. En consecuencia, al demandante en su calidad de miembro de la Banda de Música del Ejército, le era aplicable la normatividad señalada para los efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, no desde cuando el Consejo de Estado mediante sentencia ordenó la expedición de la hoja de servicios sino desde que acreditó los requisitos para tal reconocimiento, es decir, que dicho derecho se hizo exigible al culminar los tres meses de alta, pero el pago de las mesadas correspondientes a la asignación de retiro prescribieron en el término de cuatro años, el cual se interrumpió con la solicitud de la expedición de la hoja de servicios el 31 de enero de 2001, es decir, que la pensión de jubilación reconocida por el Ministerio de Defensa se extinguió el 31 de enero de 1997. De tal forma, que la entidad demandada debe cancelar a la parte actora las diferencias entre los valores reconocidos de la pensión de jubilación y la asignación de retiro, a partir del 31 de enero de 1997, fecha en la cual se extinguió la pensión de jubilación, razón por la cual se hace la respectiva

compensación entre ambas entidades en cumplimiento a lo previsto en el artículo 177 del Decreto 1211 de 1990.

FUENTE FORMAL: LEY 103 DE 1912 - ARTICULO 1 / LEY 2 DE 1945ARTICULO 56 / DECRETO 1211 DE 1990 - ARTICULO 175 / DECRETO 1211 DE 1990 - ARTICULO 177

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-25-000-2004-02890-01(2025-08)

Actor: MIGUEL SALAZAR LIZARAZO Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Conoce la Sala del recurso de apelación, interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el quince (15) de mayo de dos mil ocho (2008) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

A N T E C E D E N T E S El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “D”, mediante providencia de fecha 22 de noviembre de 2007 (fls 272 a 274) resolvió acumular los procesos 2004 - 2890 y 2005 - 5037, instaurados por la parte actora contra la entidad demandada, por cuanto ambas demandas versan sobre la legalidad de los actos administrativos que reconocieron la asignación de retiro. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho

contemplada en el artículo 85 del C.C.A., la parte actora, por intermedio de apoderado judicial, presentó demandas con el fin de obtener la nulidad parcial de la Resolución número 0718 de 18 de marzo de 2004 proferida por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de la cual se le otorgó el derecho a la asignación de retiro a partir de la extinción de la pensión civil y la nulidad de la Resolución número 0947 de 31 de marzo de 2005, proferida por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante la cual se adicionó la Resolución número 0718 del 18 de marzo de 2004 y se estableció la fecha para el reconocimiento de su asignación de retiro. A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a la entidad demandada que le reconozca y pague la asignación de retiro con la totalidad de las primas y subsidios desde su retiro, tomando como punto de partida la fecha en que solicitó la expedición de la hoja de servicios. Igualmente pide que sobre tal suma se paguen los intereses moratorios, la actualización de los valores reconocidos y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Como hechos de la demanda, expone que laboró al servicio del Ministerio de Defensa Nacional en su condición de músico, y a partir de su retiro le fueron militarizados sus servicios para efecto de las prestaciones sociales, dando cumplimiento a lo ordenado en la Ley 103 de 1912. Mediante solicitud del 1° de febrero de 2001, solicitó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro con inclusión de la totalidad de las primas y

valores correspondientes ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, la cual fue negada por esa entidad. Solicitó nuevamente el reconocimiento y pago de la asignación de retiro mediante petición de 26 de enero de 2004, adjuntando la hoja de servicios, petición que fue resuelta mediante Resolución número 0718 de 18 de marzo de 2004 por medio de la cual se ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, condicionado a la extinción de la pensión de jubilación. Por Resolución número 0947 de 31 de marzo de 2005, la entidad demandada adicionó la Resolución número 0718 de 18 de marzo de 2004, en el sentido de reconocer la asignación de retiro a partir del 17 de julio de 2003 y ordenó la devolución de los valores pagados por el Ministerio de Defensa entre el 17 de julio y el 30 de noviembre de 2004. L A P R O V I D E N C I A D E L T R I B U N A L Mediante sentencia del quince (15) de mayo de dos mil ocho (2008), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda (fls. 377 - 382). Destacó que de conformidad con la Ley 103 de 1912, los miembros de la Bandas de Música del Ejército fueron asimilados a “militares” para todos los efectos prestacionales para lo cual les era computable en sus hojas de servicio el tiempo prestado desde el 7 de agosto de 1896; que de tal forma, dichos miembros son beneficiarios de prestaciones como la asignación de retiro. Por su

