CE-25000-23-25-000-2004-04148-01(0575-09)-2012

REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS A NIVEL TERRITORIAL – Fijación. Competencia La determinación del régimen prestacional de los empleados públicos territoriales compete al Gobierno Nacional, de acuerdo con los parámetros señalados por el legislador, y no a las Corporaciones Públicas Territoriales, las que además, tienen prohibido arrogársela; y en lo que se refiere al régimen salarial, el Gobierno señaló el límite máximo salarial de los servidores públicos territoriales teniendo en cuenta su equivalencia con los del orden nacional. Existe, en materia de régimen salarial, una competencia concurrente entre el Congreso, el Gobierno Nacional, las Corporaciones administrativas colegiadas del orden Departamental y Municipal (Asambleas y Concejos) y el ejecutivo territorial (Gobernadores y Alcaldes).

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 300 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 305 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 315 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 287

DERECHOS ADQUIRIDOS – Prestaciones sociales creadas con base en disposiciones territoriales En cuanto a los “derechos adquiridos” en materia laboral, la Sala ha precisado que la Constitución de 1991, artículo 58 los garantiza siempre y cuando hayan sido adquiridos con arreglo a las leyes vigentes, haciendo referencia tal concepto, a aquellas situaciones jurídicas consolidadas a favor de los empleados públicos y trabajadores oficiales, que han ingresado al patrimonio del servidor bajo la vigencia de un régimen jurídico anterior, y a los cuales el artículo 53 Superior les da el carácter de irrenunciables

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 58 /

CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 53

PRIMA DE ANTIGÜEDAD – Creado con base en norma territorial En cuanto a la prima de antigüedad, en la demanda se informa que fue creada por los Decretos Departamentales 1231 y 3179 de 1975, 03627 de 1976, 3310 de 1978, Resolución 4153 de 1994 y Acuerdo laboral 09 de 1990, razón por la cual, al tener su fuente en disposiciones del orden territorial, tal factor deviene en inconstitucional, de acuerdo con los argumentos expuestos anteriormente, acerca de la competencia reservada a legislador y al Gobierno Nacional, para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos. SOBRESUELDO DEL VEINTE POR CIENTO – No reconocimiento. Inconstitucionalidad sobreviniente Por último, en cuanto al sobresueldo del 20% previsto en la Ordenanza 13 de 1947 a que se alude en la demanda, es evidente para la Sala que el mismo no venía siendo devengado por la demandante, conforme se desprende de la certificación de salarios y prestaciones que obra al folio 247 del expediente, situación por la cual no es objeto de controversia. Sin embargo, en este punto es pertinente aclarar que si bien tal Ordenanza fue expedida por el ente territorial encontrándose bajo la vigencia del Acto Legislativo No. 3 de 1910 y la Ley 4ª de 1913 que establecían de forma expresa la facultad de las Asambleas Departamentales para fijar los sueldos y las atribuciones de los empleados del Departamento a cargo del tesoro departamental, a partir del Acto Legislativo No. 1 de 1968, la facultad para fijar los

salarios y prestaciones de los servidores públicos tanto del orden nacional como del orden territorial, era exclusiva del Congreso, motivo por el cual se presentó una inconstitucionalidad sobreviniente, pues una norma que en su momento fue constitucional se torna en inconstitucional en virtud a que contradice abierta y materialmente las normas del nuevo estatuto fundamental.

FUENTE FORMAL: ORDENANZA 13 DE 1947

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., Treinta y uno (31) de mayo de dos mil doce (2012).

Radicación número: 25000-23-25-000-2004-04148-01(0575-09)

Actor: NELLY FORERO CASTAÑEDA

Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA – SECRETARIA DE

SALUD Y HOSPITAL “SAN MARTIN DE PORRES” DE CHOCONTA AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora contra la sentencia de 23 de octubre de 2008, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada y negó las pretensiones de la demanda formulada por la señora NELLY FORERO CASTAÑEDA contra el Departamento de Cundinamarca – Secretaria de Salud y el Hospital San Martín de Porres de Chocontá. ANTECEDENTES La señora Nelly Forero Castañeda, a través de apoderado y en ejercicio de la

acción de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) Oficio DAJ 753 de 31 de diciembre de 2003, expedido por la Secretaría de Salud de Cundinamarca, que negó las pretensiones formuladas por la actora el 11 y 16 de diciembre de 2003, en su condición de empleada vinculada a la Secretaría de Salud, (ii) Oficio DAJ 083 de 6 de febrero de 2004, expedido por el Secretario de Salud de Cundinamarca, mediante el cual ratifica lo decidido en el Oficio No. DAJ 753 de 31 de diciembre de 2003 y (iii) Oficio de 22 de enero de 2004, proferido por el Director del Hospital San Martín de Porres de Chocontá, por medio del cual negó la petición de pago de acreencias laborales presentada por la actora. Igualmente, solicitó la inaplicación de las Circulares 032 y 056 de noviembre de 2002, por medio de las cuales el Secretario de Salud de Cundinamarca, determina los emolumentos y prestaciones que se continuarán reconociendo a los empleados públicos de la Secretaría de Salud, en aplicación del Decreto 1919 de 2002. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a las entidades demandadas el pago de la totalidad de las acreencias salariales y prestacionales dejadas de pagar desde el 1 de septiembre de 2002 hasta la fecha en que efectivamente se restablezca el derecho reclamado; que se apliquen los ajustes de valor por indexación de que trata el artículo 178 del C.C.A. y que se reconozcan los intereses comerciales y

moratorios, de conformidad con el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. Basó su petitum en los siguientes hechos: La señora Nelly Forero Castañeda labora en el Hospital San Martín de Porres, adscrito a la Secretaria de Salud del Departamento de Cundinamarca, desde el 1 de noviembre de 1991, como enfermera comunitaria, y posteriormente, como Jefe de Sección Bloque Comunitario. Mediante Circulares 032 y 056 del 28 y 29 de noviembre de 2002, la Secretaria de Salud de Cundinamarca, ordenó a los organismos que integran la Red de Salud Departamental, con base en la Ley 4 de 1992 y el Decreto Reglamentario 1919 de 2002, la cesación de los pagos referentes a emolumentos como el sobresueldo, prima de antigüedad, auxilio de transporte y alimentación, vacaciones y prima de vacaciones, prima anual de servicios, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, bienestar social, cesantías y dotaciones por considerar que tenían un origen ilegal. En forma conjunta, con otros empleados de la Secretaria de Salud, los días 11 y 16 de diciembre de 2003, elevó petición directa en interés particular, a las entidades demandadas, solicitando el pago de las acreencias laborales que como parte integrante del salario mensual, habitual y permanente venía reconociendo y que fueron suspendidas, a partir del 1 de septiembre de 2002, con fundamento en las Circulares No. 032 y 0056 de 28 y 29 de noviembre de 2002, respectivamente, con ocasión del Decreto 1919 de 2002.

La Secretaria de Salud de Cundinamarca, mediante Oficio DAJ 753 del 31 de diciembre de 2003, negó la petición anterior por considerar que los derechos laborales controvertidos se fundaban en actos inexistentes a la luz de la Constitución Nacional, porque fueron expedidos por funcionarios incompetentes, dado que la facultad de fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos fue atribuida al Congreso de la República y al Gobierno Nacional, citando como sustento de la decisión mandatos constitucionales, el Decreto 1919 de 2002 y la Ley 4 de 1992. La decisión anterior fue impugnada por la demandante el 23 de enero de 2004. Mediante Oficio DAJ 083 de 6 de febrero de 2004, la Secretaria de Salud de Cundinamarca se ratifica en la decisión de negar el pago de las acreencias laborales reclamadas por la demandante, quedando agotada de esta forma, la vía gubernativa. Por su parte, el Gerente del Hospital San Martín de Porres, mediante oficio de 22 de enero de 2004, negó la petición de la actora, argumentado para tal efecto, que los actos administrativos que otorgan los derechos que se reclaman son jurídicamente inexistentes, ineficaces e inválidos. Como actos creadores de los derechos reclamados citó los siguientes: “La Ordenanza 13 de 1947, que crea un sobresueldo hasta del 20% a quienes cumplan 20 años de servicio con el Departamento; Los Decretos 01231 y 03179 de 1975, 03627 de 1976, 03310 de 1978, la

Resolución N° 04153 de 1994 y el acuerdo laboral 09 de 1990 que reconocen la prima de antigüedad; Las Resoluciones Departamentales 1501 de 1983, 03150 de 1986, 04253 de 1994 y acuerdos laborales 09 de 1990 y 003 de 1994 que reconocen el auxilio de alimentación y transporte; El Decreto 03993 de 1982, las Resoluciones 1502 de 1983, 03150 de 1986, 04153 de 1994 y el acuerdo laboral 09 de 1990 que reconocen la prima de vacaciones y el período de vacaciones; La Resolución 1501 de 1983, el Decreto Departamental 2682 de 1983, la Resolución Departamental 3150 de 1986 y el Decreto 03993 de 1982 que reconocen la prima anual de servicios; Las Resoluciones 1264 de 1984 y 3150 de 1986, el acuerdo laboral 09 de 1990 y el Decreto 03993 de 1982 que reconocen la bonificación por servicios prestados; Las Resoluciones 1501 de 1983 y 03150 de 1986, la Ordenanza 02 de 1956 y acuerdo laboral 09 de 1990 que reconocen la prima de navidad; Las Resoluciones 03150 de 1986, 1501 de 1983 y 1264 de 1984 y el acuerdo 09 de 1990 que crean el bienestar social; Las Resoluciones 004344 de 1993, 003029 de 1995, 03338 y 03521 de 1988 que reconocen las dotaciones para los empleados, con excepción de los cargos directivos; y Las Resoluciones 001584 de 1997 y 01842 de 1998 que contemplan el pago

de cesantías.” NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: De orden nacional: De la Constitución Política, artículos 2, 6, 25, 29, 53, 58, 238. Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 28, 62, 64, 66, 69, 73 y 152.

Legales: Ley 100 de 1993, artículos 195, Ley 10 de 1990, artículos 17 y 30.

Decretos leyes 056 de 1975; 654 de 1974; 350, 356, 526, 670 y 694 de 1975, y 1919 de 2002.

De orden departamental: Ordenanza 13 de 1947

Ordenanza 2 de 1956 Decretos 01231, 03179 de 1975, 03627 de 1976, 03310 de 1978, 03993 de 1982, 2682 de 1983. Resolución No. 03338 y 03521 de 1988, 01501 y 1502 de 1983, 1264 de 1984, 03150 de 1986, 004344 de 1993, 04153 de 1994, 003029 de 1995, 001584 de 1997, 001842 de 1998. Acuerdo laboral 09 de 1990 y 003 de 1994 Aduce que los actos demandados incurren en las causales de nulidad de violación de la Constitución y la Ley, y Expedición Irregular. En primer lugar califica como una conquista del Estado Demo –liberal de Derecho, el artículo 73 del C.C.A., que impone al operador jurídico la obligación de solicitar

al interesado, su consentimiento expreso y escrito, como requisito previo, para la revocatoria de los actos administrativos generadores de situaciones particulares y concretas; por tal razón, considera que la cesación de pagos laborales realizada por la administración, sin su consentimiento, vulnera el debido proceso que establece la Constitución y la Ley, toda vez no ha mediado su consentimiento para la revocatoria de los actos creadores de los derechos de los cuales fue despojada. Cita la sentencia C-835 de 2003 de la Corte Constitucional para concluir que la administración debió previamente demandar la nulidad de los actos administrativos creadores de los derechos laborales controvertidos y no proceder a la revocatoria directa de los mismos, sin el consentimiento de los titulares. Continúa afirmando que adquirió los derechos labores al amparo de la buena fe y con soporte en actos administrativos absolutamente convalidados por leyes posteriores, como Ley 10 de 1990 y 100 de 1993, y no por medios fraudulentos, supuesto para el cual si se encuentra autorizada la revocatoria directa sin el consentimiento del particular como lo expresó esta Corporación en la sentencia de 16 de julio de 2002, C.P. Margarita Olaya Forero. Manifiesta que es titular de un conjunto de derechos laborales ciertos, obtenidos en legal forma, sin embargo, en una actuación arbitraria y con franca y deliberada vulneración de los artículos 53, 58 y 25 de la constitución, que consagran el respeto por los derechos adquiridos y la protección al trabajo, la Secretaria de Salud de Cundinamarca la despojó sorpresivamente de los mismos, con fundamento en las Circulares Nos. 032 y 056 de noviembre de 2002, sin previo

aviso ni comunicación, en contravía del artículo 28 del C.C.A. y 29 de la Constitución Política Destaca que el Decreto 1919 de 2002, Ley 10 de 1990 y ley 100 de 1993, disponen el respeto por los derechos adquiridos. Así, el artículo 2 del Decreto 1919/02, al referirse a los empleados de la salud del nivel territorial, estableció que se les continuará aplicando el régimen de prestaciones sociales de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, norma que a su vez remite a la Ley 10 de 1990, artículo 17 y 30, con el propósito de dejar incólume los derechos de estos trabajadores. Como antecedente histórico, manifiesta que el artículo 30 de la Ley 10 de 1990 estableció que a los empleados públicos del sector de la salud de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, se les aplicará el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 17 ibídem, el cual dispuso que los empleados conservarían sus derechos salariales y prestacionales. Aduce que la mayoría de los derechos laborales controvertidos, tuvieron como origen actos administrativos, tales como: Decretos, Ordenanzas, Resoluciones y Acuerdos, los cuales se encuentran vigentes. En cuanto a la bonificación por servicios, prima de servicios, vacaciones y prima de vacaciones que superaban los topes establecidos para el nivel nacional, manifestó que la Ley 10 de 1990 se encargó de purgar tal situación, al

establecer que no se podían disminuir los niveles de orden salarial y prestacional de que los empelados gozaban en la entidad liquidada, dejando a salvo tales derechos. Ya como antecedentes recientes, manifiesta que el Decreto 1919 de 2002 en su artículo 2 excluye de su aplicación al personal de las Empresas Sociales del Estado, a quienes se les continuará aplicando el régimen de prestaciones sociales de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, por lo que considera que dicho decreto salvaguarda los derechos adquiridos de los trabajadores de la salud, en armonía con lo establecido en la Ley 10 de 1990 y artículo 195 de la Ley 100 de 1993; no obstante lo anterior, manifiesta que la Secretaria de Salud de Cundinamarca, al expedir las Circulares 0032 del 28 de noviembre y 0056 del 29 de noviembre de 2002, lesiona el orden jurídico superior, y los derechos adquiridos porque suspende el pago de derechos laborales protegidos el Decreto 1919 de 2002, circunstancia por la cual considera que deben ser inaplicadas. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA .- Departamento de Cundinamarca El apoderado judicial del Departamento de Cundinamarca, se opuso a las pretensiones de la demanda, con base en los argumentos que se exponen a continuación (fls. 131 a 142): Manifestó que las Circulares 032 y 056 de noviembre de 2002 son instructivas y contienen una orientación en cuanto a la vigencia y aplicación del Decreto 1919 de

2002. En este sentido precisó que la regulación de las prestaciones sociales de los servidores públicos en cualquiera de sus órdenes, se encuentra atribuida al legislador desde la Constitución de 1886, y en vigencia de la constitución de 1991, es una competencia que comparte con el Gobierno Nacional, de acuerdo con lo establecido en la Ley 4 de 1992; motivo por el cual, es prohibido a las corporaciones públicas territoriales, regular en la materia.

En lo atinente a la reglamentación de los servicios de salud y naturaleza jurídica de sus servidores, precisó que al tenor del artículo 30 de la Ley 10 de 1990, a los empleados públicos del sector salud de las entidades territoriales, y de sus entes descentralizados, se les aplica el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional; así mismo, que al tenor del artículo 234 del Decreto 1222 de 1986, el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los Departamentos es el que establece la ley. Manifestó sobre los antecedentes normativos departamentales, que la Ordenanza 8 de 1980, en su artículo 7, excluyó de su aplicación a los empleados del servicio seccional de salud, rigiendo para ellos el Decreto 2682 de 1983 y la Resolución 1501 de 1983, en materia de prestaciones sociales y prima anual de servicios. Afirmó que posteriormente, en materia prestacional, se expidió el Decreto Ordenanzal 03938 de noviembre 7 de 1991, “por el cual se establece el Estatuto Básico de la Caja de Previsión Social de Cundinamarca”, el cual dispuso que el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores

oficiales del Departamento es el señalado en la ley, de conformidad con los literales e) y f) del numeral 19 del artículo 150 de la C.P., el cual fue modificado por el Decreto Ordenanzal 00613 de marzo 4 de 1992, reiterando en su artículo 8 lo expresado anteriormente. Concluyó que el régimen de prestaciones sociales de los empleados de la salud a nivel territorial, es el mismo de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público Nacional. En cuanto a los actos administrativos y acuerdos laborales creadores de los derechos en controversia, manifestó que son violatorios de la constitución, toda vez que el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos lo determina el Gobierno Nacional con sujeción a la Ley. Continúa afirmando que tales actos vulneran el principio constitucional de igualdad, al favorecer a un grupo de empleados públicos del servicio de la Secretaria de Salud de Cundinamarca, frente a las establecidas en la ley para todos los empleados públicos del orden nacional y territorial, y las consagradas en el Decreto Ordenanzal No. 1728 del 10 de octubre de 2001 “por el cual se modifica el estatuto de administración de personal para los servidores públicos del departamento de Cundinamarca”. Afirmó que es deber de los servidores públicos, inaplicar los actos administrativos contrarios a la Constitución Política, al tenor del artículo 4 superior.

Propuso como excepciones: (i) la inaplicabilidad por inconstitucional de los actos administrativos base de las pretensiones de la demanda; (ii) falta de legitimidad en la causa por pasiva y (iii) caducidad de la acción. Sobre la primera, aseguró

que de acuerdo con el art. 4 constitucional, los actos administrativos y acuerdos laborales, mediante los cuales se crearon prestaciones sociales y salarios extralegales, invocados en la demanda, se deben inaplicar por ser abiertamente contrarios a la Constitución y la Ley, desde su expedición; en lo referente a la falta de legitimidad en la causa por pasiva, sostuvo que el Hospital San Martín de Porres de Chocontá es una Empresa Social del Estado con capacidad para comparecer a juicio, y en lo que atañe a la caducidad, afirmó que se configura al tenor del numeral 2 del artículo 136 del C.CA. .- Empresa Social del Estado Hospital San Martín de Porres de Chocontá El apoderado judicial del Hospital San Martín de Porres de Chocontá, se opuso a las pretensiones de la demanda, con base en los argumentos que se exponen a continuación (fls. 159 a 174): Manifestó que los actos acusados no son nulos toda vez que no es posible reconocer prestaciones sociales que excedan los límites establecidos por el Decreto 1045 de 1978, norma aplicable a los empleados públicos de la salud, por expreso mandato del artículo 30 inciso 2 de la Ley 10 de 1990, reiterado en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 1 del decreto 1919 de 2002. En cuanto a los derechos en controversia, afirmó lo siguiente: .- Sobresueldo 20%, establecido en la Ordenanza 13 de 1947, afirmó que dicho porcentaje se está pagando actualmente y se incluye como factor salarial para todas las prestaciones, a pesar de no estar contemplado como factor salarial para

liquidar las prestaciones a que hace referencia el Decreto 1045 de 1978. .- Prima de Antigüedad: considera que los actos administrativos de creación son inaplicables a los empleados públicos por ser inconstitucionales, por falta de competencia de los diferentes funcionarios que los profirieron y sin respaldo en una ordenanza; en relación con el acuerdo laboral, los funcionarios beneficiarios no tienen capacidad de negociación colectiva por no ser trabajadores oficiales. Señaló que sin embargo continúan devengándola quienes ya tenían el derecho reconocido por acto de carácter particular, sin constituir factor salarial para liquidar prestaciones sociales, por cuanto el Decreto 1045 de 1978 no la consagra, en cambio si se considera factor salarial para pensiones por cuanto el artículo 6° del Decreto 691 de 1994 la contempla como factor salarial para liquidar esta prestación. .- Auxilio de alimentación y transporte: creados por resoluciones departamentales y acuerdos laborales, los cuales son inaplicables por las razones anteriormente expuestas. .- Prima de vacaciones y periodo de vacaciones: establecidas mediante decretos, resoluciones departamentales y acuerdo laboral que exceden lo contemplado en el Decreto Ley 1045 de 1978, deben inaplicarse los beneficios en cuanto exceden lo previsto en la ley, por ser inconstitucionales. .- Prima anual de servicios creada por resoluciones y decretos departamentales: concepto salarial inaplicable por inconstitucionalidad por falta de competencia. .- Bonificación por servicios prestados: creada por resoluciones departamentales y acuerdo laboral, concepto salarial que se inaplica por inconstitucional.

.- Prima de Navidad, creada por resoluciones, ordenanza departamental y acuerdo laboral que exceden lo contemplado en el Decreto - ley 1045 de 1978, por lo tanto, deben inaplicarse los beneficios en cuanto exceden lo previsto en la ley, por ser inconstitucionales. .- Bienestar Social: creado por Resoluciones 1501 de 1983, 1264 de 1984, 03150 de 1986 y acuerdo laboral 09 de 1990: Derogada por Decreto Nacional 1567 de 1998. .- Dotación para todos los empleados a excepción de los cargos directivos: prestación social creada por resoluciones 004344, 003029 de 1993 y 1995, respectivamente, resoluciones 03338 de 1988, 03521 de 1988: Se inaplican por ser inconstitucionales. En la actualidad la prestación se reconoce con base en la Ley 70 de 1988 y sus decretos reglamentarios. .- Cesantías, establecidas por resolución 001584 de 1997, 001842 de 1998 y su reglamentación expedida por la circular 016 de 2002: Se inaplican por ser inconstitucionales. En la actualidad la prestación se reconoce de conformidad con el Decreto 1045 de 1978. Afirmó que los actos administrativos que fijan salarios y prestaciones sociales a los empleados de la salud, no son actos de carácter particular y concreto; contrario a lo afirmado por la demandante, sino actos de carácter general y abstracto, por lo que se fijan emolumentos salariales y prestaciones sociales para todos los empleados de la salud y no para un funcionario en particular, los cuales no tienen

asidero en una ordenanza, motivo por el cual son inconstitucionales por falta de competencia. Como razones de defensa reiteró lo manifestado por el Departamento de Cundinamarca sobre el régimen prestacional aplicable a los empleados de la salud del nivel territorial. Propuso las excepciones de (i) inaplicabilidad por inconstitucionalidad con sujeción al artículo 4 de la Constitución Política; (ii) falta de poder suficiente para solicitar la inaplicación de las Circulares 032 y 056 de 2002, toda vez que el poder sólo fue otorgado para demandar la nulidad de los actos que dieron respuesta a la petición elevada por la actora y (iii) falta de agotamiento de la vía gubernativa toda vez que no se impugnó adecuadamente el oficio DAJ -753 de 2003. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” mediante sentencia de 23 de octubre de 2008, declaró no probadas las excepciones y negó las suplicas de la demanda con las siguientes consideraciones (fls. 270 a 281): En primer lugar, sobre las excepciones propuestas, consideró que no están llamadas a prosperar por lo siguiente: (i) En punto a la falta de legitimación por pasiva, indicó que el Departamento de Cundinamarca, si está legitimado para responder por las pretensiones incoadas, toda vez que expidió las Circulares Nos. 032 y 056 de 2002, y el Hospital San Martín de Porres de Chocontá, se encuentra adscrito a la Secretaria de Salud Departamental; (ii) Sobre la caducidad

de la acción, manifestó que la misma no opera en virtud de la excepción contemplada en el numeral 2 del artículo 136 del C.C.A, porque los derechos discutidos son de carácter periódico; (iii) En cuanto a la insuficiencia de poder, afirmó que no era necesario conferir facultades expresas para solicitar la inaplicación de las circulares referidas, y (iv) Finalmente sobre el agotamiento de la vía gubernativa, manifestó que sí se agotó con el oficio DAJ-083 de 2004. En cuanto al fondo del asunto, manifestó que la demandante ostenta la condición de empleada pública, razón por la cual se encontraba cobijada por los artículos 17 y 30 de la Ley 10 de 1990, de acuerdo con los cuales el régimen prestacional aplicable a los empleados públicos del sector salud de las entidades territoriales y sus entes descentralizados, era el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, pero agregó, que dicha norma fue derogada por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998, en lo referente a los regímenes salarial y prestacional. Sostuvo que el artículo 2 del Decreto 1919 de 2002, consagra una remisión al régimen prestacional previsto en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, sin embargo dicha norma que no regula aspectos salariales y prestacionales. En punto a la aplicación del artículo 1 del mismo decreto, indicó que contiene una orden categórica, razón por la cual al personal de la salud le es aplicable el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional. Manifestó que las acreencias laborales discutidas, fueron creadas por autoridades

territoriales sin competencia para ello, con claro desconocimiento de la Constitución Nacional de 1886, ya que sólo el legislador ordinario, tenía la atribución de determinar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, razón por la cual devienen en inconstitucionales y por ende, no podían constituir derechos adquiridos, circunstancia por la que resultaba procedente inaplicar los respectivos actos administrativos con sujeción al artículo 4 de la Constitución. Indicó que bajo la Constitución Política de 1991, la competencia para regular el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos es compartida entre el Congreso de la República y el Gobierno Nacional. Así las cosas, concluye que a la demandante no le asiste derecho al pago de prestaciones sociales extralegales, creadas por las autoridades territoriales, motivo por el cual denegó las súplicas de la demanda. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la señora Nelly Forero Castañeda interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia, con los argumentos que a continuación se resumen (fls. 283 a 289): En síntesis, argumenta que la sentencia impugnada desconoce el mandato del Decreto 1919 de 2002, afectando derechos salariales de la demandante, cuando el mismo sólo se refiere a prestaciones sociales; desconoce la facultad y niega la competencia otorgada por el artículo 187 numeral 5 de la Constitución de 1886 a las Asambleas Departamentales para fijar la estructura de la Administración Departamental, las funciones de las diferentes dependencias y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo; aplica de

manera irregular el artículo 1 y deja de lado la excepción prevista en el artículo 2 del Decreto 1919 de 2002, el cual no es aplicable al personal de la salud; omite la aplicación del artículo 3 inciso 2 del Decreto 1045 de 1978; pasa por alto el mandato de la Ley 10 de 1990 en sus artículos 17 y 30, así como sus decretos reglamentarios y hace caso omiso a los criterios y objetivos de la Ley 4 de 1992 artículo 2, para tal efecto, reiteró los argumentos expuestos en la demanda y alegatos de conclusión. Afirma que se encuentra demostrado que son legítimas las fuentes jurídicas de donde emanan los derechos laborales que se reclaman porque son desarrollo del artículo 187 numeral 5 de la Constitución Nacional, y posteriormente fueron convalidadas por el Decreto 1045 de 1978 y la Ley 10 de 1990 artículo 17, que prohibió la disminución de los “niveles de orden salarial y prestacional de que gozaban en la entidad liquidada”. Continúa sosteniendo que antes de la Constitución de 1991, los entes territoriales se encontraban facultados para establecer las escalas s