CE-25000-23-25-000-2004-03295-01(1394-08)-2011

PENSION DE JUBILACION – Reajuste. Sentencia de inexequibilidad. Efectos. Aplicación a nivel territorial El artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 rigió desde su expedición hasta el 20 de noviembre de 1995, fecha en que fue retirado del ordenamiento jurídico, pero sigue teniendo efectos para quienes adquirieron bajo su vigencia, el derecho a la reliquidación de la pensión. El Decreto 2108 de 1992, rigió desde su expedición hasta la fecha de inexequibilidad del precepto que le dio origen y extiende sus efectos aún después para quienes bajo su amparo adquirieron el derecho al incremento pensional. Respecto a la aplicación del decreto bajo análisis, a los empleados del nivel territorial, esta Corporación en sentencia de 11 de diciembre de 1997, dictada en el proceso No. 15.723, actor: Sociedad de Pensionados de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado, manifestó que el Decreto 2108 de 1992 gobierna a todos los pensionados del Estado sin distingo alguno, por inaplicación de la expresión “del orden nacional” contenida en el artículo 1° del Decreto en mención y de la expresión “nacional” del artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 en cuanto contienen una discriminación que viola el derecho a la igualdad. Por lo anterior el demandante tendría derecho a los reajustes, pues antes de la declaratoria de inexequibilidad, cumplió con los requisitos previstos en la ley, comoquiera que se presentaron las diferencias entre el reajuste de la pensión y el ordenado para el salario mínimo y el status de pensionado se adquirió antes de 1989.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1992 – ARTICULO 116 / DECRETO 2108 DE 1992

NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido, Rad. 2004-03305(1493-08); Rad.

2004-00901(1174-08) PENSION DE JUBILACION DE LA EMPRESA DE ENERGIA ELECTRICA DE BOGOTA – Jurisdicción competente Según la Resolución No. 086 de 13 de febrero de 1987 (folios 7-9), el actor al momento de adquirir el estatus de pensionado y del reconocimiento ostentaba la calidad de empleado público, pues la empresa era un Establecimiento Público del orden distrital. Si bien es cierto que ahora la Empresa de Energía de Bogotá S.A., es una empresa de servicios públicos por acciones regido por el derecho privado y bajo la regulación de la Ley 142 de 1994, también lo es que cuando dicha empresa negó el reajuste pensional al actor, profirió un acto eminentemente administrativo, por la forma en que el actor adquirió su pensión y porque se puede deducir del artículo 43 de la mencionada ley que existe obligación de las comisiones de regulación hacer las provisiones financieras indispensables para atender las obligaciones pensionales, sin que los empleados pierdan las condiciones que la ley les asignó. Lo anterior significa que cualquier acto que tenga que ver con la pensión del actor será un acto administrativo pues, según el caso, reafirmará o modificará el acto de reconocimiento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2004-03295-01(1394-08)

Actor: RAFAEL ARTURO MURILLO SERVENTTY

Demandado: EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA AUTORIDADES DISTRITALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 14 de febrero de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

A N T E C E D E N T E S Rafael Arturo Murillo Serventty por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de la Comunicación No. 9606 de 7 de enero de 2004, proferida por la Gerencia Administrativa de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP, por medio de la cual negó el reajuste pensional gradual dispuesto por el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 y reglamentado por el Decreto No. 2108 del mismo año. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado, solicita el consecuente restablecimiento del derecho. Los hechos que sirven de fundamento a sus pretensiones son los siguientes: La Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, en el año 1989, era una Empresa Oficial y tenía el carácter de Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Distrital. El demandante fue empleado público de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá hoy Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P., donde desempeño como último cargo el de Jefe de Departamento de Producción de Sistemas.

La Empresa le reconoció la pensión de jubilación mediante Resolución No. 086 de 13 de febrero de 1987 a partir del 30 de diciembre de 1986. El reajuste de la mesada pensional que recibía estaba por debajo del salario mínimo según lo dispuesto por la Ley 4ª de 1976 y presentaba diferencias con los aumentos salariales. Mediante los Decretos Nos. 349 y 350 de 1995 y 716 de 1996, expedidos por la Alcaldía Mayor de Bogotá, la extinta Caja de Previsión Social de Bogotá, entidad que le reconoció la pensión, fue sustituida en el reconocimiento, pago y reajuste de las pensiones por el Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá, Distrito Capital a cargo de la Dirección del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital – Favidi. Por ser pensionado del orden distrital y adquirir dicha calidad antes del 1° de enero de 1989, solicitó el reajuste de la pensión consagrado en el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 y el Decreto 2108 de 1992, la cual le fue negada mediante el acto administrativo demandado. La Empresa demandada negó el reconocimiento con el argumento de que los ajustes fueron establecidos para pensionados nacionales y la norma en la que se fundamentan fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-531 de 20 de noviembre de 1995.

Normas violadas: Constitución Política, artículos 11, 13, 25, 48 y 53

Ley 33 de 1973 Ley 12 de 1975 Ley 4ª de 1976 Ley 44 de 1980

Ley 33 de 1985 Ley 113 de 1985 Ley 71 de 1988 Ley 6ª de 1992 Ley 100 de 1993 Decreto Ley 435 de 1971 Decreto Ley 446 de 1973 Decreto Ley 1221 de 1975 Decreto Reglamentario 2108 de 1992 y Acuerdo 26 de 1958 del Concejo de Bogotá. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, accedió a las súplicas de la demanda, con base en las razones que a continuación se resumen: En primer término transcribió el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992, el cual estableció un reajuste para las pensiones reconocidas con anterioridad al 1º de enero de 1989, y los artículos 1º y 2º del Decreto 2108 del mismo año, por medio del cual el Gobierno fijó el porcentaje y condiciones para la aplicación del incremento. Igualmente, puso de presente que la Corte Constitucional mediante sentencia C-531 de 20 de noviembre de 1993 declaró inexequible el artículo 116 de la Ley 6ª de

1992. Sin embargo, dispuso que esa declaración no implicaba que los incrementos aludidos no se reconocieran y pagaran, toda vez que los derechos de los pensionados al reajuste se había constituido en una situación jurídica consolidada que goza de protección constitucional.

Señaló que el actor tiene derecho a los reajustes solicitados, pues antes de la declaratoria de inexequibilidad cumplió con las condiciones previstas en la Ley, de una parte se presentaron las diferencias entre el reajuste a su pensión y el ordenado

para el salario mínimo y de otra, adquirió el status de pensionado antes de 1989, teniendo en cuenta que la pensión de jubilación del señor Murillo Serventty se le reconoció por medio de la Resolución No. 086 de 13 de febrero de 1987, es decir, antes del 1º de enero de 1989. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 179 y siguientes, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, en el que solicita que se declaren las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, inexistencia de acto administrativo demandado y prescripción de los derechos. Para resolver, se C O N S I D E R A Atendiendo el escrito de apelación, se debe en primer lugar, resolver las excepciones de falta de jurisdicción, competencia e inexistencia de acto administrativo, para luego, examinar la aplicación en el nivel territorial de la Ley 6ª de 1992, artículo 116 y el Decreto 2108 de 1992 y en el evento de que el litigio se incline a favor del demandante resolver la prescripción del derecho reclamado. Falta de Jurisdicción y Competencia Señala el recurrente que de conformidad con el Código Procesal del Trabajo el presente asunto debía ser de conocimiento de la Jurisdicción Ordinaria y no de la Contencioso Adminsitrativa. La Sala considera que el asunto objeto de examen no es de competencia de la jurisdicción ordinaria, pues en reiteradas oportunidades la Sección Segunda de esta Corporación ha determinado1 que la modificación del artículo 2º del Código de Procedimiento Laboral sólo es aplicable para las pensiones reconocidas después de la Ley 100 de 1993 relacionadas con el sistema de seguridad social

integral. Inexistencia del Acto Administrativo Sostuvo que la empresa demandada, es una sociedad constituida por acciones, y en consecuencia todas las relaciones que se susciten entre sus trabajadores y la compañía se regulan por el régimen privado. Es preciso señalar que la entidad demandada, fue creada como un Establecimiento Público, que luego mediante Resolución No. 015 del 28 de noviembre de 1994, se convirtió en empresa Industrial y Comercial del Estado. Finalmente, a través del Acuerdo N° 1 de 1996 del Concejo de Bogotá y la Escritura Pública No. 0610 del 3 de junio de 1996, de la Notaría veintiocho del Círculo de Bogotá, se transformó en una Empresa de Servicios Públicos constituida como sociedad por acciones. Por su parte, la Ley 142 de 1994, de servicios públicos domiciliarios establece en su artículo 32 que los actos de estas empresas se rigen exclusivamente por las reglas del derecho privado, salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario. Como se sabe, el artículo 210 superior, permite que los particulares cumplan funciones administrativas. 1 Auto de 20 de mayo de 2004 M.P. Tarsicio Cáceres Toro Según la Resolución No. 086 de 13 de febrero de 1987 (folios 7-9), el actor al momento de adquirir el estatus de pensionado y del reconocimiento ostentaba la calidad de empleado público, pues la empresa era un Establecimiento Público del orden distrital. Si bien es cierto que ahora la Empresa de Energía de Bogotá S.A., es una empresa de servicios públicos por acciones regido por el derecho privado y

bajo la regulación de la Ley 142 de 1994, también lo es que cuando dicha empresa negó el reajuste pensional al actor, profirió un acto eminentemente administrativo, por la forma en que el actor adquirió su pensión y porque se puede deducir del artículo 43 de la mencionada ley que existe obligación de las comisiones de regulación hacer las provisiones financieras indispensables para atender las obligaciones pensionales, sin que los empleados pierdan las condiciones que la ley les asignó. Lo anterior significa que cualquier acto que tenga que ver con la pensión del actor será un acto administrativo pues, según el caso, reafirmará o modificará el acto de reconocimiento. Del caso Concreto Rafael Arturo Murillo Serventty por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad la Comunicación No. 9606 de 7 de enero de 2004, suscrita por la Gerencia Administrativa de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP, por medio de la cual le negó el reajuste pensional gradual dispuesto por el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 y reglamentado por el Decreto No. 2108 del mismo año. Respecto del mencionado reajuste se debe precisar que el 29 de diciembre de 1992, se expidió el Decreto 2108 de 1992 que ordenó un incremento extraordinario en las pensiones de jubilación del sector público, compatible con el decretado por la Ley 71 de 1988 y cuya finalidad fue ajustar las diferencias entre el crecimiento de los salarios y el crecimiento de las mesadas pensionales. El

artículo 1° prevé: “Artículo 1º.- Las pensiones de jubilación del sector público del orden nacional reconocido con anterioridad al 1º de enero de 1989 que presenten diferencias con los aumentos de salarios, serán reajustadas a partir del 1º de enero de 1993, 1994 y 1995 así: % del reajuste Año de causación 1993 1994 1995 Derecho a la pensión 1981 y anteriores 28% 12.0 12.0 4.0 distribuidos así: 1982 hasta 1988 14%, 7.0 7.0distribuidos así: Este decreto, rigió desde enero de 1993 y reglamentó la Ley 6ª de 30 de junio de 1992 que reguló aspectos tributarios. En el artículo 116 dispuso: “Artículo 116.- Ajuste a pensiones del sector público nacional. Para compensar las diferencias de los aumentos de salarios y de las pensiones de jubilación del sector público nacional, efectuados con anterioridad al año de 1989, el Gobierno Nacional dispondrá gradualmente el reajuste de dichas pensiones, siempre que se hayan reconocido con anterioridad al 1º de enero de 1989. Los reajustes ordenados en este artículo comenzarán a regir de la fecha dispuesta en el decreto reglamentario correspondiente, y no producirán efecto retroactivo.”. La referida disposición fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-531 del 20 de noviembre de 1995, por violar el principio de unidad de materia previsto en el artículo 158 de la Carta Política. En cuanto a los

efectos hizo las siguientes precisiones: “... La Corte ha señalado que es a ella a quien corresponde fijar los efectos de sus sentencias, a fin de garantizar la integridad y supremacía de la Constitución. En este caso, esta Corporación considera que, en virtud de los principios de buena fe (C.P. art. 83) y protección de los derechos adquiridos (C.P. art. 5º), la declaración de inexequibilidad de la parte resolutiva de esta sentencia sólo tendrá efectos hacia el futuro y se hará efectiva a partir de la notificación del presente fallo. Esto significa, en particular que la presente declaratoria de inexequibilidad no implica que las entidades de previsión social o los organismos encargados del pago de las pensiones puedan dejar de aplicar aquellos incrementos pensionales que fueron ordenados por la norma declarada inexequible y por el Decreto 2108 de 1992, pero que no habían sido efectivamente realizados al momento de notificarse esta sentencia, por la ineficiencia de esas mismas entidades, o de las instancias judiciales en caso de controversia. En efecto, de un lado, el derecho de estos pensionados al reajuste es ya una situación jurídica consolidada, que goza entonces de protección constitucional. De otro lado, en virtud del principio de efectividad de los derechos (C.P. art. 2º) y eficacia y celeridad de la función pública (C.P. art. 209), la ineficiencia de las autoridades no puede ser una razón válida para desconocer los derechos de los particulares. Nótese en efecto que tanto el artículo 16 de la ley 6ª de

1992 como el Decreto 2108 de 1992 ordenaban una nivelación oficiosa de aquellas pensiones reconocidas antes de 1989 que presentaran diferencias con los aumentos de salario, por lo cual sería discriminatorio impedir con base en esta sentencia de inexequibilidad, que se haga efectivo el incremento a aquellos pensionados que tengan derecho a ello”. Posteriormente, esta Corporación mediante sentencia de 11 de junio de 1998, expediente N° 11636, con ponencia del Consejero Nicolás Pájaro Peñaranda, declaró nulo el artículo 1° del Decreto 2108 de 1992, como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 116 de la Ley 6ª de 1992. Como la sentencia de la Corte Constitucional sobre el citado artículo 116, fijó los efectos del fallo de inexequibilidad hacia el fututo, pero respetando las situaciones ya definidas, al señalar que no se puede dejar de aplicar a los pensionados o a las personas que adquirieron el estatus de pensionados antes de 1989, la nivelación oficiosa de sus pensiones y como el Decreto 2108 de 1992, es el reglamentario del artículo 116 examinado por la Corte, es preciso concluir que la sentencia de nulidad proferida por esta Corporación sobre el artículo 1° del Decreto 2108 , tiene le mismo alcance del señalado por la Corte Constitucional. En consecuencia y según los efectos de los citados fallos, el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 rigió desde su expedición hasta el 20 de noviembre de 1995, fecha en que fue retirado del ordenamiento jurídico, pero sigue teniendo efectos para

quienes adquirieron bajo su vigencia, el derecho a la reliquidación de la pensión. El Decreto 2108 de 1992, rigió desde su expedición hasta la fecha de inexequibilidad del precepto que le dio origen y extiende sus efectos aún después para quienes bajo su amparo adquirieron el derecho al incremento pensional.2 Respecto a la aplicación del decreto bajo análisis, a los empleados del nivel territorial, esta Corporación en sentencia de 11 de diciembre de 1997, dictada en el proceso No. 15.723, actor: Sociedad de Pensionados de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado, manifestó que el Decreto 2108 de 1992 gobierna a todos los pensionados del Estado sin distingo alguno, por inaplicación de la expresión “del orden nacional” contenida en el artículo 1° del Decreto en mención y de la expresión “nacional” del artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 en cuanto contienen una discriminación que viola el derecho a la igualdad. El artículo 116 de la Ley 6ª de 1992, contiene un juicio general sobre las diferencias causadas en el incremento de las mesadas pensionales de quienes obtuvieron la pensión antes de 1989, pues se parte de que dicho desajuste existe, por ello el legislador señaló: “…para compensar las diferencias de los aumentos de salarios y de las pensiones de jubilación del sector público nacional efectuados con anterioridad al año 1989…”. Por esa razón, considera la Sala que no se requiere prueba específica sobre el desajuste que es supuesto de la norma, 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda M.P. Dr. Humberto Cárdenas Gómez – Exp. 1351, sentencia de 3 de junio de 1999.

atendiendo a que ella tiene implícita una presunción del legislador que invierte la carga de la prueba. En ese orden, el Decreto Reglamentario 2108 de 1992 no podía modificar la intención del legislador al considerar que dicho desajuste se presenta en las mesadas causadas con anterioridad a 1989 y le corresponde a la administración, cuando excepcionalmente el desajuste previsto por el legislador no exista, desvirtuar con pruebas suficientes, que el hecho contrario al que el legislador presume se da para caso concreto. Por lo anterior el demandante tendría derecho a los reajustes, pues antes de la declaratoria de inexequibilidad, cumplió con los requisitos previstos en la ley, comoquiera que se presentaron las diferencias entre el reajuste de la pensión y el ordenado para el salario mínimo y el status de pensionado se adquirió antes de 1989. Respecto de las diferencias causadas en las mesadas ya canceladas, en principio se tendrían que pagar todas, pero como la actora formuló la petición el 23 de diciembre de 2003, el pago de las diferencias sólo se debe realizar sobre las mesadas causadas a partir del 23 de diciembre de 2000, tal y como lo ordenó el Tribunal, por aplicación de la prescripción trienal. a) Ley 6ª de 1992: Artículo 116.- Ajuste a pensiones del sector público nacional. Para compensar las diferencias de los aumentos de salarios y de las pensiones de jubilación del sector público nacional, efectuados con anterioridad al año de 1989, el Gobierno Nacional dispondrá gradualmente el reajuste de dichas pensiones, siempre que se hayan reconocido con anterioridad al 1º de enero de 1989.

Los reajustes ordenados en este artículo comenzarán a regir de la fecha dispuesta en el decreto reglamentario correspondiente, y no producirán efecto retroactivo. b) El Decreto 2108 de 1992, artículos 1º y 2º: Artículo 2º. Las entidades de previsión a los organismos o a entidades que están encargados del pago de las pensiones de jubilación tomarán el valor de la pensión mensual a 31 de diciembre de 1992 y le aplicarán el porcentaje del incremento señalado para el año de 1993 cuando se cumplan las condiciones establecidas en el artículo 1º. El 1º de enero de 1994 y 1995 se seguirá igual procedimiento con el valor de la pensión mensual a 31 de diciembre de los años 1993 y 1994 respectivamente, tomando como base el porcentaje de la columna correspondiente a dichos años señalada en el artículo anterior. Estos reajustes pensionales son compatibles con los incrementos decretados por el Gobierno en desarrollo de la Ley 71 de 1988. Tal como se ha advertido reiteradamente, la Corte Constitucional mediante sentencia C-531 del 20 de noviembre de 1995, declaró inexequible el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992, al considerarlo violatorio del principio de unidad de materia previsto en el artículo 158 de la Carta Política. En cuanto a los efectos hizo las siguientes precisiones: “... La Corte ha señalado que es a ella a quien corresponde fijar los efectos de sus sentencias, a fin de garantizar la integridad y supremacía de la Constitución. En este caso, esta Corporación considera que, en

virtud de los principios de buena fe (C.P. art. 83) y protección de los derechos adquiridos (C.P. art. 5º), la declaración de inexequibilidad de la parte resolutiva de esta sentencia sólo tendrá efectos hacia el futuro y se hará efectiva a partir de la notificación del presente fallo. Esto significa, en particular que la presente declaratoria de inexequibilidad no implica que las entidades de previsión social o los organismos encargados del pago de las pensiones puedan dejar de aplicar aquellos incrementos pensionales que fueron ordenados por la norma declarada inexequible y por el Decreto 2108 de 1992, pero que no habían sido efectivamente realizados al momento de notificarse esta sentencia, por la ineficiencia de esas mismas entidades, o de las instancias judiciales en caso de controversia. En efecto, de un lado, el derecho de estos pensionados al reajuste es ya una situación jurídica consolidada, que goza entonces de protección constitucional. De otro lado, en virtud del principio de efectividad de los derechos (C.P. art. 2º) y eficacia y celeridad de la función pública (C.P. art. 209), la ineficiencia de las autoridades no puede ser una razón válida para desconocer los derechos de los particulares. Nótese en efecto que tanto el artículo 16 de la ley 6ª de 1992 como el Decreto 2108 de 1992 ordenaban una nivelación oficiosa de aquellas pensiones reconocidas antes de 1989 que presentaran diferencias con los aumentos de salario, por lo cual sería discriminatorio impedir con base en esta sentencia de inexequibilidad, que se haga efectivo el

incremento a aquellos pensionados que tengan derecho a ello”. Las disposiciones antes transcritas, lo mismo que lo expuesto por la Corte Constitucional en la citada sentencia, han servido de base a la Sala para afirmar que el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992, rigió desde su expedición, hasta el 20 de noviembre de 1995, fecha en que desaparece del mundo jurídico, pero siguió surtiendo efectos para quienes bajo su vigencia, adquirieron el derecho. El Decreto 2108 de 1992 reglamentario de la misma disposición legal, siguió la misma suerte, es decir, rigió desde su expedición hasta la fecha de la declaratoria de inexequibilidad de la disposición legal que reglamentó e impartió sus efectos a favor de quienes en su vigencia, adquirieron el derecho. Así mismo, la Sala en diversas oportunidades, ha inaplicado la expresión “del orden nacional” contenida en el artículo 1º del Decreto 2108 de 1992, por estimarlo violatorio del principio de igualdad previsto en el artículo 13 de la Carta Política, para hacerlo aplicable en el orden distrital. En sentencia de 11 de diciembre de 1997, dictada en el proceso No. 15.723, actor: Sociedad de Pensionados de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado, dijo la Sala: “... como es sabido, la nivelación que hizo el Gobierno Nacional mediante el Decreto 2108 de 1992 obedeció a una justa pretensión del sector de los jubilados, cuyos aumentos decretados con anterioridad al 1º de enero de 1989 (antes de los aumentos decretados por virtud de la Ley

71 de 1988), presentaban diferencias con los aumentos de salarios; el gobierno niveló dichas pensiones en los porcentajes allí expresados, para ser pagaderos a partir del 1º de enero de 1993 hasta culminar en 1994 para los pensionados de 1981 y anteriores y en 1995 para los pensionados entre 1982 hasta 1988, y precisó que éstos reajustes pensionales son compatibles con los decretados por el Gobierno Nacional en desarrollo de la Ley 71 de 1988”. Como antes se hizo claridad, la decisión de la entidad demandada contenida en el acto acusado, es contraria a la orientación expuesta por la Corte Constitucional cuando declaró inexequible el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 y a lo expuesto por esta Corporación cuando ha inaplicado la expresión “del orden nacional” contenida en el artículo 1º del Decreto 2108 del mismo año. En efecto, y aunque aparezca repetitivo, la Corte Constitucional al señalar los efectos de la referida sentencia fue enfática en señalar que la inexequibilidad no implicaba que las entidades u organismos a cuyo cargo se hallaba la responsabilidad del pago, pudieran dejar de aplicar los incrementos contemplados en la normatividad a que se ha venido haciendo mención, pero que no habían sido realizados al momento de la notificación de esa sentencia, por ineficiencia de esas mismas entidades o de las instancias judiciales en caso de controversia. La perspectiva que manejó la entidad demandada, es igualmente contraria a lo expuesto por esta Corporación en cuanto ha advertido que la nivelación que hizo

el Gobierno Nacional mediante el Decreto 2108 de 1992 obedeció a una justa pretensión de los jubilados, cuyos aumentos decretados con anterioridad al 1º de enero de 1989 (antes de los aumentos decretados por virtud de la Ley 71 de 1988), presentaban diferencias con los aumentos de salarios, para ser pagaderos a partir del 1º de enero de 1993 hasta culminar 1994. De otro lado, el presente asunto no es de competencia de la Jurisdicción Ordinaria, pues en reiteradas oportunidades la Sección Segunda de esta Corporación ha determinado3 que la modificación del artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social sólo es aplicable para las pensiones reconocidas después de la Ley 100 de 1993 relacionadas con el sistema de seguridad social integral. 3 Auto de 20 de mayo de 2004 M.P. Tarsicio Cáceres Toro Por último, La Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP, fue creada como un establecimiento público, que luego mediante Resolución No. 015 del 28 de noviembre de 1994, se convirtió en empresa Industrial y Comercial del Estado. Finalmente a través de la Escritura Pública No. 0610 del 3 de junio de 1996, de la Notaría Veintiocho del Círculo de Bogotá, se transformó en una empresa de Servicios Públicos constituida como sociedad por acciones. Según la Resolución No. 808 de 2 de junio de 1972 (folios 7-10), el señor Mario Guerra Bautista al momento de adquirir su estatus la empresa era un establecimiento público del orden distrital es decir se pensionó en calidad de

servidor público. Si bien ahora la Empresa de Energía de Bogotá S.A., es una empresa de servicios públicos por acciones regido por el derecho privado y bajo la regulación de la Ley 142 de 1994, considera la Sala que cuando dicha empresa profirió la Comunicación No. 9566 de 5 de enero de 2004 (folios 5 y 6) donde negó el reajuste pensional, profirió un acto eminentemente administrativo. En las anteriores circunstancias, para el caso presente y de conformidad con las normas que consagraron y reglamentaron el derecho, a la demandante le corresponde un reajuste del 28% distribuido en un 12% para el año 1993, 12% para 1994 y un 4% para 1995, a partir del 1° de enero de cada uno de los años señalados. Por las razones anteriormente expuestas se confirmará el fallo apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A Confírmase la sentencia de 14 de febrero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso promovido por Rafael Arturo Murillo Serventty contra la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y una vez ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO