CE-25000-23-25-000-2004-03407-01(1358-06)-2010

INDEMNIZACION POR SUSPRESION DEL CARGO – Reconocimiento.

Finalidad / INDEMNIZACION POR SUPRESION DEL CARGO – Improcedencia para cargos de libre nombramiento y remoción o en provisionalidad La norma transcrita es clara al establecer que las opciones de incorporación a un cargo equivalente o el reconocimiento de una indemnización corresponden, única y exclusivamente al personal que se encuentra inscrito en el escalafón de la carrera administrativa y no a aquellos que ostentan un nombramiento precario. La indemnización fue concebida por la ley de carrera administrativa para compensar los daños ocasionados al servidor público de carrera, que accedió previo concurso de méritos conforme a lo dispuesto en el artículo 125 de la Constitución Política. Dicha indemnización no fue prevista para situaciones distintas como los retiros en los casos de nombramiento ordinario en empleos de libre nombramiento y remoción o en provisionalidad en cargos de carrera, pues el acceso de los servidores a la administración por estas vías no se produce por el sistema de méritos.

FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 – ARTICULO 39

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2004-03407-01(1358-06)

Actor: OSCAR ORLANDO BARRERA LARA

Demandado: CAJA DE PREVISION SOCIAL DE LA SUPERINTENDENCIA

BANCARIA

APELACIÓN SENTENCIA

Conoce la Sala del recurso de apelación, interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida el veinte (20) de octubre de 2005 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D”. Exp. No. 2006 - 1358

Actor: Oscar Orlando Barrera Lara

2 A N T E C E D E N T E S La parte actora, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda con el fin de obtener la nulidad de los Oficios números 001120 del 6 de noviembre de 2003 expedido por la Secretaria General de la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria, por medio del cual se le comunicó la supresión del cargo de Odontólogo Especialista M.T. 3123 – 18 y el derecho a recibir mensualmente un reconocimiento económico conforme a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 790 de 2002, y 000117 del 13 de enero de 2004 que confirmó la decisión. A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene el pago de la indemnización a la que dice tener derecho conforme a lo establecido en los artículos 39 de la Ley 443 de 1998 y 137 del Decreto 1572 de 1998, teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en el último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales devengados. Como hechos de la demanda, expone que ingresó al servicio de la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria CAPRESUB EN LIQUIDACION,

en el cargo de Odontólogo Especialista Medio Tiempo Código 3123 – 18, por nombramiento realizado mediante Resolución 3648 del 12 de diciembre de 1990, del cual tomó posesión el 3 de enero de 1991, vinculación que duró hasta el 6 de noviembre de 2003, fecha en que fue suprimido el cargo. Narra que en diversas ocasiones, elevó peticiones respetuosas a las directivas de la entidad, a efectos de que se abrieran los concursos para el ingreso a la carrera administrativa, las cuales nunca fueron atendidas. Sólo hasta el 17 de octubre de 2003, mediante comunicación 000768, la Directora General y Exp. No. 2006 - 1358

Actor: Oscar Orlando Barrera Lara

3 liquidadora de la entidad, denegó las peticiones de ingreso a la carrera administrativa. Por Decreto 3137 del 4 de noviembre de 2003 se suprimieron unos cargos de la planta de personal de la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria, entre los que se encontraba el ocupado por él. Por oficio No. 001120 del 6 de noviembre de 2003, se le comunicó la supresión del cargo que venía desempeñando frente al cual interpuso recurso de reposición, a fin de que se modificara en el sentido de consultarle si optaba por recibir la indemnización o ser vinculado a otra entidad oficial atendiendo las previsiones de los artículos 39 de la Ley 443 de 1998 y 137 del Decreto 1572 de 1998, advirtiendo que optaba por la indemnización. En respuesta a la anterior petición, la entidad demandada le manifestó que

aunque ocupaba un cargo de carrera administrativa, cuya provisión no se pudo convocar por concurso, su vinculación tenía el carácter de nombramiento provisional. En consecuencia, confirmó lo expuesto en la comunicación 001120 del 6 de noviembre de 2003. L A P R O V I D E N C I A D E L T R I B U N A L El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda (fls. 78 - 89). El a quo sostuvo que el demandante ocupó un empleo de carrera sin acceder al mismo en virtud de un nombramiento en período de prueba luego de un proceso de selección, lo que no le daba derecho a acceder a las prerrogativas que otorga la carrera administrativa y su retiro no estaba condicionado ni generaba el derecho a la incorporación o a la indemnización que demanda. Sostuvo que a través del Decreto 2398 del 25 de agosto de 2003, la Caja de Exp. No. 2006 - 1358

Actor: Oscar Orlando Barrera Lara

4 Previsión Social de la Superintendencia Bancaria fue liquidada, circunstancia que determinó la supresión de los empleos a través de los cuales se cumplían las funciones de la referida entidad. Por otro lado, afirmó que si bien la entidad demandada omitió el deber de proveer los empleos de Odontólogo Especialista Medio Tiempo Código 3120 Grado 16 a través del respectivo concurso de méritos, la misma no es una actuación enjuiciable a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sino mediante la acción de reparación directa y no se puede considerar como fundamento de nulidad de la desvinculación del actor.

