CE-25000-23-25-000-2004-03829-01(1526-09)-2010

SERVIDORES PUBLICOS DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALESRecuento normativo. Clasificación / INSUBSISTENCIA DE CARGO DE LIBRE

NOMBRAMIENTO Y REMOCION - Facultad discrecional / FACULTAD DISCRECIONAL - Insubsistencia / DESVIACION DE PODER - No demostrada El Decreto No. 416 de 20 de febrero de 1997, aprobatorio del Acuerdo No. 145 de 4 de febrero de 1997, emanado del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, en su artículo 1° clasificó el personal de la Entidad así: “Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. A. Son empleados públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: (…) 13.Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los Despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director. B. Son trabajadores oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos”. Nótese que en éste Decreto el personal del I.S.S. se clasificó como empleados públicos y trabajadores oficiales; ya no apareció la clasificación de funcionarios de la Seguridad Social, como lo dispuso la Corte Constitucional en la sentencia C-579 de 1996, teniendo el demandante la connotación de empleado público. Siendo el cargo que ocupaba el demandante de aquellos de confianza, dirección y manejo, la Ley les ha dado el tratamiento especial de ser ejercidos sólo por aquellas personas llamadas por el nominador a acompañarlo en su

gestión en razón del alto grado de confiabilidad que en ellas debe depositar. En consecuencia, resulta razonable que en aras del interés institucional, el nominador -en ejercicio de su potestad discrecionalpueda retirar del servicio a funcionarios de libre nombramiento y remoción para reacomodar su equipo de trabajo. Esa facultad discrecional para remover libremente a sus empleados implica un cierto margen de libertad, para decidir con qué funcionarios cumple mejor la Administración los fines encomendados. Del análisis de las pruebas en referencia, salta a la vista que el actor cumplió a cabalidad con una tarea específica (compra de medicamentos) propia de sus funciones, para lo cual fue designado por el nominador, esto es, por el superior jerárquico competente (Presidente del ISS), sin que se puede concluir que esa hubiera sido la razón generadora de la insubsistencia, por lo que la interpretación que a tal acontecimiento da el accionante, responde a razones de carácter subjetivo. Empero, la configuración de la desviación de poder supone como requisito sine qua non, la existencia de una relación o nexo causal entre unos hechos y el acto de desvinculación del actor y en sub-lite, las pruebas arrimadas por el demandante, no dan certeza de la configuración de la referida causal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., dos (2) de septiembre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2004-03829-01(1526-09)

Actor: CONRADO ADOLFO GOMEZ VELEZ Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia proferida el 30 de abril de 2009 por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda incoada por Conrado Adolfo

Gómez Vélez contra el Instituto de Seguros Sociales. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 0074 de 21 de enero de 2004, por medio de la cual el Presidente del Instituto de Seguros Sociales -ISS, declaró insubsistente el nombramiento del actor, como “GERENTE VIII, 8 horas, número universal 8447, (P/VEPS) – GERENCIA NACIONAL DE MERCADEO DE E.P.S. (GNMEPS) NIVEL NACIONAL – (BOGOTÁ - CUNDINAMARCA), Seccional NIVEL NACIONAL.” A título de restablecimiento del derecho, pretende que se ordene el reintegro al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior categoría, así como el pago de los salarios, primas, cesantías y todas las demás prestaciones que la Entidad cancela a sus funcionarios; se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio y se de cumplimiento a la sentencia con aplicación de lo previsto en los artículos 176 a 178 del C.C.A. Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes hechos: El demandante prestó sus servicios al Instituto de Seguros Sociales desde el 1°

de marzo de 2001 hasta el 22 de enero de 2004, ocupando el cargo de “GERENTE VIII, 8 horas, número universal 8447, (P/VEPS) – GERENCIA

NACIONAL DE MERCADEO DE E.P.S. (GNMEPS) NIVEL NACIONAL –

(BOGOTÁ - CUNDINAMARCA), Seccional NIVEL NACIONAL.” Fue encargado por el Presidente y el Vicepresidente del ISS para resolver un problema grave de abastecimiento de medicamentos durante el año 2003, ocasionado por numerosos problemas administrativos, de planificación y presupuesto. La situación de desabastecimiento tenía al ISS en riego de ser sancionado por la Superintendencia Nacional de Salud, según dan cuenta los Oficios Nos. NURC 8009-1-112191 y 3001-2-28 de 11 de octubre y 14 de noviembre de 2002. Para dar cumplimiento al encargo el actor desarrolló un plan de abastecimiento que consideraba una compra de emergencia con un presupuesto de 22.000 millones de pesos, para cubrir sólo dos (2) meses, dándole al Seguro Social la posibilidad de salir del acoso de ese momento, mientras se realizaba la compra para un año, para la cual se optó por un Convenio Interadministrativo con cooperativas de hospitales públicos que tienen la experiencia, son entidades idóneas sin ánimo de lucro, y de carácter público. Con informaciones equivocadas y suministrada por una fuente desconocida, el Presidente del ISS decidió que había algo malo en la compra, según le fue comunicado al demandante por el Vicepresidente; que los precios de compra de las

EPS privadas eran inferiores, cosa que resultó absolutamente falsa y desvirtuada una vez que se comprobó que se había negociado por la mitad del precio que las otras EPS. Así mismo las compras realizadas por el actor, significaron un ahorro de $651 millones para el ISS, en comparación con el precio de adquisición anterior. A pesar de todas las aclaraciones, a partir de ese momento comenzó un proceso de persecución, aislamiento y acoso que lesionó el buen nombre del actor, impidiéndole desempeñarse, mostrando productividad y cumplimiento de sus funciones. Es así como fue relevado de algunas funciones de forma sistemática, trasladando también el personal que estaba a su cargo a otras dependencias. El 14 de julio de 2003 el Vicepresidente del Instituto de Seguros Sociales, le solicitó la renuncia, en vista que el Presidente consideraba que en la compra de medicamentos había algo malo, sin especificar cargos y sin hacer ninguna acusación formal, a pesar que se insinuó que habría una investigación disciplinaria, lo que nunca aconteció. Al día siguiente de la compra de medicamentos, había un grupo de personas estudiando todas las actuaciones del accionante, equipo que encabezó el Gerente Nacional de Calidad del ISS, quien elaboró un informe en donde se mostró que la compra no sólo estaba bien hecha, sino que resultaba ventajosa para la Entidad. Durante varios meses el accionante le solicitó al Presidente del Ente acusado, lo escuchara y la respuesta fue la declaratoria de insubsistencia. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas cita las siguientes: Constitución Política, artículos 2°, 29, 121 y 125; Ley 734 de 2002. (Fls. 12-17 y 21-22)

LA SENTENCIA El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 30 de abril de 2009, negó las súplicas de la demanda (Fls. 108-120), con base en las siguientes consideraciones: Para probar las afirmaciones de la demanda, el demandante aportó la declaración de parte, la cual no es suficiente para soportar el cargo de desviación de poder, toda vez que no se probó la ocurrencia de los hechos mencionados y menos que hubieran sido el factor determinante para que la administración concluye con la declaratoria de insubsistencia. En consecuencia el cargo de desviación de poder carece de respaldo probatorio que permita concluir que en efecto la Entidad acusada obró con fines distintos al buen servicio público, desbordando los criterios de razonabilidad y proporcionalidad que deben inspirar el ejercicio de la facultad discrecional. En cuanto a los argumentos expuestos por el actor, bajo los cuales fundamentó también el cargo de falsa motivación, precisó el Tribunal que de haber sido acreditados constituirían un elemento de legalidad del acto acusado, como que las posibles irregularidades que se hubieren presentado en el proceso de compra de medicamentos y en general en el plan de emergencia adoptado por el actor como Gerente de Mercadeo de la EPS para superar la crisis originada en el desabastecimiento de los mismos, podrían justificar la pérdida de confianza en el mismo para el desempeño de sus funciones. Tampoco se demostró que el servicio hubiere sufrido un desmejoramiento con la insubsistencia y el reemplazo del accionante, pues no se aportó ninguna prueba de la cual pueda deducirse que la persona que fue posteriormente nombrada en el

cargo de Gerente, no reunía las condiciones laborales o académicas exigidas para el mismo o que estas fueran inferiores a las propias del demandante, las cuales tampoco fueron aportadas al proceso. EL RECURSO El actor impugnó la anterior decisión con la fundamentación que corre a folios 121 a 123, haciendo consistir su inconformidad en dos aspectos a saber: Reitera los argumentos de la demanda, aduciendo que del acervo probatorio, conformado por el interrogatorio de parte y la carta suscrita por el accionante dirigida al Presidente del Seguro Social, en que le informa sobre las presiones y acoso laboral del cual dice ser objeto y que motivaron su retiro, no fueron debidamente valoradas por el A-quo. Además en materia de libre nombramiento y remoción, la línea que separa el acto legal aparente del ilegal, es tan débil y sutil, que se requiere de cuidadosa atención del Juez para percatarse que tras la presunción de legalidad, se esconden las pasiones personales, la arrogancia en demostrar que se tiene el poder de separar al funcionario. CONCEPTO FISCAL El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado, en Concepto que corre de folios 157 a 165, solicitó confirmar la sentencia impugnada, por cuanto los argumentos esgrimidos en los recursos de alzada, no tienen vocación de prosperidad. Teniendo en cuenta que el demandante ostentaba la calidad de funcionario de libre nombramiento y remoción, le correspondía probar que con su retiro se desmejoró el servicio público, en éste caso como Gerente VIII, Gerencia Nacional de Mercadeo EPS del Instituto de Seguros Sociales.

Por el hecho de que se hubiesen presentado ciertas desaveniencias con el Vicepresidente del Ente demandado, por el manejo dado al tema de la compra de medicamentos, así como el clima creado a raíz del control político ejercido por la intervención del poder Legislativo en el mismo, no pueden interpretarse como un acto de acoso laboral, ni como el principal motivo del retiro, interpretación subjetiva del demandante, respecto de la cual no aportó, como era su carga procesal, las pruebas y medios de convicción que llevaran al Juez al convencimiento irrefutable de que esos fueron los motivos. Además no puede olvidarse que la libre designación, recae por su propia índole, en el personal directivo, del cual se exige el mayor celo y ponderación en el ejercicio de sus funciones, por ser personal de confianza. Como no se evidencia causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES EL PROBLEMA JURÍDICO Se circunscribe a dilucidar si el actor, por desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, le cobijaba algún fuero de estabilidad, y si el acto en virtud del cual se declaró insubsistente fue producto de una desviación de poder y falta de motivación. ACTO ACUSADO Resolución No. 0074 de 21 de enero de 2004, suscrita por el Presidente del Instituto de Seguro Social ‘ISS’, por la cual declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Gerente VIII, 8 horas, número universal 8447, (P/VEPS) – Gerencia Nacional de Mercadeo de E.P.S. (GNMEPS) Nivel Nacional – (Bogotá -

Cundinamarca), Seccional Nivel Nacional. (Fls. 4) HECHOS PROBADOS Vinculación Laboral Según certificación suscrita por el Jefe del Departamento Nacional de Compensaciones y Beneficios del ISS, quedó demostrado que el actor prestó sus servicios desde el 1° de marzo de 2001 hasta el 22 de enero de 2004, en el último cargo de Gerente VIII, 8 horas, número universal 8447, (P/VEPS) – Gerencia Nacional de Mercadeo de E.P.S. (GNMEPS) Nivel Nacional – (Bogotá - Cundinamarca), Seccional Nivel Nacional. (Fls. 7) Por Resolución No. 0350 de 24 de enero de 2002, el Presidente del Instituto de Seguros Sociales, nombró al demandante en el cargo de de Gerente VIII, 8 horas, número universal 8447, (P/VEPS) – Gerencia Nacional de Mercadeo de E.P.S. (GNMEPS) Nivel Nacional – (Bogotá - Cundinamarca), Seccional Nivel Nacional, tomando posesión el 25 del mismos mes y año. (Fls. 5-6) Mediante Resolución No. 0735 de 13 de febrero de 2002, el Presidente del ISS, aceptó la renuncia presentada por el actor al cargo de Gerente VIII, 8 horas, número universal 8447, (P/VEPS) – Gerencia Nacional de Mercadeo de E.P.S. (GNMEPS) Nivel Nacional – (Bogotá - Cundinamarca), Seccional Nivel Nacional. (Fls. 8) Según da cuenta la Resolución No. 0858 de 20 de febrero de 2002, el Presidente

del ISS, revocó la decisión adoptada mediante la Resolución No. 0735 del día 12 del mismo mes y año. (Fls. 9) El 15 de julio de 2003 el demandante le informó al Presidente del Instituto de Seguro Social, que: “El día de ayer, aproximadamente a las 2:30 de la tarde, recibí la instrucción del vicepresidente de EPS de renunciar a mi cargo de Gerente Nacional de Mercadeo de la EPS. Expuso el Dr. Sorzano, que debía hacerlo en vista de algunas inconformidades del Señor Presidente con los precios de adquisición de medicamentos, en el convenio ínter administrativo que se realizó con las Cooperativas COODEMCUM y COODESTOL, sin que se precisara el fundamento de tales imputaciones. Adicionalmente, mencionó que podría haber iniciado una investigación sobre el particular. (…)” (Fls. 76-83) ANÁLISIS DE LA SALA Clasificación de los Servidores Públicos del ISS a) El Instituto de Seguros Sociales como Establecimiento Público Los artículos 2° y 3° del Decreto Ley No. 1651 de 1977 consagran la clasificación de los Servidores Públicos de la Entidad como Funcionarios de la Seguridad Social, Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales, al preceptuar: “Artículo 2°. De la clasificación de los empleos. Los cargos del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en asistenciales y administrativos, según la naturaleza de las funciones que desempeñan sus titulares. Se denominan genéricamente cargos asistenciales aquellos cuyas funciones están directamente relacionadas con la prestación de los servicios propios de atención integral de la salud y cuyos titulares deben ser

profesionales de la medicina y de la odontología, así como los atendidos por personas naturales que cumplen actividades dirigidas a coadyuvar y complementar los servicios de atención integral de la salud. Los demás cargos son administrativos.” Artículo 3º. De los Servidores del Instituto de los Seguros Sociales. Serán empleados públicos de libre nombramiento y remoción, el Director General del Instituto, el Secretario General, los Subdirectores y los Gerentes Seccionales de la entidad. Tales empleados se sujetarán a las normas generales que rigen para los funcionarios de la Rama Ejecutiva del Poder Público. Las demás personas naturales que desempeñen las funciones de que trata el artículo precedente, se denominarán Funcionarios de la Seguridad Social, con excepción de las personas que cumplan las funciones relacionadas con las siguientes actividades, que serán trabajadores oficiales: aseo, jardinería, electricidad, mecánica, cocina, celaduría, lavandería, costura, planchado de ropa y transporte. (Inexequible el texto subrayado).1 Los Funcionarios de Seguridad Social estarán vinculados a la administración por una relación legal y reglamentaria de naturaleza especial, que les confiere el derecho a celebrar colectivamente con el Instituto convenciones para modificar las asignaciones básicas de sus cargos”. b) El Instituto de Seguros Sociales como Empresa Industrial y Comercial del Estado El artículo 123 de la Constitución Política de 1991 prevé: “Servidores públicos. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

1 Por En Sentencia C-579 de octubre 30 de 1996, la Corte Constitucional declaró inexequible el Inciso 2°, artículo 3º del Decreto-Ley No. 1651 de 1977, en el aparte que se subraya. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”. Posteriormente el artículo 1° del Decreto No. 2148 de 30 de diciembre de 1992, en el que se fundamentó el acto acusado y por el cual se reestructura el Instituto de Seguros Sociales, dispone: “Naturaleza. El Instituto de Seguros Sociales funcionará en adelante como una empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. En el artículo 11 ibídem, hace referencia a las funciones del Presidente del ISS, se encuentra la de: “(…) 9. Nombrar el personal del Instituto, efectuar los traslados, promociones y remociones y aplicar el régimen disciplinario con arreglo a las normas vigentes; (…).” La Ley 100 de 1993, creó el Sistema de Seguridad Social Integral y en artículo 235, en lo pertinente dispuso: “Del Instituto de los Seguros Sociales: (…) Parágrafo: Los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales mantendrán el carácter de empleados de la Seguridad Social. (Inexequible el texto subrayado2)

A su vez el artículo 275 ibídem, preceptúa: “Del Instituto de Seguros Sociales. El Instituto de Seguros Sociales es una empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y el régimen de sus cargos será el contemplado en el Decreto-Ley 1651 de 1977 y podrá realizar los contratos de que trata el numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. (…)” Por su parte el Decreto No. 461 de 1° de marzo de 1994, aprobatorio del Acuerdo No. 003 de 3 de mayo de 1993 del Consejo Directivo del ISS, definió en su 2 Por Sentencia C-579 de octubre 30 de 1996, M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara, la Corte Constitucional también declaró inexequible el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, ya trascrito. artículo 333 quiénes eran empleados públicos en la Entidad, con la salvedad de que fuera de los funcionarios clasificados como empleados públicos, los demás servidores del Instituto conservarían su carácter de Funcionarios de la Seguridad Social o de Trabajadores Oficiales, de conformidad con lo establecido en el Art. 3º del Decreto Ley No. 1651 de 1977 y el parágrafo del artículo 26 de la Ley 10ª de

1990. El artículo 33 dispone: “Clasificación de los servidores del Instituto. Son empleados públicos:

A. El Presidente del Instituto

B. El Secretario General

C. Los Subdirectores Nacionales

D. Los Jefes de Oficina Nacional, Seccional o Local

E. Los Asistentes de la Dirección General

F. Los Gerentes Seccionales

G. Los Subgerentes Seccionales

H. Los Secretarios Generales Seccionales

I. Los Directores de Unidad Programática Institucional

J. Los Directores de Unidad Programática Local

K. Los Directores de Unidad Programática Zonal

L. Los Directores de Unidad Programática de naturaleza especial

M. Los Jefes de División del Nivel Nacional, Seccional y de Unidad

Programática Institucional, Local, Especial o Zonal.

N. Los Jefes de Departamento de Unidad Programática Institucional, Local, Especial o Zonal

O. Los Jefes de Servicio de Unidad Programática Institucional, Local , Especial o

Zonal

P. Los Directores de Clínica u Hospital

Q. Los Coordinadores de Servicios Asistenciales

R. Los Aprendices

S. Los Capellanes, y

T. Los Practicantes.

Salvo lo dispuesto en los numerales anteriores, los servidores del Instituto conservarán su carácter de funcionarios de la Seguridad Social o de Trabajadores Oficiales, de conformidad con lo establecido en el artículo 3° del Decreto - Ley No. 1651 de 1977 y el parágrafo del artículo 26 de la Ley 10 de 1990”.4 El Decreto No. 1403 de 1° de julio de 1994, por el cual se aprueba el Acuerdo No. 62 de 29 de junio del mismo año, proferido por el Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales que adopta la estructura interna y establece las funciones de 3 En Sentencia de 6 de febrero de 1997, el Consejo de Estado, expediente No. 10226, M.P. Dra. Dolly

Pedraza de Arenas, respecto de la impugnación del artículo 33 del Acuerdo 003 de 1993, aprobado por el Decreto 461 de 1994, resolvió: “NIEGASE la nulidad del artículo 33 del Acuerdo 003 de mayo 3 de 1993 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 461 de marzo 1º de 1994, con excepción del inciso último, cuya nulidad se decreta, y texto que es del siguiente tenor: “Salvo lo dispuesto en los numerales anteriores, los servidores del Instituto conservarán su carácter de Funcionarios de la Seguridad Social o de Trabajadores Oficiales, de conformidad con lo establecido en el artículo 3º del Decreto Ley 1651 de 1977 y el parágrafo del artículo 26 de la ley 10 de 1990” 4 Se anota que la clasificación de personal de esta entidad, realizado en este decreto, también resulta afectado por la posterior Sentencia C579/96 ya citada, dado su contenido. sus dependencias, con relación al poder nominador en la Entidad, en su artículo 13, prescribe: “La Presidencia del Instituto de Seguros Sociales tiene las funciones señaladas en la ley, el decreto 2148 de 1992, y en los estatutos del Instituto, concretamente las siguientes: (…) h. Vincular el personal del Instituto, efectuar los traslados, promociones y remociones y aplicar el Régimen Disciplinario con arreglo a las normas siguientes: (…).” Posteriormente el Decreto No. 656 de 26 de abril de 1995 expedido por el Gobierno Nacional, por el cual se aprueba el Acuerdo No. 082 de 21 de abril de

1995 emanado del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, en el artículo 333 clasificó a los servidores de la Entidad en Empleados Públicos, Funcionarios de Seguridad Social y Trabajadores Oficiales, al disponer: “Clasificación de los servidores del Instituto. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en Empleados Públicos, Funcionarios de Seguridad Social y Trabajadores Oficiales. Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: Presidente del Instituto, Secretario General, Vicepresidente, Asesor, Director IV y V, Secretario Seccional, Jefe de Unidad IV, Gerente I, II, III, IV, V, VI, VII y VIII. Son Funcionarios de Seguridad Social Discrecionales, las personas que desempeñan los cargos que a continuación se señalan: Gerente Grados 38 y 39, Director I, II, III y Grados 38, 39 y 41, Jefe de Departamento, Subgerente, Coordinador, Jefe de Unidad, Jefe de Sección, Jefe de Grupo, Aprendiz, Capellán y Practicante, Técnico de Servicios Asistenciales (Regente de Farmacia), Técnico de Servicios Administrativos (Almacenista, Administrador Hospitalario, Banca, Finanzas, Comercio, Ventas, Informática, Mercadeo), Funcionario de Auditoría, Técnico de Mantenimiento (de Equipo Médico y Odontológico, de Máquinas y Equipos, Mecánica, Electricidad, Supervisor de obra). Igualmente son cargos discrecionales los de los Despachos de los Empleados

Públicos. Son Cargos de Carrera de Funcionarios de Seguridad Social, los demás. Son Trabajadores Oficiales las personas que desempeñan en el Instituto los cargos que a continuación se señalan: Ayudante (operador de calderas, operador de máquinas, acarreador, ascensorista, empacador, aseo, cafetería, lavandería y ropería, mantenimiento, alimentación a pacientes, jardinero, cocina), conductor mecánico y de ambulancias y portero”. La Corte Constitucional mediante sentencia C-579 de 30 de octubre de 19965, M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara, resolvió declarar inexequible el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 y el Inciso 2° del artículo 3° del Decreto Ley 1651 de 1997, normas relacionadas con la clasificación de funcionarios de seguridad en el Instituto de Seguros Sociales, y sobre le particular dijo: “(…) Así pues, al adscribírseles a los trabajadores del I.S.S. el carácter de empleados de la seguridad social, es decir, vinculados a la administración por una relación legal y reglamentaria y no la contractual propia del resto de trabajadores oficiales que laboran al servicio de todas las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, se rompe el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 constitucional, pues es claro que con aquella normatividad quienes prestan sus servicios al mencionado Instituto no tendrían los mismos derechos laborales y la misma protección legal con respecto a los que trabajan en las demás empresas del mismo rango y naturaleza. Con fundamento en las consideraciones precedentes, es evidente que al

haberse transformado el Instituto de Seguros Sociales en una empresa industrial y comercial del Estado, sus trabajadores tienen por regla general la calidad de trabajadores oficiales, y excepcionalmente para quienes desempeñen cargos de dirección y confianza, se les otorga la condición de empleados públicos, de conformidad con sus estatutos, por lo que no es admisible una tercera modalidad de empleados, como la establecida en el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, pues al hacerlo quebranta el ordenamiento superior, salvo que la misma ley precise en forma taxativa los empleos que son susceptibles de ser desempeñados por funcionarios de libre nombramiento y remoción, como se hizo en el Decreto 2148 de 1992, según el cual el Presidente, Secretario General y demás funcionarios que desempeñen cargos de dirección o confianza, ostentan la calidad de funcionarios públicos. A lo anterior se agrega que la jurisprudencia de la Corte (sentencia No. C484 de 1995) ha señalado que la determinación de las actividades que van a ser desempeñadas mediante una relación legal y reglamentaria dentro de las empresas industriales y comerciales del Estado, corresponde a una función constitucional de orden administrativa que puede conferir la ley a sus juntas directivas, para ser ejercidas en la forma que determinen sus estatutos internos, sin que ello modifique la naturaleza del empleo ni la relación laboral de carácter oficial que está asignada por la ley. En este sentido los estatutos internos de las empresas industriales y comerciales son el instrumento idóneo en virtud del cual se precisan las actividades de la empresa que corresponden a la categoría que debe ser atendida por

empleados públicos. (…)” Posteriormente el Decreto No. 416 de 20 de febrero de 1997, aprobatorio del Acuerdo No. 145 de 4 de febrero de 1997, emanado del Consejo Directivo del 5 RESUELVE: “(…) Primero.- Declarar INEXEQUIBLE el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993. o o Segundo.- Declarar INEXEQUIBLE el inciso 2 del artículo 3 del Decreto-Ley 1651 de 1977, en el aparte que dice: “las demás personas naturales que desempeñen las funciones de que trata el artículo precedente, se denominarán funcionarios de seguridad social”. Instituto de Seguros Sociales, en su artículo 1° clasificó el personal de la Entidad así: “Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. A.Son empleados públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: (…) 13.Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los Despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director.

B. Son trabajadores oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos”.

Nótese que en éste Decreto el personal del I.S.S. se clasificó como empleados públicos y trabajadores oficiales; ya no apareció la clasificación de funcionarios de la Seguridad Social, como lo dispuso la Corte Constitucional en la sentencia C-579 de 1996, teniendo el demandante la connotación de empleado público. El Nombramiento en Cargo de Libre Nombramiento y Remoción y la

Facultad Discrecional del Nominador Observa la Sala que el demandante no probó que estuviese amparado por fuero alguno de Carrera Administrativa que le significara una estabilidad o garantía de inamovilidad, por lo que ha de entenderse conforme la normatividad y la jurisprudencia que se analizó, que su vinculación era de libre nombramiento y remoción. En esas condiciones desempeñaba un cargo de confianza y manejo (GERENTE VIII, 8 horas, número universal 8447, (P/VEPS) – GERENCIA NACIONAL DE MERCADEO DE E.P.S. (GNMEPS) NIVEL NACIONAL – (BOGOTÁ - CUNDINAMARCA), Seccional NIVEL NACIONAL), y su vinculación se realizó bajo la modalidad de empleado de libre nombramiento y remoción, es decir que podía ser retirado del servicio sin motivar el acto de desvinculación. Siendo el cargo que ocupaba el demandante de aquellos de confianza, dirección y manejo, la Ley les ha dado el tratamiento especial de ser ejercidos sólo por aquellas personas llamadas por el no