CE-25000-23-25-000-2004-03254-02(2138-09)-2011

PENSION DE JUBILACION - Reajuste / SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDADEfectos. Aplicación / PENSION DE JUBILACION DE LA EMPRESA DE

ENERGIA DE BOGOTA - Jurisdicción competente / RELIQUIDACION PENSION DE JUBILACION - Procedente Según los efectos de los fallos de la Corte Constitucional C-531 de 20 de noviembre de 1995 y del Consejo de Estado Exp. 11636, de 11 de junio de 1998, el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 rigió desde su expedición hasta el 20 de noviembre de 1995, fecha en que fue retirado del ordenamiento jurídico, pero sigue teniendo efectos para quienes adquirieron bajo su vigencia, el derecho a la reliquidación de la pensión. El Decreto 2108 de 1992, rigió desde su expedición hasta la fecha de inexequibilidad del precepto que le dio origen y extiende sus efectos aún después para quienes bajo su amparo adquirieron el derecho al incremento pensional. Respecto a la aplicación del decreto bajo análisis, a los empleados del nivel territorial, esta Corporación en sentencia de 11 de diciembre de 1997, dictada en el proceso No. 15.723, actor: Sociedad de Pensionados de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado, manifestó que el Decreto 2108 de 1992 gobierna a todos los pensionados del Estado sin distingo alguno, por inaplicación de la expresión “del orden nacional” contenida en el artículo 1° del Decreto en mención y de la expresión “nacional” del artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 en cuanto contienen una discriminación que viola el derecho a la igualdad. Por lo

anterior el demandante tendría derecho a los reajustes, pues antes de la declaratoria de inexequibilidad, cumplió con los requisitos previstos en la ley, comoquiera que se presentaron las diferencias entre el reajuste de la pensión y el ordenado para el salario mínimo y el status de pensionado se adquirió antes de 1989.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1992 - ARTICULO 116 / DECRETO 2108 DE 1992

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2004-03254-02(2138-09)

Actor: MARIO GUERRA BAUTISTA Demandado: EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA S.A. ESP Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 21 de agosto de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

A N T E C E D E N T E S Mario Guerra Bautista por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de la Comunicación No. 9566 de 5 de enero de 2004, proferida por la Gerencia Administrativa de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP, por medio de la cual negó el reajuste pensional gradual dispuesto por el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 y reglamentado por el Decreto No. 2108 del mismo

año. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado, solicita el consecuente restablecimiento del derecho. Los hechos que sirven de fundamento a sus pretensiones son los siguientes: La Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, en el año 1989, era una Empresa Oficial y tenía el carácter de Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Distrital. El demandante fue empleado público de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá hoy Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P., donde desempeño como último cargo el de Cajero Principal. La Empresa le reconoció la pensión de jubilación mediante Resolución No. 808 de 2 de junio de 1972 efectiva a partir del 3 de abril del mismo año. Para el año 1992, el demandante recibía una mesada pensional reajustada por debajo del salario mínimo, de conformidad con la Ley 4ª de 1976, mesada pensional que presentaba diferencias con los aumentos de salario. Mediante los Decretos Nos. 349 y 350 de 1995 y 716 de 1996, expedidos por la Alcaldía Mayor de Bogotá, la extinta Caja de Previsión Social de Bogotá, entidad que le reconoció la pensión, fue sustituida en el reconocimiento, pago y reajuste de las pensiones por el Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá, Distrito Capital a cargo de la Dirección del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital - Favidi. Por ser pensionado del orden distrital y adquirir dicha calidad antes del 1° de enero de 1989, solicitó el reajuste de la pensión consagrado en el artículo 116 de la Ley 6ª

de 1992 y el Decreto 2108 de 1992, la cual le fue negada mediante el acto administrativo demandado. La Empresa demandada negó el reconocimiento con el argumento de que los ajustes fueron establecidos para pensionados nacionales y la norma en la que se fundamentan fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-531 de 20 de noviembre de 1995.

Normas violadas: Citó las siguientes: Constitución Política, artículos 11, 13, 25, 48 y 53

Ley 33 de 1973 Ley 12 de 1975 Ley 4ª de 1976 Ley 44 de 1980 Ley 33 de 1985 Ley 113 de 1985 Ley 71 de 1988 Ley 6ª de 1992 Ley 100 de 1993 Decreto Ley 435 de 1971 Decreto Ley 446 de 1973 Decreto Ley 1221 de 1975 Decreto Reglamentario 2108 de 1992 y Acuerdo 26 de 1958 del Concejo de Bogotá. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, accedió a las súplicas de la demanda, con base en las razones que a continuación se resumen: En primer término transcribió el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992, el cual estableció un reajuste para las pensiones reconocidas con anterioridad al 1º de enero de 1989, y los artículos 1º y 2º del Decreto 2108 del mismo año, por medio del cual el Gobierno fijó el porcentaje y condiciones para la aplicación del incremento.

Igualmente, puso de presente que la Corte Constitucional mediante sentencia C-531 de 20 de noviembre de 1993 declaró inexequible el artículo 116 de la Ley 6ª de

1992. Sin embargo, dispuso que esa declaración no implicaba que los incrementos aludidos no se reconocieran y pagaran, toda vez que los derechos de los pensionados al reajuste se había constituido en una situación jurídica consolidada que goza de protección constitucional.

Señala que el actor tiene derecho a los reajustes solicitados, pues antes de la declaratoria de inexequibilidad cumplió con las condiciones previstas en la Ley; de una parte se presentaron las diferencias entre el reajuste a su pensión y el ordenado para el salario mínimo y de otra, adquirió el status de pensionado antes de 1989, teniendo en cuenta que la pensión de jubilación del señor Mario Guerra Bautista se le reconoció por medio de la Resolución No. 808 de 2 de junio de 1972, es decir, antes del 1º de enero de 1989. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 149 y siguientes, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, de cuyas razones de inconformidad la Sala destaca las siguientes: El artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 y su Decreto Reglamentario, contenían unos reajustes de pensión única y exclusivamente para pensiones del Orden Nacional. La Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P., es una sociedad constituida por acciones, y en consecuencia todas las relaciones que se susciten entre sus trabajadores y la compañía se regulan por el régimen privado, es decir que la empresa demandada no puede expedir actos administrativos.

Si la respuesta de la Empresa de Energía de Bogotá no es un acto administrativo, mal puede restablecerse un derecho, pues esa es una figura propia del derecho administrativo. La Corte Constitucional al referirse a la inexequibilidad del artículo 116 de la Ley 6ª de 1992, no se pronuncio respecto al derecho a la igualdad que fue el argumento central del demandante al solicitar que declarara inexequible el carácter de nacional que disponía el incremento de las pensiones de que trata el artículo 116. La Corte dejó a salvo los derechos adquiridos de los pensionados a que se refería la norma, esto es, los de carácter nacional. El ISS mediante Resolución N° 30890 reconoció pensión de vejez al actor según certificación del Coordinador de nómina de pensionados, es decir que la Empresa de Energía de Bogotá, se subrogó en su obligación pensional, siendo de su cargo el mayor valor, por tanto es una pensión a cargo del Instituto de Seguros Sociales y para incrementarla se deben seguir las reglas establecidas en la ley. Afirmó que el competente para dirimir el presente conflicto es la justicia ordinaria laboral de conformidad con el artículo 2° numeral 4° del Código Procesal del Trabajo y por tal razón debe declararse probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia. Respecto a la prescripción manifestó que es una excepción que esta fundamentada en que el demandante presentó la demanda el 5 de mayo de 2004 y el decreto estableció que los aumentos serían pagados en las fechas que él indicaba. Han transcurrido más de 3 años desde que se hizo exigible y se presentó la reclamación por parte del demandante que fue radicada el 23 de mayo

de 2003. En cuanto a la excepción de inexistencia de la obligación sostuvo que hace referencia a los aumentos pensionales para servidores públicos del nivel nacional y el actor es del nivel territorial. La norma exceptúa a todas las personas que tenían el carácter de pensionados en el año 1992, es decir, como excepción sólo se aplica a quienes fueran servidores públicos, del nivel nacional, y que se hubiera reconocido la pensión con anterioridad a 1989. El actor fue un servidor público del nivel territorial y por lo tanto no cumplía con los requisitos exigidos por la norma. No comparte la sentencia del Tribunal, toda vez que no tuvo en cuenta aspectos como la jurisdicción y competencia, el derecho a la igualdad y los sujetos a los que está dirigida la norma. En consecuencia, solicitó revisar los planteamientos del Tribunal incluyendo la caducidad y revocar la sentencia apelada y negar las pretensiones de la demanda. Para resolver, se C O N S I D E R A Atendiendo al escrito de apelación la Sala hará las siguientes precisiones: Caducidad de la acción. Según el recurrente el término de caducidad de la acción comenzó a correr desde que el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 fue declarado inconstitucional mediante sentencia C-531 de 20 de noviembre de 1995, o desde el 11 de junio de 1998, cuando el Consejo de Estado declaró nulo el Decreto Reglamentario 2108 de 1992, por la inexequibilidad del artículo reglamentado. Si bien la declaratoria de inexequibilidad de una norma implica una orden para que ni las autoridades estatales ni los particulares la apliquen, no se puede desconocer que

durante su vigencia pudo haber producido efectos sobre situaciones particulares y concretas. Por lo anterior es que la Corte Constitucional en ocasiones excepcionales, ha proferido decisiones retroactivas o diferidas hacia futuro, pero ello no significa que los efectos producidos por la inexequibilidad de una disposición legal que regula situaciones generales, impersonales y abstractas, sean iguales a los efectos de los actos de carácter particular y concreto, pues suele ocurrir que los efectos concretos se prolonguen más allá del fallo de inexequibilidad. Ahora bien, a la Jurisdicción Contencioso Administrativa le corresponde pronunciarse acerca de la presunción de legalidad y sobre todos los efectos de los actos de carácter particular y concreto, siempre y cuando el término señalado por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, para intentar la acción judicial no hubiere caducado. Entre la fecha del acto acusado (5 de enero de 2004) y la fecha de presentación de la demanda (5 de mayo de 2004), no transcurrieron más de 4 meses y en ese orden no cabe duda de que la acción se interpuso en tiempo. Falta de Jurisdicción y Competencia. Señala el recurrente que de conformidad con el Código Procesal del Trabajo el presente asunto debía ser de conocimiento de la Jurisdicción Ordinaria Laboral y no de la Contencioso Administrativa. El asunto objeto de examen no es de competencia de la Jurisdicción ordinaria, pues en reiteradas oportunidades la Sección Segunda de esta Corporación ha determinado1que la modificación del artículo 2° del Código de Procedimiento Laboral sólo es aplicable para las pensiones reconocidas después de la Ley 100 de 1993

relacionadas con el sistema de seguridad social integral. Del acto demandado La Empresa demandada en principio fue creada como un establecimiento público, luego mediante Resolución N° 015 de 28 de noviembre de 1994, se convirtió en una Empresa Industrial y Comercial del Estado y finalmente por Acuerdo N° 1 de 1996 del Concejo de Bogotá y de la escritura pública N° 0610 de 3 de junio de 1996, de la Notaría Veintiocho del Circulo de Bogotá, se transformó en una Empresa de Servicios Públicos constituida por acciones. Por su parte, la Ley 142 de 1994 de servicios públicos domiciliarios establece en el artículo 32 que los actos de estas empresas se rigen exclusivamente por las reglas del derecho privado, salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario. Como se sabe, el artículo 210 superior, permite que los particulares cumplan funciones administrativas. Según la Resolución N° 808 de 1972 que obra a folios 7 a 10 del expediente, el demandante al momento de adquirir el estatus de pensionado y del reconocimiento 1 Auto de 20 de mayo de 2004 M.P. Tarcisio Cáceres Toro. de la pensión ostentaba la calidad de empleado público, pues la Empresa aún era un Establecimiento público de carácter distrital. Si bien ahora la Empresa de Energía de Bogotá S.A., es una empresa de servicios públicos por acciones regida por el derecho privado y bajo la regulación de la Ley 142 de 1994, lo cierto es que cuando dicha empresa negó el reajuste pensional al actor, profirió un acto eminentemente administrativo, por la forma en la cual el actor adquirió su pensión y porque del artículo 143 de la misma ley, se puede inferir que

existe la obligación de las comisiones de regulación de hacer las provisiones financieras indispensables para atender las obligaciones pensionales, sin que los empleados pierdan las condiciones que la ley les asignó. En consecuencia, cualquier acto que tenga que ver con la pensión del actor será un acto administrativo pues según el caso, reafirmará o modificará el acto administrativo de reconocimiento. Del caso concreto Mario Guerra Bautista por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad la Comunicación No. 9566 de 5 de enero de 2004, proferida por la Gerencia Administrativa de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP, por medio de la cual le negó el reajuste pensional gradual dispuesto por el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 y reglamentado por el Decreto No. 2108 del mismo año. Respecto del reajuste solicitado se tiene que el 29 de diciembre de 1992, se expidió el Decreto 2108 de 1992 que ordeno un incremento extraordinario en las pensiones de jubilación del sector público, compatible con el decretado por la Ley 71 de 1988 y cuya finalidad fue ajustar las diferencias entre el crecimiento de los salarios y el de las mesadas pensionales. El artículo 1° de la mencionada norma dispone: “Artículo 1º.- Las pensiones de jubilación del sector público del orden nacional reconocido con anterioridad al 1º de enero de 1989 que presenten diferencias con los aumentos de salarios, serán reajustadas a partir del 1º de enero de 1993,

1994 y 1995 así: % del reajuste Año de causación 1993 1994 1995 Derecho a la pensión 1981 y anteriores 28% 12.0 12.0 4.0 distribuidos así: 1982 hasta 1988 14%, 7.0 7.0distribuidos así: Este decreto, rigió desde enero de 1993 y reglamentó la Ley 6ª de 30 de junio de 1992 que reguló aspectos tributarios. En el artículo 116 dispuso: “Artículo 116.- Ajuste a pensiones del sector público nacional. Para compensar las diferencias de los aumentos de salarios y de las pensiones de jubilación del sector público nacional, efectuados con anterioridad al año de 1989, el Gobierno Nacional dispondrá gradualmente el reajuste de dichas pensiones, siempre que se hayan reconocido con anterioridad al 1º de enero de 1989. Los reajustes ordenados en este artículo comenzarán a regir de la fecha dispuesta en el decreto reglamentario correspondiente, y no producirán efecto retroactivo.”. La referida disposición fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-531 del 20 de noviembre de 1995, por violar el principio de unidad de materia previsto en el artículo 158 de la Carta Política. En cuanto a los efectos hizo las siguientes precisiones: “... La Corte ha señalado que es a ella a quien corresponde fijar los efectos de sus sentencias, a fin de garantizar la integridad y supremacía de la Constitución. En este caso, esta Corporación considera que, en virtud de los principios de

buena fe (C.P. art. 83) y protección de los derechos adquiridos (C.P. art. 5º), la declaración de inexequibilidad de la parte resolutiva de esta sentencia sólo tendrá efectos hacia el futuro y se hará efectiva a partir de la notificación del presente fallo. Esto significa, en particular que la presente declaratoria de inexequibilidad no implica que las entidades de previsión social o los organismos encargados del pago de las pensiones puedan dejar de aplicar aquellos incrementos pensionales que fueron ordenados por la norma declarada inexequible y por el Decreto 2108 de 1992, pero que no habían sido efectivamente realizados al momento de notificarse esta sentencia, por la ineficiencia de esas mismas entidades, o de las instancias judiciales en caso de controversia. En efecto, de un lado, el derecho de estos pensionados al reajuste es ya una situación jurídica consolidada, que goza entonces de protección constitucional. De otro lado, en virtud del principio de efectividad de los derechos (C.P. art. 2º) y eficacia y celeridad de la función pública (C.P. art. 209), la ineficiencia de las autoridades no puede ser una razón válida para desconocer los derechos de los particulares. Nótese en efecto que tanto el artículo 16 de la ley 6ª de 1992 como el Decreto 2108 de 1992 ordenaban una nivelación oficiosa de aquellas pensiones reconocidas antes de 1989 que presentaran diferencias con los aumentos de salario, por lo cual sería discriminatorio impedir con base en esta sentencia de inexequibilidad, que se haga efectivo el

incremento a aquellos pensionados que tengan derecho a ello”. Posteriormente, esta Corporación mediante sentencia de 11 de junio de 1998, expediente N° 11636, con ponencia del Consejero Nicolás Pájaro Peñaranda, declaró nulo el artículo 1° del Decreto 2108 de 1992, como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 116 de la Ley 6ª de 1992. Como la sentencia de la Corte Constitucional sobre el citado artículo 116, fijó los efectos del fallo de inexequibilidad hacia el fututo, pero respetando las situaciones ya definidas, al señalar que no se puede dejar de aplicar a los pensionados o a las personas que adquirieron el estatus de pensionados antes de 1989, la nivelación oficiosa de sus pensiones y como el Decreto 2108 de 1992, es el reglamentario del artículo 116 examinado por la Corte, es preciso concluir que la sentencia de nulidad proferida por esta Corporación sobre el artículo 1° del Decreto 2108 , tiene el mismo alcance del señalado por la Corte Constitucional. En consecuencia y según los efectos de los citados fallos, el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 rigió desde su expedición hasta el 20 de noviembre de 1995, fecha en que fue retirado del ordenamiento jurídico, pero sigue teniendo efectos para quienes adquirieron bajo su vigencia, el derecho a la reliquidación de la pensión. El Decreto 2108 de 1992, rigió desde su expedición hasta la fecha de inexequibilidad del precepto que le dio origen y extiende sus efectos aún después para quienes bajo su amparo adquirieron el derecho al incremento pensional.2

Respecto a la aplicación del decreto bajo análisis, a los empleados del nivel territorial, esta Corporación en sentencia de 11 de diciembre de 1997, dictada en el proceso No. 15.723, actor: Sociedad de Pensionados de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado, manifestó que el Decreto 2108 de 1992 gobierna a todos los pensionados del Estado sin distingo alguno, por inaplicación de la expresión “del orden nacional” contenida en el artículo 1° del Decreto en mención y de la expresión “nacional” del artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 en cuanto contienen una discriminación que viola el derecho a la igualdad. El artículo 116 de la Ley 6ª de 1992, contiene un juicio general sobre las diferencias causadas en el incremento de las mesadas pensionales de quienes obtuvieron la pensión antes de 1989, pues se parte de que dicho desajuste existe, por ello el legislador señaló: “…para compensar las diferencias de los aumentos de salarios y de las pensiones de jubilación del sector público nacional efectuados con anterioridad al año 1989…”. Por esa razón, considera la Sala que no se requiere prueba específica sobre el desajuste que es supuesto de la norma, atendiendo a que ella tiene implícita una presunción del legislador que invierte la carga de la prueba. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda M.P. Dr. Humberto Cárdenas Gómez – Exp. 1351, sentencia de 3 de junio de 1999. En ese orden, el Decreto Reglamentario 2108 de 1992 no podía modificar la intención del legislador al considerar que dicho desajuste se presenta en las

mesadas causadas con anterioridad a 1989 y le corresponde a la administración, cuando excepcionalmente el desajuste previsto por el legislador no exista, desvirtuar con pruebas suficientes, que el hecho contrario al que el legislador presume se da para caso concreto. Por lo anterior el demandante tendría derecho a los reajustes, pues antes de la declaratoria de inexequibilidad, cumplió con los requisitos previstos en la ley, comoquiera que se presentaron las diferencias entre el reajuste de la pensión y el ordenado para el salario mínimo y el status de pensionado se adquirió antes de 1989. Respecto de las diferencias causadas en las mesadas ya canceladas, en principio se tendrían que pagar todas, pero como el actor formuló la petición el 23 de diciembre de 2003, el pago de las diferencias sólo se debe realizar sobre las mesadas causadas a partir del 23 de diciembre de 2000, tal y como lo ordenó el Tribunal, por aplicación de la prescripción trienal. Por las razones anteriormente expuestas se confirmará el fallo apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A Confírmase la sentencia de 21 de agosto de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso promovido por Mario Guerra Bautista contra la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y una vez ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO