CE-25000-23-25-000-2004-03152-02(1423-11)-2012

PENSION DE JUBILACION - Derecho pensional consolidado / CONVALIDACION - Pensión de jubilación / DERECHO ADQUIRIDO - Cumplió con los requisitos con anterioridad al 30 de junio de 1995 Respecto de la vigencia de la Ley 100 de 1993 en el nivel territorial, el artículo 151 de dicha normatividad establece que el sistema entraría a regir a partir del 30 de junio de 1995; por consiguiente, sólo las situaciones particulares definidas con anticipación a tal fecha, en principio, deben ser respetadas, en tanto que la Corte Constitucional retiró del ordenamiento jurídico el aparte subrayado del artículo 146, que permitía la consolidación del derecho dentro de los dos años siguientes a la vigencia del Sistema General de Seguridad Social. A pesar de la decisión de la Corte, esta Sala ha concluido con fundamento en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, que el aparte declarado inexequible por la Corte Constitucional sí desplegó sus efectos protectores sobre las situaciones pensionales que se consolidaron en el interregno comprendido entre el 30 de junio de 1995 y el 30 de junio del 1997, en tanto que dicho Tribunal no moduló los efectos de su decisión. Por consiguiente, es dable concluir, que las situaciones jurídicas que en materia pensional se consolidaron con base en disposiciones municipales o departamentales antes del 30 de junio de 1997 o antes de la fecha en que hubiese entrado a regir el Sistema General en cada entidad territorial, se deben garantizar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 citado. Conforme con los antecedentes del caso, para la Sala es claro que al haber consolidado el derecho

pensional con anterioridad al 30 de junio de 1997 (8 de abril de 1995, fecha en que cumplió los 50 años de edad), el demandante cuenta con un derecho adquirido que debe ser salvaguardado por esta jurisdicción.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1994 - ARTICULO 146

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-25-000-2004-03152-02(1423-11)

Actor: UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSE DE CALDAS Demandado: JESUS ERNESTO PATIÑO AVILA Conoce la Sala, del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del señor Jesús Ernesto Patiño Ávila, contra la sentencia del 10 de marzo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Segunda Subsección “A”-, dentro del proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., la Universidad Distrital Francisco José de Caldas solicitó al a quo la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 0315 de 26 de octubre de 1995, proferida por el director administrativo y la jefe de división de personal de la institución, a través de la cual reconoció una pensión de jubilación a favor del

señor Jesús Ernesto Patiño Ávila; y del Oficio OJ-245-95 de mayo 5 de 1995, proferido por el Jefe (E) de la oficina Jurídica de la misma universidad, por medio del cual se reconoce el estatus pensional al demandado (Fls. 21 y 70 C. Ppal.). A título de restablecimiento del derecho, la universidad demandante pidió que se condenara al demandado a reintegrar la suma de $388.046.462 por concepto de las mesadas pensionales pagadas desde el 30 de junio de 1995 hasta el día en que se suspendieran los actos demandados, o en su defecto hasta cuando quedara ejecutoriada la providencia que decrete la nulidad de los mismos, junto con los intereses e indexación respectivos.

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS Como fundamento de las pretensiones, la administración expuso los siguientes hechos: El demandado nació el día 8 de abril de 1945 e ingresó a la Universidad Distrital Francisco José de Caldas el día 31 de julio de 1984, como empleado público docente.

Para la época de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el Distrito Capital (30 de junio de 1995) el accionado contaba con 50 años de edad y más de 15 años de servicio, lo que lo ubicaba en el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la citada ley. De acuerdo con esa disposición, la normatividad aplicable para definir el estatus pensional del señor Jesús Ernesto Patiño Ávila, se encuentra establecida en la Ley 71 de 1988, que exige el cumplimiento de 60 años de edad en el caso de los varones y 20 de aportes en entidades públicas; a su

vez, el Decreto 2709 de 1994, reglamentario de la última ley consagra en su artículo 8°, que el monto de la pensión de jubilación por aportes es equivalente al 75% del salario base de liquidación. En contravía de lo anterior, la Universidad Distrital profirió los actos acusados que reconocieron el estatus pensional al demandado, cuando contaba con apenas 50 años de edad y en cuantía del 85% superior a la dispuesta por la ley aplicable. En la liquidación de la mesada se incluyeron factores salariales extralegales que no se encuentran consagrados en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994.

3. DISPOSICIONES VIOLADAS Citó como normas violadas con la expedición de los actos acusados los artículos 55 y 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política; 7° de la Ley 71 de 1988; 146 de la Ley 100 de 1993; 1° del Decreto 1158 de 1994; 8° del Decreto 2709 de 1994 y 416 del Código Sustantivo del Trabajo.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Notificada la admisión de la demanda, el señor Jesús Ernesto Patiño Ávila por intermedio de apoderado judicial se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de “falta de capacidad procesal para promover esta demanda de quien otorga el poder y legalidad de los actos acusados”.

Expuso, que el poder otorgado por el Jefe de la Oficina Jurídica de la institución no le provee al apoderado capacidad procesal para ejercer la acción judicial, pues según la Resolución No. 186 de abril 30 de 1999, en su artículo 1° literal f, se le

delegó al Jefe de la oficina jurídica la función de conferir poder para adelantar procesos judiciales; sin embargo, considera que en el sub lite constituye una cadena de delegaciones, lo cual se encuentra prohibido por la Ley 489 de 1989 en su artículo 11 numeral 2°. De otro lado, manifestó que cumplió en debida forma con los requisitos exigidos en el Acuerdo No. 024 de 1989 para acceder al reconocimiento pensional; norma que para el caso de los docentes de la Universidad Distrital constituye la fuente de derechos salariales y prestacionales. Puso de presente que para la fecha de la expedición de los actos acusados, el Acuerdo No. 024 de 1989 gozaba de presunción de legalidad y por consiguiente era la norma que regulaba a todos los docentes inscritos en el escalafón universitario. Resaltó que el precitado acuerdo, fue expedido en virtud del artículo 69 constitucional que desarrolla la autonomía e independencia de los entes universitarios; punto que reforzó con las providencias C-229 de 1994 y C-220 de 1997. Esbozó, que el régimen pensional aplicable en su caso es el establecido en el Acuerdo No. 024 de 1989, soportado en demás normas vigentes como la Ley 30 de 1992 y los decretos anuales expedidos por el Gobierno Nacional, los cuales expresamente señalan que a los docentes de las universidades públicas se les deberá respetar el régimen salarial y prestacional que se les reconoció y pagó hasta el 31 de diciembre de 1991. Agregó, que el derecho pensional reconocido se encuentra cobijado por lo previsto

en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, en tanto que los actos administrativos demandados fueron proferidos con anticipación al pronunciamiento de la Corte Constitucional, que declaró exequible la convalidación que otorgó el legislador a los derechos pensionales concedidos con fundamento en disposiciones territoriales.

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probadas las excepciones propuestas y accedió a la nulidad de los actos acusados.

Sobre el fondo del asunto, el a quo analizó la competencia para regular los asuntos pensionales de los empleados públicos a la luz de la Constitución y la ley, el surgimiento de los derechos adquiridos, los límites de la autonomía universitaria, y la imposibilidad de aplicar convenciones colectivas y normas territoriales a los empleados públicos. Realizado dicho estudio, el Tribunal concluyó que no es posible mantener el reconocimiento pensional en los términos previstos en los actos objeto de censura, teniendo en cuenta que su fundamento jurídico (Acuerdo 024 de 1989) es abiertamente contrario a la normatividad superior. Por tal razón, el Tribunal estimó que el régimen que gobierna el derecho jubilatorio del demandado es el previsto en la Ley 71 de 1988, por haber realizado éste aportes al sector público y privado. Esta ley establece como requisitos pensionales el cumplimiento de 60 años de edad y 20 años de servicios. En ese orden de ideas, declaró la nulidad del acto demandado por violar las normas con fundamento en las cuales debieron ser expedidos y denegó la devolución de los dineros pagados por tratarse de prestaciones periódicas que

fueron recibidas de buena fe por el beneficiario. La anterior decisión, contó con un salvamento de voto en el que se expuso que con base en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, se respetaron situaciones jurídicas individuales ya consolidadas, como es el caso del demandado; por este motivo, afirma que éste cuenta con un derecho adquirido gobernado por disposiciones territoriales tal como lo es el Acuerdo 024 de 1989. Adicionalmente, hizo un recuento de aquellos decretos expedidos por el Presidente de la República, en los que se avaló expresamente la aplicación del régimen pensional que se les venía reconociendo y pagando a los empleados públicos docentes.

III. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión adoptada, el apoderado del demandado presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en el que afirmó en resumen, que esta Corporación en casos similares al presente ha concluido que las pensiones otorgadas con fundamento en normas extralegales como el Acuerdo 024 de 1989, fueron convalidadas expresamente por los artículos 146 y 151 de la Ley 100 de 1993.1

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

1. El Señor Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación consideró que la 1 Ver sentencias: de 7 de octubre de 2010, expediente No.25000232500020040877902(1484-2009) CP: Víctor Hernando Alvarado Ardila; de 25 de noviembre de 2010, radicado interno No. 1392-2007 CP: Alfonso Vargas Rincón y de 17 de marzo de 2011,

expediente No. 250002325000200500045-01(1140-2008) CP: Luis Rafael Vergara Quintero. decisión apelada debe ser revocada. Al efecto, recordó la posición jurisprudencial asumida por esta Sección en torno al tema y con fundamento en ella aseveró que el derecho pensional del demandado se consolidó dentro del límite temporal establecido en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, por consiguiente tiene derecho a seguir percibiendo la pensión en los términos en que le fue reconocida.

2. Por su parte, el apoderado del demandado reiteró los argumentos contenidos en el escrito de apelación.

Se desata el recurso previas las siguientes,

V. CONSIDERACIONES El centro de la controversia se sitúa en determinar la legalidad de los actos de reconocimiento pensional a favor del señor Jesús Ernesto Patiño Ávila, expedidos en aplicación de lo dispuesto en el Acuerdo No. 024 de 1989 emanado de la

Universidad Distrital Francisco José de Caldas.

1. Se encuentra probado en el plenario que el Señor Jesús Ernesto Patiño Ávila nació el 8 de abril de 1945, tal como se aprecia de la copia de su cédula de

ciudadanía obrante en el plenario (Folio 1 Cuaderno No.2). Según el Oficio demandado obrante a folios 35 y 36 del expediente, el demandado completó para el 5 de mayo de 1995, 22 años y 10 meses de servicios. En virtud de lo anterior y a la luz de lo establecido en el artículo 6, parágrafo 1, literal C

del Acuerdo 24 de 1989 procedente del Consejo Superior Universitario, la administración expidió la Resolución acusada, por la cual le reconoció el derecho a la pensión de jubilación en cuantía del 85% del salario promedio devengado en el último año de servicios. La anterior situación fáctica amerita de la Sala el siguiente pronunciamiento:

2. En reiteradas decisiones judiciales sobre el tema objeto de debate, esta Sección ha sostenido que a partir de la reforma constitucional de 1968, la competencia para fijar el régimen prestacional de los empleados públicos territoriales estaba exclusivamente atribuida a las leyes expedidas por el Congreso de la República, y a partir de la expedición de la Carta Política actual, la regulación en materia pensional de los empleados públicos del nivel territorial lo determina el gobierno de conformidad con la ley, en virtud de la competencia conjunta derivada del artículo 150 - numeral 19 - literal e) del Ordenamiento Superior y habilitada por el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, dictada en desarrollo de aquel. En tal sentido, ha concluido que ni en vigencia de la Constitución de 1886 ni a partir de la Carta de 1991, podían las entidades territoriales o las universidades públicas expedir actos de reconocimiento pensional con fundamento en acuerdos internos o extralegales, pues no tenían facultades para ello.

No obstante lo anterior y teniendo en cuenta que en el nivel territorial coexistían regímenes prestacionales extralegales contrarios al Ordenamiento Superior, esta Sala ha venido aplicando el contenido del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 a través del cual el Legislador decidió avalar las situaciones jurídicas consolidadas

conforme a los ordenamientos emanados de las entidades descentralizadas, como una protección de los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas preexistentes. Al respecto la norma establece: "Artículo 146. Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido [o cumplan dentro de los dos años siguientes] los requisitos exigidos en dichas normas. Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. Las disposiciones de este artículo regirán desde la sanción de la presente Ley". (Se destaca)2 De conformidad con el artículo trascrito, sin lugar a dudas las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la Ley 100 de 1993 con 2 Nota: La expresión subrayada y entre paréntesis fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-410 de agosto de 1997. fundamento en disposiciones territoriales sobre pensiones extralegales continuarían vigentes; así mismo, quienes antes de su entrada en rigor obtuvieren los requisitos para pensionarse conforme a tales ordenamientos, tendrían derecho a la pensión en las condiciones allí establecidas, en aras de garantizar los derechos adquiridos.

Respecto de la vigencia de la Ley 100 de 1993 en el nivel territorial, el artículo 151 de dicha normatividad establece que el sistema entraría a regir a partir del 30 de junio de 1995; por consiguiente, sólo las situaciones particulares definidas con anticipación a tal fecha, en principio, deben ser respetadas, en tanto que la Corte Constitucional retiró del ordenamiento jurídico el aparte subrayado del artículo 146, que permitía la consolidación del derecho dentro de los dos años siguientes a la vigencia del Sistema General de Seguridad Social. A pesar de la decisión de la Corte, esta Sala ha concluido con fundamento en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, que el aparte declarado inexequible por la Corte Constitucional sí desplegó sus efectos protectores sobre las situaciones pensionales que se consolidaron en el interregno comprendido entre el 30 de junio de 1995 y el 30 de junio del 1997, en tanto que dicho Tribunal no moduló los efectos de su decisión3. Por consiguiente, es dable concluir, que las situaciones jurídicas que en materia pensional se consolidaron con base en disposiciones municipales o departamentales antes del 30 de junio de 1997 o antes de la fecha en que hubiese entrado a regir el Sistema General en cada entidad territorial, se deben garantizar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 citado.

3. Conforme con los antecedentes del caso, para la Sala es claro que al haber consolidado el derecho pensional con anterioridad al 30 de junio de 1997 (8 de abril de 1995, fecha en que cumplió los 50 años de edad), el demandante cuenta con un derecho adquirido que debe ser salvaguardado por esta

jurisdicción. Es conocido, que la autonomía universitaria no incluye la facultad de regular el régimen pensional de sus empleados pues tal función para la fecha de expedición del Acuerdo No. 024 era exclusiva del Congreso de la República por expresa disposición de la Carta Política de 1886, por lo cual resulta ilegal cualquier disposición perteneciente a normas de carácter territorial, como ordenanzas, 3 Proceso D0001585. Desfijación edicto 17 de septiembre de 1997. acuerdos, resoluciones, acuerdos de establecimientos públicos entre otros que pretendan reglamentar la materia-, lo cierto es, que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, convalidó los derechos adquiridos con base en las normas territoriales expedidas con anterioridad a su vigencia, sin consideración a su irregularidad. Ahora, debe precisarse que al legalizar las pensiones atípicamente reconocidas, no aclaró el legislador que algunos de los aspectos que involucran dichas pensiones quedaran al margen de los ordenamientos generales que eventualmente les resultaren aplicables, por el contrario, la convalidación en comento se dio en integridad sin exclusión alguna respecto de los diferentes elementos de la pensión regulados también por las normas extralegales, tales como la edad, el tiempo de servicios, el monto y los factores base de liquidación pensional, razón por la que no es posible desmembrar el derecho reconocido y convalidado para examinar y restringir parte del mismo a la luz del régimen general que resultara aplicable. Así las cosas, se revocará la decisión del a quo y se desestimaran las pretensiones propuestas por el ente universitario, ordenando a éste último el

reembolso a favor del demandado de las sumas que dejó de pagarle con ocasión de la suspensión provisional parcial decretada mediante autos del 10 de marzo de 20054 y 24 de noviembre del mismo año5, las cuales deberán ser ajustadas de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A. dando aplicación a la siguiente fórmula: R = RH índice final índice inicial En la que el valor presente R se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por el demandado, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente al momento en que se causó cada mesada. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes para cada mesada pensional, desde el momento en que se suspendió el porcentaje superior al 75%, teniendo en cuenta que el índice inicial 4 Folios 75 a 81 del C.P. 5 Folios 135 a 142 Cuaderno contentivo de la suspensión provisional. es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub-Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: REVÓCASE la sentencia de 10 de marzo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de la referencia.

En su lugar se dispone: Segundo: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Tercero: LEVÁNTASE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL decretada mediante autos del 10 de marzo de 2005 y 24 de noviembre del mismo año.

Cuarto: ORDÉNASE la devolución del porcentaje de las mesadas retenido con ocasión de la medida precautoria impuesta. El valor resultante deberá ser ajustado en los términos del artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la fórmula señalada en la parte motiva de esta providencia.

Quinto: La entidad dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 ibídem.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO