CE-25000-23-25-000-2004-03760-01(0465-11)-2011

PENSION DE JUBILACION – Regulación legal. Factores. No taxatividad / PRIMA DE VACACIONES – No es factor de liquidación pensional Con el fin de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral (ley 33 de 1985 art. 3), la referida norma no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. No es posible incluir el sueldo de vacaciones toda vez que las vacaciones no son salario ni prestación, sino que corresponden a un descanso remunerado para el trabajador, por lo que no es posible computarlas para fines pensionales. En efecto, esta Corporación ha precisado que la compensación monetaria, que se otorga al trabajador cuando no disfruta de sus vacaciones, no puede servir de base salarial para liquidar la pensión de jubilación. Por estas razones se comparte la decisión de primera instancia, en la medida que no ordenó la inclusión de este factor dentro del salario base de liquidación pensional.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 136 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985

NO DESCUENTO DE APORTES – Efecto Por otra parte, en casos con contornos similares al presente, se ha indicado que procede el descuento de los aportes correspondientes a los factores cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal. Esta tesis ha sido sostenida en otras oportunidades por esta Corporación indicando que la

referida omisión por parte de la administración no impide el reconocimiento de dichos conceptos para efectos pensionales, toda vez que aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D. C., cuatro (4) de agosto de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2004-03760-01(0465-11)

Actor: UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Demandado: JORGE ENRIQUE HERNANDEZ ALONSO AUTORIDADES DISTRITALESDecide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia de 24 de junio de 2010, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, declaró no probadas las excepciones y accedió parcialmente a las súplicas de la demanda formulada por la

Universidad Distrital Francisco José de Caldas contra Jorge Enrique Hernández Alonso. LA DEMANDA La UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declarar la nulidad del siguiente acto administrativo: - Resolución No. 435 de 17 de diciembre de 2001, proferida por el Director Administrativo de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, por la cual

se ordenó pagar la mesada pensional al señor Jorge Enrique Hernández Alonso. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó:  El reintegro a la Universidad Distrital Francisco José de Caldas de los siguientes dineros: ~ Por concepto de la mesada pensional. $72.101.972 ~ Por concepto de la mesada adicional de Junio. $4.631.074 ~ Por concepto de la mesada adicional de Diciembre. $6.709.422 Las anteriores sumas de dinero deben ser reintegradas con su respectiva corrección monetaria, desde el 16 de julio de 2001, fecha en que se concedió la pensión de jubilación, hasta cuando se suspenda el acto administrativo. El ente demandante sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: Mediante Resolución de Rectoría No. 333 de 6 de noviembre de 2001, se le reconoció la pensión de jubilación al señor Jorge Enrique Hernández Alonso a partir del 16 de junio de 2001; por su parte, a través de la Resolución No. 435 de 17 diciembre de 2001, el Director Administrativo de la Universidad Distrital ordenó pagar, a favor del demandado, la suma de $2.078.348, por concepto de la mesada pensional. Para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el Distrito Capital, esto es 30 de junio de 1995, el accionado acreditaba 49 años de edad, razón por la cual era beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 ibídem. Argumentó, que el régimen que amparaba al demandado es el contenido en la Ley

71 de 1988, en virtud del cual se accede al reconocimiento pensional a los 55 años de edad si es mujer o 60 años de edad si es hombre, 20 años de servicios prestados acumulados en una o varias entidades de previsión social o las que hagan sus veces y, en una cuantía del 75% del promedio de lo devengado en el último año; empero, al señor Hernández Alonso se le reconoció la prestación incluyendo factores extralegales tales como, prima de quinquenio, prima semestral, prima de vacaciones, prima de alimentación, prima de antigüedad y sueldo de vacaciones, siendo que, el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, no los incluyó como base de cotización al Sistema General de Pensiones. Finalizó la parte accionante aduciendo que: “La ejecución del acto demandado le causa en la actualidad a la Demandante un perjuicio económico consistente en las sumas de dinero pagadas por la Universidad Distrital y que periódicamente paga la misma por concepto de pensión de jubilación al Demandado, perjuicio cuya cuantía aproximada ha de demostrarse con la certificación que para este efecto ha expedido la división de Recursos Humanos de la entidad y que se anexa en la presente demanda.”. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 55 y 150 numeral 19, literal e). Del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 416. De la Ley 71 de 1988, el artículo 7º. De la Ley 100 de 1993, los artículos 36 y 146. Del Decreto 1158 de 1994, el artículo 1º.

Sustentó su concepto de violación, de la siguiente manera: Aseguró que en este caso se está en presencia de un error de derecho, por cuanto se realizó una interpretación equivoca de una norma superior; en ese orden de ideas, la administración o funcionario que expidió el acto, consideraba que estaba cumpliendo con la Constitución y la Ley, pero resultó, que la interpretó erróneamente. Por consiguiente, el acto acusado, violó la normatividad arriba señalada, por cuanto incluyó factores extralegales tales como quinquenio, prima semestral, prima de vacaciones y sueldo de vacaciones, siendo que, el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, no los incluyó como base de cotización al Sistema General de Pensiones. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El señor Jorge Enrique Hernández Alonso contestó la demanda formulada en su contra por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas y, solicitó, se negaran sus pretensiones, en los siguientes términos (folios 123 a 145). De conformidad con el régimen de transición, establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el régimen a aplicar es la Ley 33 de 1985, y no la Ley 71 de 1988, por cuanto esta última se debe aplicar a “los empleados y trabajadores oficiales y que acrediten 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo”. En efecto, ya que su estatus pensional lo adquirió el 30 de octubre de 2000, cuando cumplió 20 años de servicio y los 55 años los acreditó el 1 de noviembre de 1995. Respecto de los factores salariales sobre los cuales se debe liquidar la pensión,

sostuvo, que la Jurisprudencia de lo Contencioso Administrativo ha sostenido que es necesario tomar como base todo lo devengado. De otro lado, propuso las siguientes excepciones: (i) Inepta demanda, pues los cargos y los conceptos de violación no son claros, específicos ni contundentes; ii) Legalidad del acto demandando por no haberse anulado el acta de convenio, mediante el cual se hizo extensiva la convención colectiva para los trabajadores oficiales, ya que a la fecha tiene toda vigencia y goza de legalidad; (iii) Improcedencia del aprovechamiento del dolo propio, pues “los culpables de dolo son indignos de ser escuchados por la justicia” (iv) el error común crea derecho, por cuanto el demandado obró siempre de buena fe; (v) Potestad y autonomía universitaria, pues conforme a la facultad que le otorgó la Constitución y la Ley, el Consejo Superior de la Universidad demandante reguló aspectos pensionales de los empleados administrativos; vi) Reconocimiento de factores que integran la pensión, ya que deben incluirse todos los factores que recibió el trabajador para liquidar la pensión; y, vii) Caducidad de la acción, dada cuenta que el demandado no obro de mala fe al solicitar el reconocimiento de su pensión. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia de 24 de junio de 2010 accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en cuanto declaró: (i) no probadas las excepciones; (ii) la nulidad de la

Resolución No. 435 de 17 de diciembre de 2001; (iii) ordenó reliquidar la pensión del demandado, en cuantía del 75% del salario promedio del último año de servicios, con inclusión de los factores previstos por la Ley 33 de 1985; y, (iv) denegó las demás pretensiones de la demanda. Esta decisión se adoptó con base en los siguientes argumentos (folios 168 a 188): La excepción de inepta demanda no tiene vocación de prosperidad en atención a que la demanda cumplió con los requisitos exigidos por el artículo 134 del C.C.A; en lo que se refiere a las demás excepciones, aseguró el A – quo, que los argumentos expuestos hacen referencia a las alegaciones propias de la defensa, por lo que entonces no es posible realizar un estudio de fondo. Señaló, que según el artículo 5º del plebiscito del 1º de diciembre de 1957 y el artículo 62 de la Constitución de 1886, le correspondía a la Ley determinar las condiciones de jubilación de los empleados públicos; de igual modo sucedió con la Constitución de 1991, pues en el artículo 150 se atribuyó a la Ley dictar las normas y señalar los criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para fijar el régimen salarial de dichos empleados. A su turno, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció el régimen de transición, el cual fijó la posibilidad de regularse por el régimen anterior a quienes al entrar en vigencia el sistema, tuvieran 35 años de edad si son mujeres o 40 si son hombres. Ahora, el principio de la autonomía universitaria únicamente compromete la

facultad libre de darse sus estatutos y poder modificarlos, mas no, para fijarse su propio régimen salarial y prestacional, toda vez que estos aspectos son de reserva de la Ley y desarrollo por parte del Gobierno. En ese orden de ideas, los beneficios convencionales que le fueron cobijados al demandado, a causa del acto acusado, no le podían ser aplicables. Ahora bien, el legislador con el fin de proteger precisamente aquellos regimenes prestacionales contrarios a la Ley, avaló mediante el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 aquellas situaciones atípicas que se presentaban en materia pensional. Es por ello, que las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la citada Ley, continuarían vigentes, con lo cual se desarrolla el mandato constitucional que ampara los derechos adquiridos, ya que las situaciones preexistentes no son susceptibles de ser alteradas o modificadas por la nueva Ley. No obstante, el demandado para el 30 de junio de 1997, fecha en que entró a regir la citada Ley, aun no había consolidado su derecho pensional, puesto que para esta fecha no contaba con 10 años de servicio de tiempo exclusivo a la Universidad Distrital, requisito sine qua non para el reconocimiento de la pensión de conformidad con el artículo 10 de la Convención Colectiva. Por consiguiente, el accionado no está amparado por el artículo 146 de la Ley 100, pero si se encuentra dentro de los presupuestos del artículo 36 ibidem, toda vez que a la entrada en vigencia de la citada Ley, contaba con 54 años de edad, de suerte que era beneficiario del régimen de transición, por lo que entonces, el

reconocimiento de la pensión deberá realizarse de acuerdo con la Ley 33 de 1985, esto es, en una cuantía equivalente al 75% de lo devengado durante el último año de servicios, incluyendo los factores salariales enlistados en la Ley 62 de 1985. Por último, a pesar de que se reconoció una mesada sin el lleno de los requisitos, no se puede ordenarse la devolución de los valores pagados por concepto de la mesada pensional, por cuanto el demandado obró de buena fe. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación en contra de la decisión del A – quo, solicitó se revoque la sentencia impugnada y expuso los motivos de inconformidad que a continuación se indican (folios 190 a 195): Discrepó de lo manifestado por el A – quo, en el sentido, en que se ordenó la liquidación incluyendo los factores salariales taxativamente establecidos en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 11º de la Ley 62 de 1985; pues esta Corporación ha reiterado, que lo devengado con ocasión de la relación laboral, debe formar parte de los factores de salario para liquidar las prestaciones o indemnizaciones de los empleados públicos, y por lo tanto, no puede interponerse un obstáculo legal que implique su inclusión en la liquidación de su prestación. Por consiguiente, las pensiones que se originen en regimenes anteriores a la Ley 100 de 1993, deberá tomarse como base para liquidar la prestación “TODO LO DEVENGADO POR EL TRABAJADOR, en razón de su nueva vinculación laboral

como retribución por sus servicios”. De otro lado, al demandado se le configura un derecho adquirido, puesto que al 1º de abril de 1994, contaba con 53 años de edad, y al hacerse beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe remitir a la Ley 33 de 1985. Solicitó aplicar la condición más beneficiosa, por lo que entonces, al liquidar la pensión de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, se deberán incluir no sólo los factores enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 del mismo año, sino que también, los que se encuentran en los Decretos Ley 710 y 1045 de 1978.

CONSIDERACIONES Cuestión previa: Definición de competencia.

Según lo establecido en el artículo 357 del C.P.C., aplicable por expresa remisión del artículo 267 del C.C.A., el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, por lo cual el superior, en principio, no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo. Al respecto, esta Corporación en sentencia de 5 de julio de 20071 expresó: “Ahora, entrando al fondo del asunto, debe recordarse que esta Sección ha reiterado que en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria, so pena de declararse desierto, la competencia de la Corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda, o con las consideraciones que sirvieron de sustento al

Tribunal para dictar la sentencia. En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegó la parte apelante en la sustentación del recurso, según se vio anteriormente.”. 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado interno No. 9708-2005, actor: Aura Isabel Rubio Morán, M.P. doctor: Jaime Moreno García. Ahora bien, los motivos de inconformidad planteados mediante el recurso de apelación deben guardar correspondencia con el fallo recurrido, esto es, con las consideraciones expuestas por el juez de primera instancia que determinaron una decisión total o parcialmente adversa a los intereses de quien apela. En este sentido, a la luz de lo establecido en el artículo 170 del C.C.A.2, debe concluirse que la sentencia proferida por el juez de lo contencioso administrativo no puede ser infra, extra o ultra petita, sino, en virtud de la naturaleza predominantemente rogada de la jurisdicción, debe sujetarse a todos y cada uno de los aspectos sometidos a su decisión. En el presente asunto se observa, que el demandado actuando como apelante único, se limitó a solicitar la inclusión de todos los factores salariales, de conformidad con el criterio jurisprudencial que ha desarrollado esta Corporación; razón por la cual, la Sala en esta oportunidad, se sujetará ha dicho asunto.

Problema Jurídico: El problema jurídico se contrae en determinar si el demandado tiene derecho a que su pensión de jubilación se reliquide con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

Con dicho objeto, la Sala precisa los siguientes aspectos de orden fáctico y

jurídico: De la vinculación del accionado: El señor Jorge Enrique Hernández Alonso nació el 1º de noviembre de 19403, y laboró al servicio de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, inicialmente, como Coordinador Servicios Académicos Profesionales Código 3040, 2 “La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. (…)”. 3 Cédula de Ciudadanía, Ubicada en el folio 144. Grado 05 y luego como Profesional Universitario Código 340, Grado 02; durante el periodo comprendido entre el 6 de marzo de 1990 hasta el 16 de julio de 20014.

Del reconocimiento pensional: Por medio de la Resolución No. 333 de 6 de noviembre de 2001, el Rector de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, reconoció a partir del 16 de julio de 2001, la pensión de jubilación al señor Jorge Enrique Hernández. Dicho acto dispuso (folio 3 a 5): “Que se le otorgó estaus pensional, mediante oficio No. 6692 del 31 de octubre de 2000, al señor JORGE ENRIQUE HERNÁNDEZ ALONSO, de conformidad con lo estatuido en la Convención colectiva de Trabajo en 19921993, suscrita entre la Universidad Distrital y SINTRAUD en su Artículo décimo (10), en su Artículo décimo (10) (sic) que dice: “La Universidad Jubilará a todo el personal de tiempo completo, vinculado laboralmente a la

Institución, al cumplir veinte (20) años de servicio computables para tal fin, sin tener en cuenta la edad del trabajador, si como mínimo ha servido diez (10) años de tiempo completo en la Universidad”, con derecho a acceder a su pensión con un porcentaje equivalente al setenta (70%) por ciento del salario promedio devengado durante los últimos doce (12) meses. Que con Resolución 150 del 31 de marzo de 2001, se acepta la renuncia del señor JORGE ENRIQUE HERNÁNDEZ ALONSO, al cargo que venía desempeñando como profesional Universitario Código 340 Grado 02, a partir del 16 de julio de 2001. (…)” Mediante Resolución No. 435 de 17 de diciembre de 2001, proferida por el Director Administrativo de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, se resolvió ordenar el pago de una mesada pensional a partir del 16 de julio de 2001. Para el efecto precisó (folios 6 y 7): “Que la División de Recursos Humanos liquidó la mesada pensional cuyo promedio total es de $2.969.068 M/cte, aplicando el factor de la mesada del 70% a 16 de julio de 201, arrojando un valor de $2.078.348 M/cte. (…) 4 Información extraída de la Resolución No. 333 de 6 de noviembre de 2001, visible a folio 3” RESUELVE: ARTÍCULO 1º: Ordenar pagar a partir del 16 de julio de 2001 al señor JORGE ENRIQUE HERNÁNDEZ ALONSO, ya identificado, la suma de DOS

MILLONES SETENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO

PESOS ($2.078.348) M/cte, por concepto de Mesada Pensional, de conformidad con la parte motiva que antecede (…)”. De otros documentos de relevancia en el presente proceso: El 31 de octubre de 2001, por medio del Oficio sin número, el Jefe de División de Recursos Humanos, le comunicó al demandado que el tiempo computable por servicios prestados, son los siguientes (folio 37):

“TIEMPO SE SERVICIOS

AÑOS MESES DÍAS

UNIVERSIDAD DISTRITAL

Ingreso 06/03/1990 Corte 30/10/2000 10 7 24

SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL

Colegio Salesiano Distrital Juan Rizo Ingreso 01/07/1977 Corte 15/02/1984 07 01 12

MINISTERIO DE EDUCACIÓN

Cooperativo Salesiano de CiénagaMagdalena Ingreso 02/02/1976 Corte 01/02/1977 11 29

IDIPROM

Ingreso 03/12/1986 Corte 01/03/1988 01 02 28 Total Tiempo de Servicios 20 03” A través de la liquidación efectuada por la Liquidadora y Analista de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, se evidencia que el demandado percibió los siguientes factores durante el último año laborado (folio 8): “Periodo Periodo Periodo de 16VII - de 01I - Promedio de 2000 2001 mensual a a 31-XII-2000 a 16-VII-2001 días 0 165 195 360 Sueldo Básico 0 1.095.099 1.190.920 1.147.002

Gast. Repres. 0 0 0 0 Prim. Técnica 0 164.265 178.640 172.051 Sobresueldo 0 0 0 0 Sus. Transporte 0 60.668 66.730 63.952 Prim. Alimentac. 0 55.785 61.358 58.804 Prim. Antigüedad 0 140.956 162.388 152.565 Hor. Ext y Rec/Noct 0 0 0 0 Totales 0 8.342.252 10.790.234 1.594.374 Total año 19132486 Promedio Parcial …………….. ……………….. …………….. 1.594.374 Prim. Semestral 2.545.384 1/12PS 212.115 Prim. Vacac. 3.458.101 1/12PV 288.175 Prim. Navidad 3.944.243 1/12PN 328.687 Sueldo Vacac. 3.458.101 1/12SV 288.175 Quinquenio 3.090.507 1/12Q 257.542 0 Promedio total 2.969.068 Factor de Mesada 70% MESADA 2.078.348” De la naturaleza del ente accionante: El Acuerdo No. 10 de 5 de febrero de 1948, proferido por el Concejo de Bogotá, creó la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, como una institución estatal u oficial de educación superior, con carácter Universitario de Orden Distrital (Folio 9 del cuaderno principal). Establecido lo anterior, la Sala pasa a resolver el sub júdice, en el siguiente orden: i) El régimen de transición previsto por la Ley 100 de 1993; y, ii) Del

régimen pensional aplicable al caso concreto; y, (iii) De la liquidación pensional. i) Régimen de transición. La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos. No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se

regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…).”. Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el demandado contaba con más de 53, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. ii) Del régimen pensional aplicable al caso concreto. Tal y como lo expuso el A – quo, con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985, la cual en su artículo 1° dispone: “ARTÍCULO 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley

disfruten de un régimen especial de pensiones. (…) PARÁGRAFO 2o. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio , tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad si son mujeres o cincuenta y cinco (55) sin son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro. PARÁGRAFO 3o. En todo caso los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley.”. Esta norma, en su artículo 3°, estableció la forma como se liquidaría la pensión de jubilación. A su vez, esta disposición fue modificada por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 en la siguiente forma: “ARTÍCULO 1o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate

de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”. Ahora bien, en el presente caso no existe controversia en torno a la normatividad aplicable a la situación pensional del demandado, por lo cual la litis será analizada de conformidad con este régimen. Entre tanto, como en otras oportunidades lo ha expresado esta Corporación, cuando se aplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad correspondiente en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho como lo es la cuantía de la pensión, especialmente cuando ello resulta más favorable para el beneficiario de la prestación5. iii) Liquidación pensional. Como ha quedado expuesto, la norma jurídica anterior a la Ley 100 de 1993 aplicable en el sub júdice, para establecer el monto del derecho pensional del demandado, es la Ley 33 de 1985. 5 Al respecto ver la sentencia de 13 de marzo de 2003, proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda de esta Corporación, Consejera ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero, Radicación número: 17001-23-31-000-1999-0627-01(4526-01), Actor: Carlos Enrique

Ruíz Restrepo, Demandado: Universidad Nacional de Colombia. Esta disposición, en su artículo 3°, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, estableció la forma como se liquidaría la pensión de jubilación, así: “ARTÍCULO 1o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”. Sin embargo, respecto de los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, esta Corporación, en sus Subsecciones A y B de la Sección Segunda, ha presentado criterios oscilantes respecto del alcance del citado artículo 3° de la Ley 33 de 1985, pues mientras en algunas ocasiones se consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador6; en otras se expresó que sólo

podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes7; y, finalmente se expuso que únicamente podían te