CE-25000-23-25-000-2004-03211-01(1137-08)-2010

EMPLEADOS DEL HOSPITAL MILITAR - Régimen pensional / REGIMEN DE TRANSICION - Empleados del hospital militar / PENSION DE JUBILACIONFactores de liquidación. Principio de inescindibilidad En caso de aplicarse el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 la liquidación no podía efectuarse con base en el salario devengado en el último año de servicios, como lo hizo el Hospital Militar Central, sino promediando el tiempo laborado en la forma antes vista. Igualmente, en caso de aplicar el Decreto 1158 en la forma como lo solicita la actora se encontraría que las primas de servicios, vacaciones y navidad, que le fueron reconocidas, no están previstas en la norma general. En consecuencia, la liquidación solicitada por la actora no es viable, toda vez que, si bien la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consulta el postulado de la condición más beneficiosa y el principio de favorabilidad en materia laboral, también es cierto que a estos mandatos constitucionales los secunda el de inescindibilidad de las leyes, en virtud del cual la norma que se adopte debe ser aplicada en su integridad quedando prohibido el desmembramiento de las normas legales que regulan la misma situación de hecho para tomar sus aspectos más favorables, dando origen a un nuevo mandato.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 36

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2004-03211-01(1137-08)

Actor: LYDA HORTENSIA POSADA URBANO Demandado: HOSPITAL MILITAR CENTRAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 31 de enero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó las súplicas de la demanda incoada por Lyda Hortensia Posada Urbano contra el Hospital Militar

Central. LA DEMANDA LYDA HORTENSIA POSADA URBANO, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca declarar la nulidad del siguiente acto: - Oficio No. 5432/HOMIC.DG.DGRH.UGSPS de 1 de agosto de 2001, proferido por el Director General del Hospital Militar central, División Gestión Recursos Humanos, que le negó a la actora la reliquidación de su pensión. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad accionada a: - Reliquidar su pensión teniendo en cuenta la asignación básica, los recargos por horas extras, dominicales y festivos, con retroactividad a la fecha en que adquirió el derecho y de ahí en adelante en forma vitalicia. - Reajustar el valor de las condenas según certificación del DANE. - Pagar los intereses comerciales y moratorios a que haya lugar, de

conformidad con el artículo 177 del C.C.A. - Pagar la condena en costas que se le imponga. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: El Hospital Militar Central le reconoció a la actora su pensión de jubilación, a través de la Resolución No. 735 de 23 de noviembre de 2000, en los términos del artículo 44 del Decreto 2701 de 1988. Durante la vinculación laboral con el Hospital Militar Central, la demandante percibió, además de la asignación básica mensual, horas extras, recargos por trabajo nocturno, dominicales y festivos, los cuales, no fueron tenidos en cuenta como ingreso base de liquidación de su prestación, pese a que le fueron pagados mediante nómina adicional. Como consecuencia de lo anterior, el 9 de mayo de 2001 le solicitó a la entidad accionada la reliquidación de su prestación, pero esta petición fue negada por medio de la Resolución No. 5432 de 1 de agosto de 2001. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 4, 13, 25, 39, 48, 53 y 90. Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 85, 177 y 178. De la Ley 100 de 1993, los artículos 6, 10, 36, 115 y 288. La Ley 393 de 1997. Del Decreto 691 de 1994, los artículos 1, 2, 3 y 6. Del Decreto 1158 de 1994, el artículo 1. Del Decreto 1748 de 1997, el artículo 11.

La demandante consideró que el acto acusado estaba viciado de nulidad, por las siguientes razones: La decisión adoptada por la entidad accionada en el sentido de negar la reliquidación pensional deprecada contraviene los derechos constitucionales al trabajo, la igualdad y la seguridad social. En efecto, la pensión se le reconoció sin atender las normas vigentes sobre liquidación pensional, por lo cual el monto de la prestación no es proporcional al trabajo desempeñado. En este caso debe aplicarse el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, en virtud de los cuales la remuneración por trabajo dominical y festivo, suplementario o de horas extras y nocturno constituye factor base de liquidación. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad accionada ejerció su derecho de contradicción frente a la acción incoada, oponiéndose a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (Fls. 48 a 52): La demandada, mediante la Resolución No. 909 de 28 de diciembre de 2000 elevó el monto de la pensión de la actora, dando aplicación a la sentencia C-1433 de 2000 y al Decreto 2720 de 2000. De otro lado, el beneficio pensional que disfruta la accionante fue reconocido en aplicación del artículo 44 del Decreto 2701 de 1988, de conformidad con el cual el empleado público o el trabajador oficial que preste sus servicios durante 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 50 años, si es mujer, o 55 años, si

es hombre, tendrá derecho al pago de una pensión vitalicia de jubilación equivalente al 75% de los factores salariales previstos por el artículo 53 del mismo Decreto, a saber: a) asignación básica mensual; b) gastos de representación; c) auxilios de alimentación y transporte; d) prima de navidad; e) bonificación por servicios prestados; f) prima de servicios; g) viáticos que reciban los empleados y trabajadores en comisión, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio; h) incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto ley 710 de 1978; i) prima de vacaciones; y, j) primas y bonificaciones que hubieren sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto ley 3130 de 1988. De conformidad con lo anterior, y teniendo en cuenta que las pensiones se liquidan con base en los factores que hayan servido de base para calcular los aportes, no es posible tener en cuenta las horas extras, dominicales y festivos, toda vez que no integran el ingreso base de liquidación pensional. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia de 31 de enero de 2008, negó las súplicas de la demanda con los siguientes argumentos (Fls. 142 a 150): Al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, la accionante contaba con más de 15 años de servicio, por lo cual, se encuentra amparada por el régimen de transición establecido en dicha norma.

De conformidad con el referido régimen, las disposiciones legales aplicables son las anteriores a la expedición de la Ley 100 de 1993, que en este caso corresponde al Decreto 2701 de 1988, en virtud del cual los conceptos de horas extras, dominicales y festivos no pueden ser tomados en cuenta como factores base de liquidación pensional y, por lo tanto, la liquidación efectuada por la accionada se encuentra ajustada a derecho. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, exponiendo los motivos de inconformidad que a continuación se enuncian (Fls. 162 a 172): El acto administrativo acusado se apartó de la normatividad vigente, por cuanto su expedición no se ajustó a los mandatos del Decreto 1158 de 1994, según el cual la remuneración por trabajo dominical y festivo, suplementario o de horas extras y nocturno se tiene en cuenta para liquidar las pensiones, pero en su caso estos factores no fueron tenidos en cuenta por la entidad accionada. Con el fin de sustentar su posición, la apelante transcribió apartes de sentencias proferidas por la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes: CONSIDERACIONES El problema jurídico se contrae a determinar si procede la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora teniendo en cuenta los recargos por horas extras, dominicales y festivos, tal como lo ordena el Decreto 1158 de 1994.

Mediante el recurso de alzada, la demandante solicitó revocar la sentencia del A quo por considerar que tiene derecho a que su prestación se reliquide teniendo en cuenta todos los factores salariales reclamados, en consideración a que se encuentran previstos por el Decreto 1158 de 1994. Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: - El 23 de noviembre de 2000, a través de la Resolución No. 735, el Director General del Hospital Militar Central le reconoció a la actora su pensión de jubilación efectiva a partir del 1 de noviembre de 2000, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2701 de 1988. La prestación se liquidó en cuantía del 75% del promedio de los haberes percibidos en el último año de servicio, a saber, sueldo promedio (S. Básico), bonificación por servicios prestados y primas de vacaciones, servicios y navidad (Fls. 6 a 7). - El 28 de diciembre de 2000, por medio de la Resolución No. 909, el Director General del Hospital Militar Central reliquidó la pensión de jubilación que devengaba la actora, teniendo en cuenta el reajuste salarial ordenado por el Decreto No. 2720 de 27 de diciembre de 2000 y la sentencia C-1433 de 2000 (Fls. 10 a 11). - El 9 de mayo de 2001, la demandante solicitó la reliquidación de la pensión tomando como base el sueldo básico y los recargos por horas extras, trabajo nocturno, dominicales y festivos laborados (Fls. 3 a 4).

• El 1 de agosto de 2001, por medio del Oficio No. 5432/HOMIC.DG.DGRH.UGSPS, el Director General del Hospital Militar Central, División Gestión Recursos Humanos, negó la reliquidación pensional deprecada por considerar que los factores salariales solicitados no han sido objeto de aportes, toda vez que no constituyen base de liquidación pensional al tenor de lo dispuesto por el Decreto 2701 de 1988. Agregó que en virtud del principio de inescindibilidad de las normas no es posible aplicar simultáneamente el referido decreto y la Ley 100 de 1993, puesto que en caso de aplicar la última disposición la pensión debía liquidarse con el promedio salarial percibido en los últimos 10 años de servicio o con el del tiempo que le faltare para adquirir el status pensional y no tomando como base el del último año de servicios, como se hizo en su caso en aplicación del principio de favorabilidad (Fl. 5). - El 14 de octubre de 2005, el Jefe de División de Talento Humano del Hospital Militar Central certificó que la actora durante los años 1996 a 2000 devengó las sumas correspondientes a los factores salariales de recargo nocturno y recargo dominical y festivo (Fls. 73 a 75).

De conformidad con el anterior acervo probatorio, procede la Sala a desatar la controversia teniendo en cuenta i) el régimen pensional aplicable a los empleados del Hospital Militar Central; ii) el régimen de transición previsto por la Ley 100 de 1993; y, iii) la liquidación pensional en el caso concreto. i) Régimen pensional para los empleados del Hospital Militar Central.

Los actos administrativos por medio de los cuales se le reconoció y reliquidó la pensión a la actora fueron expedidos en virtud de la Ley 352 de 1997 y el Decreto 2701 de 1988. De conformidad con la primera de las citadas normas, por medio de la cual se reestructuró el Sistema de Salud y se dictaron otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, la naturaleza jurídica del Hospital Militar Central es la de un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Defensa1. Por su parte, el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 05 de 1988, expidió el Decreto 2701 de 1988, por medio del cual se reformó el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del Estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional. Esta norma reguló, entre otros aspectos, las asignaciones, primas y prestaciones sociales de dichos empleados, entre las cuales se encuentra la pensión de jubilación que le fue reconocida a la demandante al amparo de este régimen por cuanto laboró en dicho establecimiento, en forma continua, desde el 11 de febrero de 1978 hasta el 31 de octubre de 20002. ii) Régimen de transición. La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través 1 “ARTÍCULO 40. NATURALEZA JURÍDICA. A partir de la presente Ley, la Unidad Prestadora de

Servicios Hospital Militar Central se organizará como un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, que se denominará Hospital Militar Central, con domicilio en la ciudad de Santa Fe de Bogotá, D.C.”. 2 Este hecho se encuentra probado a través de la Resolución No. 735 de 23 de noviembre de 2000, por medio de la cual se le reconoció la pensión de jubilación a la actora (Fls. 6 a 7). del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos. No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años

de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…).”. Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Sin embargo, el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 previó una forma de liquidar el monto de la pensión de las personas amparadas por el régimen de transición, estableciendo que el ingreso base de liquidación equivaldría al promedio salarial devengado durante los años que le faltaren para acceder a la pensión, cuando dicho lapso fuera inferior a 10 años, o durante todo el tiempo cotizado en caso de que fuere superior. Al respecto, la norma en referencia dispuso lo siguiente: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la

variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.”. En el sub judice la demandante solicita la aplicación del referido artículo y de los Decretos 691 y 1158 de 1994, reglamentarios de la Ley 100 de 1993. En torno a la interpretación que debe darse al artículo 36 se han establecido diversas tesis cada una de ellas encaminadas a privilegiar el principio constitucional de favorabilidad en materia laboral. Se ha determinado que en virtud del mandato constitucional de la condición más beneficiosa para el trabajador es posible aplicar la hipótesis relativa a determinar el ingreso base de liquidación tomando el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo, según fuere el caso. En torno a esta tesis se ha indicado lo siguiente3: “En efecto, en diversos pronunciamientos ha expresado la Sala que el sistema de transición es un beneficio que la ley consagra, consistente en que la pensión de quien cumpla los presupuestos en ella previstos, se regule en forma diferente a la regla general que ella contempla. (…) Así mismo se ha expresado que en aras de la efectividad de este beneficio, se atiende el principio mínimo de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Carta Política, es decir se resuelve la controversia respetando la situación más beneficiosa para su destinatario. En este sentido se ha acogido el criterio expuesto por la Corte Constitucional en algunos fallos proferidos en ejercicio de la acción de inconstitucionalidad. Sobre el particular, ha dicho: De otra parte, considera la Corte que la “condición más beneficiosa” para el trabajador, se encuentra plenamente

garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto, cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla. En nuestro ordenamiento superior el principio de favorabilidad se halla regulado en los siguientes términos: “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”, precepto que debe incluirse en el estatuto del trabajo que expida el Congreso. De conformidad con este mandato, cuando una misma 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: Alejandro Ordoñez Maldonado, sentencia de 3 de agosto de 2006, Radicación número: 25000-23-25-000-2002-09539-01(4788-05), Actor: Alvaro Gomez Castro. situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas, acoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. (…).”. La Subsección A, de la Sección Segunda de esta Corporación, mediante sentencia de 18 de febrero de 2010, expresó4: “No obstante, en sede judicial, la disyuntiva creada con la desafortunada redacción de dicho artículo ha permitido en casos particulares la aplicación de la liquidación pensional contenida en el

inciso 3° pero únicamente en función del principio de favorabilidad, de manera que la situación de contradicción se resuelva siempre en beneficio del pensionado según el caso, pues de conformidad con este principio consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera entonces en casos como éste, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones.5 Si bien la aplicación de la favorabilidad implica la adopción integral de la norma escogida por virtud del principio de inescindibilidad de la Ley que le es inherente, debe anotarse que el régimen de transición se constituye en la excepción a dicha regla hermenéutica, pues la redacción misma del precepto legal habilita la aplicación simultánea de los dos ordenamientos (el amparado por el régimen de transición y en cuanto a la liquidación del derecho el contenido en el inciso 3°), y en éste caso la conclusión obligada es la escindibilidad de la norma en función de la favorabilidad.”. (El resaltado es del texto). En este orden de ideas y atendiendo a las posibilidades que consagra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para efectos de determinar las cuantías pensionales de quienes se encuentran dentro del régimen de transición, es pertinente hacer

alusión a las pretensiones de la demanda para determinar cuál debe ser la forma en que debe liquidarse la pensión de la actora. iii) Liquidación pensional en el caso concreto. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 18 de febrero de 2010, Radicación No.: 25000-23-25-000-2003-07987-01(0836-08), Actora: Teresa Robles. 5 C-168 de 1995. Corte Constitucional. Al analizar la demanda y el recurso de apelación se concluye que la actora no solicita la aplicación de ninguna de las interpretaciones que admite el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino que se le incluyan, además de los factores salariales previamente reconocidos por la entidad accionada, las horas extras, los recargos nocturnos y el trabajo dominical y festivo, pues considera que tiene derecho a dicha reliquidación porque tales emolumentos se encuentran taxativamente contemplados por los Decretos 691 y 1158 de 1994. Se observa, entonces, que la accionante no solicita la aplicación integral del régimen anterior, es decir el Decreto 2701 de 1988, ni que el ingreso base de liquidación se establezca conforme al promedio de los factores salariales devengados entre el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para trabajadores del orden Nacional, y la fecha en que tuviera derecho a acceder a la pensión; o, del promedio de lo devengado durante todo el

tiempo cotizado; por el contrario, pretende que la entidad demandada reliquide su prestación en cuantía del 75% del promedio salarial devengado durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, situación que no prevé el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En consonancia con lo anteriormente expuesto, es válido afirmar que la forma como la demandante pretende que se apliquen las disposiciones del Sistema de Seguridad Social Integral contraría el principio de inescindibilidad de las normas, toda vez que respecto del período base de liquidación y de algunos factores salariales se remite al régimen anterior, pero la inclusión de horas extras, recargos nocturnos y trabajo dominical y festivo lo solicita al amparo de los decretos reglamentarios de la Ley 100 de 1993. Para efectos ilustrativos se transcribirán los artículos 44 y 53 del Decreto 2701 de 1988 y el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, los cuales regulan los factores base de liquidación, pertinentes para cada uno de los sectores a los cuales se dirigen, en los siguientes términos:  Decreto 2701 de 1988: “ARTÍCULO 44. PENSIÓN DE JUBILACIÓN. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es varón, o cincuenta (50), Si es mujer, tiene derecho a que por la respectiva entidad se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de las asignaciones devengadas durante el ultimo año de servicio, tomando

como base los factores salariales señalados en el artículo 53 de este Decreto. No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen excepción y que la ley determine expresamente. PARÁGRAFO. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a pensión de jubilación sólo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) horas o más. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley. (…) ARTÍCULO 53. FACTORES DE SALARIO PARA LIQUIDACIÓN DE CESANTÍA Y PENSIONES. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario. a) La asignación básica mensual. b) Los gastos de representación. c) Los auxilios de alimentación y transporte. d) La prima de navidad. e) La bonificación por servicios prestados. f) La prima de servicios. g) Los viáticos que reciban los empleados y trabajadores en comisión, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio. h) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-ley 710 de 1978.

1. La prima de vacaciones. j) Las primas y bonificaciones que hubieren sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto-ley 3130 de 1988.”.  Decreto 1158 de 1994: “ARTICULO 1o. El artículo 6o del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de Cotización".

El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;”. Por su parte, la pensión de la actora se liquidó en cuantía del 75% del promedio salarial devengado durante el año anterior al retiro definitivo del servicio, el cual comprende: a) Sueldo Promedio (S. Básico). b) Bonificación por servicios prestados. c) Prima de servicios. d) Prima de vacaciones. e) Prima de navidad. En lo que respecta a las prestaciones sociales reconocidas al tenor de lo dispuesto por el Decreto 2701 de 1988, esta Corporación ha manifestado6: “De la incidencia salarial de los anteriores factores para liquidar prestaciones económicas y sociales.

Como la demandante argumenta que los factores a los que se alude no fueron tenidos en cuenta como base de liquidación para sus prestaciones económicas y sociales, alegando su incidencia especialmente en las vacaciones, pensión de jubilación, cesantías e intereses a las mismas, la Sala respalda el criterio del Tribunal en el sentido de que ante la inexistencia de los derechos reclamados, mal se puede tener en cuenta su incidencia prestacional. Se repite que el Decreto 2701 de 29 de diciembre de 1988, por el cual se reformó el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado, adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional, determina con claridad los factores que se han de tener en cuenta para liquidar dichas prestaciones, sin que dentro de ellos la Ley consagre por ejemplo, los recargos por trabajo extra diurno o nocturno, dominicales y festivos. En efecto, mediante sentencias de 21 de noviembre de 2002, expediente No. 2241-02 MP: Tarsicio Cáceres Toro y 16 de febrero de 2006, expediente No. 3976-04 MP Ana Margarita Olaya Forero, dijo la Corporación: “Ahora bien, cuando en un proceso judicial se expone un hecho que constituye el supuesto fáctico de una norma, la consecuencia jurídica señalada en dicha norma se da sí y solo 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 15 de marzo de 2007, Radicación No. 25000-23-25-000-1998-05136-01 (0506-2005), Actor: Yaneth Esperanza Gutiérrez Rojas. sí el hecho se encuentra plenamente probado. En este sentido, observa la Sala que la falta de determinación específica y concreta de cuales días festivos o domingos fueron laborados con prueba concreta y suficiente de haberlos laborado efectivamente, en presencia de las pruebas de pago y de asignación de compensatorios obrantes en el expediente, hacen imposible una valoración específica que permita deducir sin lugar a dudas que los hechos generales alegados en la demanda ocurrieron en realidad.”.

Con fundamento en lo expuesto precedentemente, se concluye que en caso de aplicarse el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 la liquidación no podía efectuarse con base en el salario devengado en el último año de servicios, como lo hizo el Hospital Militar Central, sino promediando el tiempo laborado en la forma antes vista. Igualmente, en caso de aplicar el Decreto 1158 en la forma como lo solicita la actora se encontraría que las primas de ser