parte el Ministerio de Defensa inaplicó la norma y en consecuencia otorgó la pensión de jubilación, cuando a este grupo de personas debía reconocérseles la asignación de retiro, en virtud del Decreto 1211 de 1990. Que ante la situación mencionada anteriormente se acudió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para exigir el cumplimiento de la Ley 103 de 1912 y salvaguardar los derechos de los miembros de las bandas de música a quienes se les había reconocido pensión jubilación, frente a la cual el Consejo de Estado mediante sentencia 1 de julio de 1999, emitió pronunciamiento meramente declarativo del derecho y no constitutivo. Con fundamento en lo anterior, sostuvo que la controversia no se circunscribía a la expedición de la hoja de servicios, sino a la fecha en la cual se hizo exigible el reconocimiento de la asignación de retiro y esta surgió a partir de la fecha en que terminaron los tres meses de alta, de conformidad con el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, pues para esa fecha ya se reputaba como militar. Que sin embargo, pese a que el derecho se hizo exigible al culminar los tres meses de alta, el pago de las mesadas correspondientes a la asignación de retiro prescribieron en el término de cuatro años, que para el caso sub-lite se interrumpió con la solicitud de expedición de la hoja de servicios formulada por el actor el 31 de enero de 2001, es decir, que la fecha a partir de la cual debió extinguirse la pensión jubilación reconocida fue el 31 de enero de 1997, de conformidad con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.

En consecuencia, ordenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares tener como fecha de extinción de la pensión de jubilación del actor, el 31 de enero de 1997 y pagar las diferencias que resulten entre la liquidación ordenada y las sumas causadas desde tal fecha. E L R E CURSO D E A P E L A C I Ó N La apoderada de la entidad demandada interpuso recurso de apelación (fls. 404 - 408) en el que solicita se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se denieguen las súplicas de la demanda. Reiteró los planteamientos de la contestación de la demanda y manifestó que las actuaciones efectuadas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se han regido por los lineamientos propios de las normas vigentes que gobiernan el sistema prestacional de los miembros de las Fuerzas Militares. Que para el caso sub - lite otorgó el reconocimiento de la asignación de retiro a partir de la extinción de la pensión de jubilación reconocida por el Ministerio de Defensa, en razón a la incompatibilidad existente entre las dos prestaciones, por tanto, argumenta su inconformidad respecto al pago de las diferencias que resultan entre la pensión jubilación y la asignación de retiro con efectos fiscales a partir del 31 de enero de 1997 ordenada por la decisión del a-quo, toda vez que la entidad está sujeta a la expedición de la prestación una vez se acreditan las pruebas documentales para su reconocimiento. Admitido y tramitado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala decidirá la presente controversia, previas las siguientes, C O N S I D E R A C I O N E S

El problema jurídico se circunscribe a establecer la fecha a partir de la cual se debió extinguir la pensión jubilación reconocida a favor del señor MIGUEL SALAZAR LIZARAZO, para efectos del pago de las diferencias que resultan entre la liquidación ordenada y las sumas causadas desde el 31 de enero de 1997 en adelante. Antes de cualquier consideración, se hace necesario el siguiente recuento de los documentos allegados al expediente: 1.- A folios 2 -7 del expediente, obra copia de la Resolución 718 de 18 de marzo de 2004, expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por la cual se ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, efectiva a partir de la fecha en que se extinga la pensión de jubilación reconocida por el Ministerio de Defensa. 2.- El Ministerio de Defensa profirió Resolución 015 de 20 de enero de 2005 (fls 365 - 367), por medio de la cual extinguió la pensión de jubilación otorgada al señor Miguel Salazar Lizarazo por Resolución 3316 de junio 13 de 1986, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución 718 de 2004. 3.- Mediante Resolución 0947 de 31 de marzo de 2005 (fls 368-370), el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares adicionó la Resolución 718 del 18 de marzo de 2004, en el sentido de fijar fecha para el reconocimiento de la asignación de retiro a partir del 17 de julio de 2003. 4.- Por Resolución 004 de 3 de enero de 2006, la Caja de Retiro de las

Fuerzas Militares le concedió a la señora TERESA SALAZAR DE SALAZAR, en calidad de cónyuge sobreviviente del señor Miguel Salazar Lizarazo el reconocimiento y pago de la pensión de beneficiarias, a partir del 12 de julio de 2005 (folios 401 a 403). El Congreso de la República, mediante la Ley 103 de 1912, aclaró el sentido de algunas disposiciones sobre pensiones y recompensas. En su artículo 1º prescribió: “Los miembros de las Bandas de Música del Ejército se reputarán militares para los efectos de la Ley 149 de 1896, y se les computará en su hoja de servicios tanto el tiempo que hayan estado en las Bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1896, inclusive el transcurrido desde la vigencia de la Ley 17 de 1907…”. A su vez, la Ley 2ª de 1945, en su artículo 56, estableció: “Los empleados civiles del ramo de guerra tendrán derecho a las siguientes prestaciones sociales: (...) Parágrafo: El personal de mayordomos, músicos, cocineros, sirvientes, rancheros, palafreneros, ordenanzas, asistentes y demás individuos de esta categoría, tendrán derecho a las prestaciones sociales de que trata este artículo, dentro de las condiciones en él establecidas y siempre que no tengan derecho a prestaciones distintas...”. Por último, el artículo 175 del Decreto 1211 de 1990 dispuso: “... Las asignaciones de retiro y las pensiones militares son incompatibles entre sí y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público;

igualmente son incompatibles con las pensiones de invalidez o de retiro por vejez, pero el interesado puede optar por la más favorable...”. De conformidad con la normativa anterior, es necesaria la renuncia a la pensión de jubilación otorgada por el Ministerio de Defensa para ser beneficiario de la asignación de retiro concedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. En consecuencia, al demandante en su calidad de miembro de la Banda de Música del Ejército, le era aplicable la normatividad señalada para los efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, no desde cuando el Consejo de Estado mediante sentencia ordenó la expedición de la hoja de servicios sino desde que acreditó los requisitos para tal reconocimiento, es decir, que dicho derecho se hizo exigible al culminar los tres meses de alta, pero el pago de las mesadas correspondientes a la asignación de retiro prescribieron en el término de cuatro años, el cual se interrumpió con la solicitud de la expedición de la hoja de servicios el 31 de enero de 2001, es decir, que la pensión de jubilación reconocida por el Ministerio de Defensa se extinguió el 31 de enero de 1997. De tal forma, que la entidad demandada debe cancelar a la parte actora las diferencias entre los valores reconocidos de la pensión de jubilación y la asignación de retiro, a partir del 31 de enero de 1997, fecha en la cual se extinguió la pensión de jubilación, razón por la cual se hace la respectiva compensación entre ambas entidades en cumplimiento a lo previsto en el artículo 177 del Decreto 1211 de 1990.

Los anteriores razonamientos imponen confirmar la sentencia del Tribunal que accedió a las súplicas de la demanda instaurada por el señor MIGUEL SALAZAR LIZARAZO contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia proferida el 15 de mayo de 2008, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección SegundaSubsección “D”-, dentro del proceso promovido por Miguel Salazar Lizarazo. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON