CE-25000-23-25-000-2004-03633-01(2042-08)-2010

SUSTITUCION PENSIONAL DEL PERSONAL CIVIL DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – Cónyuge y compañera permanente. Igualdad jurídica De acuerdo con el artículo 124 del Decreto 1214 de 1990, la legitimación para sustituir la pensión de jubilación del personal civil que presta sus servicios en las Fuerzas Militares y de Policía radica en primer lugar en cabeza del cónyuge supérstite, pues la norma no incluye a la (el) compañera (o) permanente. Ahora bien, frente a la aplicación e interpretación de las normas que reconocen pensión a los Oficiales de las Fuerzas Militares y de Policía que forman parte del Ministerio de Defensa Nacional y que resulta aplicable a este caso, la Sala en anteriores oportunidades ha precisado que dicha interpretación debe hacerse atendiendo lo previsto en la Constitución Política de 1991, a partir de la cual tomó especial importancia, bajo un marco de igualdad jurídica y social, la familia constituida por vínculos naturales.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1214 DE 1990

SUSTITUCION PENSIONAL A CONYUGE Y COMPAÑERA PERMANENTE – Criterio material Los derechos de la seguridad social comprenden a cónyuges y compañeros permanentes en iguales condiciones. El derecho a la pensión de sobrevivientes o a la sustitución pensional –según el casoconstituye uno de ellos y respecto de su reconocimiento puede llegar a producirse un conflicto entre los potenciales titulares del mismo. En dicha situación, se ha establecido legalmente que el factor determinante para dirimir la controversia está dado por el compromiso de apoyo

afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte del trabajador pensionado (criterio material). Y a la luz de los artículos 13, 42 y 48 de la Carta Política de 1991, los derechos que se desprenden del derecho constitucional a la seguridad social comprenden de la misma manera tanto al cónyuge como al compañero o compañera permanente. Así entonces, factores como el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte del pensionado son los que legitiman el derecho reclamado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 13 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 42 / CONSTITUCION POLITICA –

ARTICULO 48

SUSTITUCION PENSIONAL A COMPAÑERA PERMANENTE – Reconocimiento / DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL – No afecta el derecho de sustitución pensional / OBLIGACION ALIMENTARIA A CONYUGE – Se extingue con la muerte del pensionado La Sala ahora considera procedente aclarar que si bien, en el caso de autos, se aportó igualmente copia de la escritura pública que protocolizó la disolución y liquidación de la sociedad conyugal entre GUILLERMO RODRÍGUEZ BOHÓRQUEZ y BEATRÍZ DÍAZ DE RODRÍGUEZ, dicha situación, de conformidad con expuesto anteriormente, no es la determinante para conceder la sustitución pensional a la compañera permanente, sino es la demostración de la convivencia y el apoyo físico y espiritual con el causante en sus últimos años de

vida y la consolidación de una familia, lo que permite establecer la existencia de tal derecho pensional, el cual se consolidó en el sub lite con el 50% de la mesada, dado que el otro 50% se debe repartir en partes iguales entre los hijos del pensionado, como lo ordena la ley y en debida forma procedió la entidad demandada. Así mismo, se entiende que la obligación alimentaria asumida por el señor Rodríguez Bohórquez en la precitada escritura pública se extinguió con el fallecimiento del pensionado, dado que los beneficiarios de la sustitución pensional no tienen legalmente que continuar asumiendo dicho compromiso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil diez (2010).- Radicación número: 25000-23-25-000-2004-03633-01(2042-08)

Actor: IVONNE LEONOR SUÁREZ PERDOMO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 4 de abril de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección “A”, que declaró la nulidad parcial de la Resolución No. 12823 de 1993, confirmada por la Resolución No. 0674 de 1994, ordenando el 50% de la sustitución pensional en favor de la señora IVONNE SUÁREZ PERDOMO, en su calidad de compañera permanente del señor

GUILLERMO RODRIGUEZ BOHÓRQUEZ, en la demanda presentada contra la

NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA.

A N T E C E D E N T E S

1. LA DEMANDA. IVONNE SUÁREZ PERDOMO, por intermedio de apoderado, y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, pidió que se declarara la nulidad de los siguientes actos administrativos: 1.- Resolución No. 12823 de 12 de noviembre de 1993, mediante la cual se sustituye una pensión de sobrevivientes a favor de BEATRIZ DIAZ y de los hijos menores de la actora. 2.- Resolución No. 0674 de 24 de enero de 2004, por la cual se confirma el anterior acto administrativo. 3.- Oficio No. 13800 de 14 de noviembre de 2003, por el cual se modificó la Resolución No. 12823, suspendiendo de la nómina de pensionados a la señora BEATRIZ DIAZ hasta tanto se resuelva la controversia. 4.- Oficio No. 727 de 5 de febrero de 2004, por medio del cual se negó a la demandante la sustitución pensional del doctor GUILLERMO RODRÍGUEZ BOHÓRQUEZ, en calidad de compañera permanente.

Como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se sustituya en su favor, dada su condición de compañera permanente del de cujus, el 50% de la pensión que devengaba el señor GUILLERMO RODRÍGUEZ BOHÓRQUEZ, en forma vitalicia desde la fecha de fallecimiento del causante y

que una vez a los hijos del causante les sea suspendido el pago de la pensión, este porcentaje acrezca su derecho pensional. Solicita que las sumas reconocidas se cancelen teniendo en cuenta el ajuste del valor, los intereses causados y la indexación monetaria. Su petitum lo basa en los hechos que a continuación resume la Sala: El señor GUILLERMO RODRÍGUEZ BOHÓRQUEZ laboró como Magistrado del Tribunal Superior Militar en la ciudad de Bogotá y la actora fue su compañera permanente por más de 12 años continuos, existiendo un compromiso de apoyo afectivo y comprensión mutua hasta el día de su fallecimiento. De esa unión procrearon tres hijos, a quienes se les reconoció el 50% de la mesada pensional y el otro 50% se le concedió a la señora BEATRIZ DIAZ, ex esposa del de cujus, a pesar de haber perdido el derecho porque conforme con la escritura pública No. 3349 del 1º de septiembre de 1989, de común acuerdo, el causante y la mencionada señora disolvieron y liquidaron la sociedad conyugal vigente. En dicha escritura únicamente quedó establecido que el causante le aportaría la suma de $50.000 mensuales, por concepto de cuota alimentaria, incrementada anualmente y que, en caso de fallecimiento, dicho valor se pagaría con cargo a la pensión. Corolario de lo anterior, considera que el causante y su cónyuge supérstite expresaron su voluntad de otorgar únicamente una parte de la pensión a la señora BEATRIZ DIAZ, razón por la cual, existe una falsedad del acto administrativo

demandado que le otorga la pensión en un porcentaje superior, dado que existe renuncia expresa al 100% de la pensión. En la demanda se citan como normas violadas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 2, 5, 13, 42, 43, 48 y 53 y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980, 71 de 1988; Decretos 1160 de 1989 y 1211 de 1990. Al explicar el concepto de violación en la demanda se sostiene, que se le ha negado la sustitución pensional por no hallarse comprendida dentro del orden preferencial de beneficiarios establecido en el artículo 124 del Decreto 1214 de

1990. Sin embargo, la Constitución Política y las leyes otorgan igualmente dicho derecho a la compañera permanente pues la Carta Política de 1991, en su artículo 42, colocó en plano de igualdad a la familia constituida por vínculos naturales o jurídicos.

Afirma que compartió con el pensionado sus últimos años de vida, conformó una familia con tres hijos, quienes le sirvieron de apoyo y compañía. Añade que compartió con él sus años de juventud y, por tanto, no puede quedar ahora desamparada, dado que de el pensionado fallecido derivó su sustento económico. Estima que la Ley 113 de 1985 extendió a la (el) compañera (o) permanente el derecho a la sustitución pensional por muerte del trabajador pensionado o con derecho a pensionarse. De esta forma se puso fin a la discriminación en materia pensional contra las personas que conviven en unión marital de hecho y sobre esta realidad erigen una familia.

Alega que el artículo 195 del Decreto 1211 de 1990, consagra que el cónyuge pierde el derecho a la sustitución pensional, cuando al momento del fallecimiento del causante no hiciere vida en común con él, norma que no tuvo en cuenta el Ministerio de Defensa para otorgarle la sustitución pensional a la cónyuge quien había perdido el derecho, por lo menos en la cuantía en la que se la otorgaron, en razón a que la convivencia es el factor determinante en el reconocimiento de la sustitución pensional.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. El Ministerio de Defensa contestó la demanda con los siguientes argumentos (fls. 85-99): Hace notar que por existir controversia en la reclamación, se debe dar aplicación a lo manifestado por la Corte Constitucional en el sentido de que en los casos de conflicto entre dos o más personas que digan tener el mismo derecho, es necesario que la parte recurrente aporte copia auténtica y debidamente ejecutoriada del pronunciamiento judicial en el cual se establezca si se tiene el derecho a percibir la sustitución de la pensión. Sin embargo, la actora no demostró con documentos idóneos el divorcio o la cesación de efectos civiles del matrimonio entre el causante y su cónyuge, sino que, solamente aportó la escritura de disolución y liquidación de los bienes habidos en el matrimonio.

Asevera que el trato desigual está justificado con criterios jurisprudenciales, los cuales expone, concluyendo que el mismo se ajusta a la Carta si persigue una finalidad aceptada constitucionalmente; si los hechos son diferentes conforme a un

criterio que sea relevante de acuerdo con la finalidad perseguida y si los medios escogidos para la consecución del fin son adecuados y proporcionados para el logro de ese fin. De acuerdo con lo anterior, el legislador goza de cierta amplitud en la configuración de tales beneficios, siempre y cuando al expedir la regulación correspondiente no vulnere derechos adquiridos ni ninguna otra norma del Estatuto Superior. Adicionalmente, anota que los recursos económicos del Estado para satisfacer el pago de prestaciones sociales no son infinitos sino limitados y, por tanto, es perfectamente legítimo que se establezcan ciertos condicionamientos o restricciones para gozar de una pensión. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” declaró la nulidad parcial de la Resolución No. 12823 del 12 de noviembre de 1993, confirmada por la Resolución No. 0674 de enero 24 de 1994, en lo que respecta al reconocimiento del 50% a favor de BEATRIZ DIAZ DE RODRÍGUEZ; así mismo decretó la nulidad de los oficios No. 13800 del 14 de noviembre de 2003 y 727 de febrero 5 de 2004, por medio de los cuales se negó el reconocimiento de la sustitución pensional a IVONNE SUÁREZ PERDOMO y, en consecuencia, el Tribunal ordenó reconocerle y pagarle a ésta última, en calidad de compañera permanente del causante, el 50% de la pensión que devengaba en vida el señor GUILLERMO RODRÍGUEZ BOHÓRQUEZ como ex magistrado del Tribunal Superior Militar, con efectividad a partir del 1º de septiembre de 1993 (fls.

165-184). El A quo estimó en primer lugar que no prosperaba la excepción de caducidad de la acción porque en tratándose de actos de reconocimiento de prestaciones sociales periódicas, los mismos pueden demandarse en cualquier momento. En cuanto al estudio del problema jurídico expone que, como la normatividad legal vigente a la fecha de expedición de los actos administrativos demandados, la compañera permanente no fue contemplada dentro de la lista de beneficiarios de la sustitución pensional, generando con ello un vacío normativo, se debe acudir a los criterios de interpretación que la Constitución y la ley plantean, en especial, a los artículos 4 y 42 superiores, para concluir que respecto a la sustitución pensional rige el principio de igualdad entre cónyuges supérstites y compañeros o compañeras permanentes, ya que siendo la familia el interés jurídico a proteger, no es admisible privilegiar un tipo de vínculo específico al momento de definir quién tiene derecho a este beneficio; de allí que la norma acoja el criterio material, es decir, la convivencia efectiva en el momento de la muerte y no el criterio simplemente formal, esto es, el del vínculo matrimonial. Sostiene que la señora BEATRIZ DÍAZ en ningún momento alegó haber convivido con el causante con anterioridad a su deceso y sustentó su reclamación simplemente en el hecho de no existir sentencia judicial de divorcio civil o de cesación de efectos civiles del matrimonio católico, lo que no constituye criterio para determinar al beneficiario de la sustitución pensional, puesto que la existencia de una obligación alimentaria por parte del causante y a favor de la cónyuge, no

implica per se la configuración del derecho pensional, por cuanto la misma se extingue con la muerte y, se reitera, es la convivencia efectiva con anterioridad al deceso lo que determina la existencia de la sustitución de la pensión, hecho que solamente acreditó la demandante, en su calidad de compañera permanente. Uno de los Magistrados del Tribunal presentó salvamento de voto indicando que corresponde es a la jurisdicción ordinaria laboral la resolución de conflictos y controversias relacionados con asuntos de seguridad social de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2º del C.P.T. modificado por el artículo 2º num. 4 de la Ley 712 de 2001. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la señora BEATRIZ DÍAZ, en su calidad de tercero interesado (fls. 188), así como la parte demandada (fls. 198-209), interpusieron recurso de apelación contra el anterior proveído. El recurrente demandado reitera los argumentos de la contestación de la demanda relacionados con los criterios que justifican el trato desigual sin que por ello exista una vulneración al principio de igualdad previsto en el artículo 13 de la Carta Política. CONSIDERACIONES Problema jurídico por resolver Se trata de determinar si en el presente caso le asiste a la demandante, en su calidad de compañera permanente, el derecho a la sustitución de la pensión de jubilación que venía percibiendo el señor GUILLERMO RODRIGUEZ BOHÓRQUEZ hasta su muerte.

1. DE LO QUE REPOSA EN EL EXPEDIENTE

Actos Acusados

1.- Resolución No. 12823 de noviembre 12 de 1993, proferida por la Secretaría General del Ministerio de Defensa, mediante la cual se sustituye una pensión de beneficiarios con fundamento en el expediente MDN. 7998 de 1.993. En la parte resolutiva de dicho acto se dispuso, entre otros, lo siguiente: “(…) ARTÍCULO 2º.- Ordenar pagar a favor de BEATRIZ DIAZ DE RODRIGUEZ, c.c. No. 20.201.374 y a los menores MONICA, NATHALIA Y JOSÉ GUILLERMO RODRÍGUEZ SUÁREZ, la pensión reconocida en el considerando anterior, a partir del 1º. de septiembre de 1.993, la cual se cancelará en la siguiente forma y proporción: 50% para la primera de los nombrados y el 50% restante por partes iguales entre los menores citados, entendiéndose que lo correspondiente a éstos se cancelará a través de IVONNE SUÁREZ PERDOMO, C.C. No. 51.745.335, por ser la madre y tener la patria potestad sobre sus hijos”. 2.- Resolución No. 0674 de enero 24 de 1994, por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 12823 del 12 de noviembre de 1.993, con fundamento en el Expediente MDN No. 7998 de 1.993, confirmándola en todas sus partes. 3.- Oficio 13800 de noviembre 14 de 2003, proferido por la Jefe de Área Pensionados del Ministerio de Defensa Nacional en el cual se dispone: “(…) Por lo anteriormente expuesto y teniendo como soporte los documentos

aportados en su escrito se entrará a suspender la (sic) señora BEATRIZ DIAZ, de la nómina de pensionados hasta tanto no se resuelva de fondo el caso que nos ocupa”. 4.- Oficio 00727 de 5 de febrero de 2004, proferido por el Coordinador Grupo Prestaciones Sociales, que tiene como asunto “Aclaración oficio 13800 de noviembre 14 de 2003” y en el que se le informa a la actora que “[e]n razón a lo anteriormente (sic) se concluye de manera fehaciente que no es factible acceder favorablemente a la suspensión del porcentaje de la mesada pensional reconocida por este Ministerio a nombre de la señora BEATRIZ DÍAZ DE RODRÍGUEZ, ni a la revocatoria impetrada, ya que hacerlo sin el lleno de los requisitos de ley, sería incurrir en el delito de prevaricato por acción regulado en el Código Penal Colombiano (…)”. Hechos probados - Del fallecimiento del causante A folio 11 del expediente figura copia del registro de defunción del señor GUILLERMO RODRIGUEZ BOHÓRQUEZ, en el que consta que falleció el 4 de agosto de 1994 en la ciudad Bogotá. - De la sustitución pensional A folios 12, 13 y 14 reposan los registros civiles de nacimiento de los menores Mónica, Natalia y José Guillermo Rodríguez Suárez, a quienes se les asignó el 50% de la sustitución de la pensión de jubilación del causante y el otro 50% se le reconoció a la señor BEATRIZ DÍAZ, mediante Resolución 12823 de 1993 (fls. 5759). - De la convivencia con el pensionado fallecido A folio 10 del expediente aparece una declaración extraprocesal rendida el 29 de agosto de 2003 en la Notaría Primera del Círculo de Bogotá por las señoras MARÍA EMILCE DUARTE ALVARADO y MARÍA ELIZABETH HERNÁNDEZ, la cual no fue controvertida en el curso del proceso, y en la que manifiestan bajo la gravedad del juramento lo siguiente:

“NOSOTROS MARÍA EMILCE DUARTE ALVARADO Y MARÍA ELIZABETH

HERNÁNDEZ DECLARAMOS BAJO LA GRAVEDAD DEL JURAMENTO QUE

CONOCEMOS DE VISTA, TRATO Y COMUNICACIÓN A LA SEÑORA IVONNE SUÁREZ PERDOMO IDENTIFICADA CON C.C. 51.974.335 DE BOGOTA, DESDE HACE MAS DE 22 AÑOS Y NOS CONSTA QUE

CONVIVIÓ EN FORMA CONTINUA HE (sic) ININTERRUMPIDA CON EL

SEÑOR GUILLERMO RODRÍGUEZ BOHÓRQUEZ (Q.E.P.D.) DEL CUAL

DEPENDÍA ECONÓMICAMENTE JUNTO CON SUS TRES HIJOS MONICA,

NATALIA Y JOSÉ GUILLERMO RODRÍGUEZ SUÁREZ, Y QUIEN FALLECIÓ EN ESTA CIUDAD EL DÍA 4 DE AGOSTO DE 1.993”. - De la disolución y liquidación de la sociedad conyugal A folios 15 a 35 aparece la copia de la escritura pública No. 3349 de 1º. de septiembre de 1989 en la que se protocoliza la disolución y liquidación de la

sociedad conyugal entre BEATRIZ DÍAZ y GUILLERMO RODRÍGUEZ, ante la Notaría 32 del Círculo de Bogotá. En el numeral quinto (fl. 34) los declarantes manifiestan: “Que el señor GUILLERMO RODRÍGUEZ BOHÓRQUEZ, aportará la suma de CINCUENTA MIL PESOS ($50.000.oo) MONEDA CORRIENTE por concepto de cuota alimentaria, pagaderos los primeros cinco (5) días hábiles de cada mes, a partir del mes de mayo de mil novecientos ochenta y nueve (1.989), dicha suma se irá incrementando cada año a partir del mes de enero, en la misma proporción del aumento del salario mínimo. Dichos dineros comenzarán a cancelarse a partir de la firma de la presente escritura. En caso de fallecimiento de GUILLERMO RODRÍGUEZ BOHÓRQUEZ, con cargo a la pensión que este devenga de la Nación, se seguirá pagando ésta suma de dinero a BEATRIZ DE RODRIGUEZ, con los mismos incrementos anuales antes indicados”.

2. DEL FONDO DEL ASUNTO El asunto se contrae a establecer a quién le asiste mejor derecho a sustituir la pensión de jubilación del causante, si a quien actúa, comparece y acredita su condición de cónyuge sobreviviente o a quien actúa, comparece y acredita su condición de compañera permanente.

Debe decir la Sala, en primer lugar, que la normatividad que rige el asunto en debate es, en principio, el Decreto 1214 de 1990, por tratarse de un régimen especial, exceptuado de la Ley 100 de 1993, por expresa disposición de su

artículo 279. Del marco normativo El Decreto 1214 de 19901 en su artículo 124 establece: “ARTÍCULO 124. RECONOCIMIENTO Y SUSTITUCION DE PENSION. Al fallecimiento de un empleado público del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional, con derecho a pensión o en goce de ésta, sus beneficiarios, en el orden y proporción establecidos en este Estatuto, tienen derecho a percibir la respectiva pensión del causante, así: a. En forma vitalicia, para el cónyuge sobreviviente y los hijos inválidos absolutos que dependan económicamente del empleado o pensionado. b. Para los hijos menores, hasta cuando cumplan la mayoría de edad. c. Para los demás beneficiarios por el término de cinco (5) años. PARAGRAFO 1o. El reconocimiento de pensión por causa de muerte de un empleado público al servicio del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional, que haya consolidado ese derecho, se hará sin perjuicio del reconocimiento de las demás prestaciones sociales consolidadas por el causante. PARAGRAFO 2o. Al cónyuge supérstite de un pensionado del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional y a sus hijos menores o inválidos absolutos que hayan tenido el derecho causado o hayan disfrutado de la sustitución pensional prevista en la Ley 171 de 1961 y los Decretos 351 de 1964 y 2339 de 1971, se les restablecerá a partir del 1o. de enero de 1976 el derecho a continuar percibiendo la pensión del causante en la forma consagrada en este artículo”. 1 El Decreto 1214 de 1990 organiza el régimen de seguridad social del personal civil de las Fuerzas Militares

y de Policía. De acuerdo con la normativa en precedencia, la legitimación para sustituir la pensión de jubilación del personal civil que presta sus servicios en las Fuerzas Militares y de Policía radica en primer lugar en cabeza del cónyuge supérstite, pues la norma no incluye a la (el) compañera (o) permanente. Ahora bien, frente a la aplicación e interpretación de las normas que reconocen pensión a los Oficiales de las Fuerzas Militares y de Policía que forman parte del Ministerio de Defensa Nacional y que resulta aplicable a este caso, la Sala en anteriores oportunidades ha precisado que dicha interpretación debe hacerse atendiendo lo previsto en la Constitución Política de 1991, a partir de la cual tomó especial importancia, bajo un marco de igualdad jurídica y social, la familia constituida por vínculos naturales. Esta orientación fue expresada en sentencia del 28 de agosto de 2003, con la siguiente argumentación: “(…) Si bien el artículo 132 del Decreto 1213 del 8 de junio de 1990, por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional, no incluía a la compañera permanente entre los beneficiarios de la sustitución en la asignación de retiro, la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, cuyo artículo 42 protege la institución familiar surgida tanto del vínculo matrimonial como de la relación marital de hecho, introdujo un cambio significativo en la forma como debe darse aplicación al artículo 132. Este cambio consiste en que debe reconocerse a la compañera permanente el derecho a la sustitución pensional. Los artículos 13 y 42 de la Constitución Política permiten afirmar la legitimidad de la compañera

permanente para reclamar su derecho a la sustitución pensional. Ella goza de los mismos derechos prestacionales que le corresponden a la cónyuge supérstite, posición que fue afirmada por los desarrollos normativos ulteriores en materia de régimen de personal de la Policía Nacional. En este sentido puede verse el artículo 110 del Decreto 1029 de 1994, por el cual se expidió el Régimen de asignaciones y prestaciones para el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que, en lo pertinente, dice: “Art. 110 Definiciones. Para los efectos legales de este estatuto se entiende por: Familia. Es la constituida por el cónyuge o compañero permanente del miembro del nivel ejecutivo, lo mismo que por sus hijos menores de veintiún (21) años, los estudiantes hasta la edad de veinticuatro (24) años y los hijos inválidos absolutos, siempre y cuando unos y otros dependan económicamente del miembro del nivel ejecutivo. Art. 111 Reconocimiento derechos prestacionales. A partir de la vigencia de este Decreto, los derechos consagrados en los Decretos ley números 1211, 1212, 1213 y 1214 de 1990 para el cónyuge y los hijos de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, se reconocerán y pagarán a la familia, de conformidad con la definición contenida en el artículo 110 de este Decreto. Si bien el Decreto 1029 de 1994, que reconoce a la familia de hecho, puede aplicarse, en principio, sólo al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, el artículo 111 de esta misma disposición extendió los alcances del concepto de familia de hecho a todos los miembros de la institución armada referida,

lo cual constituye una determinación que respalda el derecho de los compañeros permanentes para reclamar la sustitución pensional. Se agrega a lo anterior que otras disposiciones de alcance general ya reconocían a la compañera permanente como beneficiaria de la sustitución pensional, tal como aparece en las leyes 12 de 1975 (artículo 1) , 113 de 1985 (artículo 2), 71 de 1988 (artículo 3) y 100 de 1993 (artículo 74). Estos desarrollos normativos permiten advertir una tendencia muy clara del derecho colombiano respecto al reconocimiento pleno de los derechos de los compañeros permanentes”2. Así las cosas, la Sala deberá resolver el problema jurídico aquí planteado teniendo en cuenta el criterio de amparo y protección de los derechos de los compañeros permanentes. Del derecho a la sustitución pensional La jurisprudencia ha reiterado que el derecho a la sustitución pensional está instituido como un mecanismo de protección a los familiares del trabajador pensionado, ante el posible desamparo en que puedan quedar por razón de la muerte de éste. El derecho a la sustitución pensional busca impedir que sobrevenida la muerte de uno de los miembros de la pareja, el otro se vea impelido a soportar no sólo la carga espiritual que proviene del dolor por la ausencia definitiva de la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, sino aquella carga material que implica asumir de manera individual las obligaciones que conlleva el mantenimiento propio y el de la familia, por lo cual se ha considerado, que el factor determinante para

establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional en casos de conflicto entre el cónyuge supérstite y la compañera o compañero permanente es 2 Referencia: 200012331000199803804 01 No. Interno: 6082-2002 Actor: MARIA QUINTINA GARCIA CASTILLA. C.P. Jesús María Lemos Bustamante. el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes3. Así, la Corte Constitucional, en la sentencia T-1103 de 2000, señaló la siguiente línea jurisprudencial: “En la sentencia T-190 de 1993 se definió el contenido y alcances de ese derecho prestacional, de la siguiente manera: ‘La sustitución pensional, de otra parte, es un derecho que permite a una o varias personas entrar a gozar de los beneficios de una prestación económica antes percibida por otra, lo cual no significa el reconocimiento del derecho a la pensión sino la legitimación para reemplazar a la persona que venía gozando de este derecho. Los beneficiarios de la sustitución de las pensiones de jubilación, invalidez y de vejez, una vez haya fallecido el trabajador pensionado o con derecho a la pensión, son el cónyuge supérstite o compañero (a) permanente, los hijos menores o inválidos y los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado (Ley 12 de 1975, art. 1º y Ley 113 de 1985, art. 1º, parágrafo 1º). La sustitución pensional tiene como finalidad evitar que las personas allegadas al

trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección. Principios de justicia retributiva y de equidad justifican que las personas que constituían la familia del trabajador tengan derecho a la prestación pensional del fallecido para mitigar el riesgo de viudez y orfandad al permitirles gozar post-mortem del status laboral del trabajador fallecido’. De esta manera, la familia, núcleo e institución básica de la sociedad de conformidad con los artículos 5o. y 42 superiores, constituye el bien jurídico tutelable en el derecho prestacional a una sustitución pensional, debiendo ser amparada integralmente y sin discriminación alguna. Por ello, la protección que se deriva de ese derecho abarca sus distintas formas de configuración, es decir la que se forma a través del vínculo del matrimonio o mediante el vínculo emanado de la voluntad de establecer una unión marital de hecho, (...)”. El tratamiento jurídico que se predica para las distintas formas familiares constitucionalmente aceptadas, es igualmente aplicable a sus integrantes, como sería el caso de la cónyuge y la compañera permanente. La Corte4 sobre el particular ha aseverado lo siguiente: “En ese orden de ideas, todas las prerrogativas, ventajas o prestaciones y también las cargas y responsabilidades que el sistema jurídico establezca a favor de las personas unidas en matrimonio son aplicables, en pie de igualdad, a las que conviven sin necesidad de vínculo formal. De lo contrario, 3 Consejo de Estado, Sección Segunda. Subsección B. No. Interno: 0638-2008. Actor: HERMINDA FLÓREZ

JAIMNES. Sent. del 30 de julio de 2009, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 4 Sentencia T553 de 1994 al generar distinciones que la preceptiva constitucional no justifica, se desconoce la norma que equipara las forma