E L R E C U R S O D E A P E L A C I O N El apoderado de la parte actora solicitó que se revoque la decisión del a – quo y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Dijo en primer lugar, que si bien el actor estuvo vinculado mediante un nombramiento provisional por más de 12 años, es imputable exclusivamente a la entidad demandada el no haber convocado el respectivo concurso de méritos, circunstancia de la que no puede hacerse responsable al actor a quien se le ha querido dar un tratamiento de empleado de libre nombramiento y remoción, sin que hubiera desempeñado un cargo de dicha naturaleza. Sostuvo que se le debe conceder la prerrogativa de acudir a una indemnización, atendiendo el periodo tan extenso de su vinculación con la entidad y por lo cual adquirió una estabilidad laboral, que no le permite a la administración desvincularlo sin otorgarle la más mínima contraprestación por todos los años de servicio frente a un retiro inesperado. Manifestó que el actor debe recibir una indemnización por la supresión del cargo, basado en el hecho de que ejerció sus funciones con probidad durante Exp. No. 2006 - 1358

Actor: Oscar Orlando Barrera Lara 5 toda la existencia de la relación laboral, y la omisión de la entidad para convocar el concurso de méritos le genera una estabilidad laboral por haber desempeñado un cargo por casi 13 años continuos, sin el más mínimo llamado de atención.

Admitido y tramitado el recurso de apelación interpuesto, la Sala decidirá la presente controversia, previas las siguientes, C O N S I D E R A C I O N E S

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento de carácter laboral el señor OSCAR ORLANDO BARRERA LARA a través de apoderado judicial, demandó la nulidad de los Oficios Nos. 001120 del 6 de noviembre de 2003 y 000117 del 13 de enero de 2004 expedidos por la Directora de la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria, por medio de los cuales se le comunicó la supresión del cargo de Odontólogo Especialista M.T. 3123 – 18 y no se le reconoció el derecho de optar por ser incorporado en un empleo equivalente o recibir una indemnización. Conforme a las pretensiones de la demanda, el problema jurídico a resolver versa sobre el reconocimiento y pago de la indemnización a la que dice tener derecho el actor con ocasión de la supresión realizada en la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria. Para tal efecto, en primer lugar se establecerá la condición laboral en que se encontraba el señor Oscar Orlando Barrera Lara al momento de la desvinculación, de acuerdo al material probatorio allegado al expediente: - El actor prestó sus servicios a la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria desde el 3 de enero de 1991 hasta el 6 de diciembre de 2003, nombrado mediante Resolución 3648 del 12 de diciembre de 1999 en el cargo de Odontólogo M.T. 3085 – 14. Posteriormente, por Resolución 091 del 30 de enero de 1992, fue nombrado como Odontólogo Especialista M.T. 3120 – 16 y Exp. No. 2006 - 1358

Actor: Oscar Orlando Barrera Lara 6 por Resolución 994 del 14 de julio de 1998 como Odontólogo Especialista M.T,.

3120 – 18, cargo del cual fue retirado por supresión –ver folio 60 -. - De la misma forma se tiene que el cargo de Odontólogo desempeñado por el actor, era de libre nombramiento y remoción, al encontrarse adscrito al despacho del Director de la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria. Sin embargo, con ocasión de la expedición de la Ley 443 de 1998 dicho cargo pasó a ser de carrera administrativa y su provisión definitiva debía realizarse mediante proceso de selección, el cual fue iniciado por la entidad pero no se concluyó en virtud de que la sentencia C – 372 de 1999 declaró inexequibles algunos artículos de la Ley 443 de 1998, entre ellos el que establecía la facultad a las entidades para convocar a procesos de selección. Así las cosas está demostrado que el demandante ocupó un empleo de carrera administrativa, sin que hubiese accedido luego de un proceso de selección, por lo que su nombramiento tenía el carácter de provisional. - En virtud del Decreto 2398 del 25 de agosto de 2003, se suprimió la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria y mediante Decreto 3137 del 4 de noviembre de 2003 se suprimió la planta de personal de la entidad. Como consecuencia de lo anterior, mediante oficio 1.2.001120 del 6 de noviembre de 2003, la Secretaria General de la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria – CAPRESUB En Liquidación - le comunicó al actor la supresión del empleo y el derecho que le asistía a recibir mensualmente un reconocimiento económico, para su rehabilitación profesional y técnica de acuerdo a lo dispuesto

en los artículos 8 de la Ley 790 de 2002 y 2 del Decreto Reglamentario 190 de 2003. - El actor interpuso recurso de reposición solicitando modificar el acto administrativo de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Ley 443 Exp. No. 2006 - 1358

Actor: Oscar Orlando Barrera Lara 7 de 1998, esto es, darle la opción de ser vinculado a otra entidad oficial o recibir una indemnización. Por oficio 1.000117 del 13 de enero de 2004, la Gerente Liquidadora de la entidad demandada negó la solicitud en razón a que si bien el

actor ocupaba un empleo de carrera administrativa, su vinculación se hizo mediante nombramiento provisional. Considera el actor que tiene derecho, como consecuencia de la supresión del cargo y por haber estado vinculado con la entidad por más de 12 años consecutivos, a la indemnización en los términos del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, que prevé: “Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional. ( . . . )”. La norma transcrita es clara al establecer que las opciones de incorporación a un cargo equivalente o el reconocimiento de una indemnización corresponden, única y exclusivamente al personal que se encuentra inscrito en el

escalafón de la carrera administrativa y no a aquellos que ostentan un nombramiento precario. La indemnización fue concebida por la ley de carrera administrativa para compensar los daños ocasionados al servidor público de carrera, que accedió previo concurso de méritos conforme a lo dispuesto en el artículo 125 de la Constitución Política. Dicha indemnización no fue prevista para situaciones distintas como los retiros en los casos de nombramiento ordinario en empleos de libre nombramiento y remoción o en provisionalidad en cargos de carrera, pues el Exp. No. 2006 - 1358

Actor: Oscar Orlando Barrera Lara 8 acceso de los servidores a la administración por estas vías no se produce por el sistema de méritos.

Como en el presente caso el demandante no fue inscrito en el escalafón de la carrera administrativa, por cuanto no accedió al servicio por concurso o selección por méritos, ni contaba con ninguna otra prerrogativa como garantía de estabilidad en el cargo, no le eran aplicables las previsiones del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, en cuanto a la incorporación o indemnización que cobija al personal inscrito en carrera administrativa. Respecto de la carrera administrativa, esta Corporación ha reiterado el criterio según el cual no existe escalafonamiento automático, en la medida en que para ingresar, se hace necesario el agotamiento de todas y cada una de las etapas propias del proceso de selección previstas en la ley. En este orden de ideas, la sola solicitud de inscripción hecha en diversas oportunidades por el actor ante la entidad demandada, sin haber agotado los procedimientos legales, no le generan derechos de esta naturaleza, y por lo tanto, no puede pretender que se le otorgue un

tratamiento igual respecto de quienes sí se hallan amparados por las normas de carrera administrativa. También ha sostenido, en repetidas oportunidades, que el nombramiento en provisionalidad es procedente para proveer cargos de carrera, en eventos en que no sea posible hacerlo por el sistema de concurso, o por encargo con otro empleado de carrera y que la situación en provisionalidad no otorga a su titular fuero de estabilidad relativa alguno. Así mismo, ha advertido que aun cuando la normatividad reguladora de esta materia prevé la designación en provisionalidad por un determinado tiempo e igualmente esta es prorrogable en los términos que señala la ley, ello no significa que la persona designada bajo esa situación adquiera estabilidad por dicho lapso. Finalmente dirá, la Sala que si bien la entidad estaba en la obligación de adelantar y/o continuar con el trámite del concurso para proveer el cargo, cierto es, que con ocasión de la sentencia C – 372 de 1999 de la H. Corte Constitucional, Exp. No. 2006 - 1358

Actor: Oscar Orlando Barrera Lara 9 ejecutoriada el 12 de julio del mismo año, mediante la cual se estudió la constitucionalidad de algunos artículos de la Ley 443 de 1998, en lo referente a los procesos de selección que se encontraban en trámite y sobre la provisión de los

empleos de carrera administrativa, se determinó que las entidades del orden nacional, distrital y territorial perdían competencia a partir de ese momento para adelantar, convocar o continuar con dichos procesos, concluyendo que tal competencia radicaba únicamente en la Comisión Nacional del Servicio Civil. De tal suerte que la entidad demandada, a partir de la sentencia en cita, no estaba

facultada para adelantar o continuar ningún concurso de méritos. Así las cosas, al no haberse logrado desvirtuar la legalidad del acto acusado, la Sala confirmará la sentencia del a - quo por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demandada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley F A L L A CONFIRMASE la sentencia del veinte (20) de octubre de dos mil cinco (2005), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda – Subsección “D”, que denegó las pretensiones de la demanda presentada por el señor OSCAR ORLANDO BARRERA LARA. Reconócese personería a la doctora LIBIA ALCIRA FRANCO BELTRÁN abogada con T. P. No. 42.577 del C. S. de la J., como apoderada de la parte demandada, de conformidad con el poder y los documentos que obran a folios 96 a 104 del expediente. Exp. No. 2006 - 1358

Actor: Oscar Orlando Barrera Lara

10 Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO