CE-25000-23-25-000-2004-04269-01(1020-08)-2010

REGIMEN DE TRANSICION PENSIONAL DE EMPLEADOS PUBLICOS - Marco jurídico y jurisprudencial / REGIMEN DE TRANSICION DE LA LEY 100 DE 1993 - Definición y unificación de criterios generales. Hipótesis que admite y factores salariales Observa la Sala que el asunto en discusión se reduce a definir la forma de liquidación del derecho pensional de los empleados públicos inmersos dentro del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tema que hasta el momento no ha encontrado una posición uniforme en cuanto a la interpretación de las reglas contenidas en el mencionado artículo, en principio por la ambigüedad y desafortunada redacción del mismo (que literalmente implica para los beneficiarios del régimen de transición la aplicación del régimen pensional anterior únicamente en cuanto a la edad, el tiempo y el monto de la pensión, y un cálculo del Ingreso Base Liquidación de acuerdo a las reglas contenidas en el inciso 3° de dicho artículo), y además, por la incomprensión del alcance del derecho allí contenido. En efecto, del examen de los diversos pronunciamientos judiciales que al respecto ha proferido esta Corporación, se advierten diferentes criterios de interpretación que, partiendo de la finalidad del régimen de transición en algunos casos y regresando al extremo de la literalidad en otros, han intentado establecer los factores base y la forma de liquidación del derecho pensional de los beneficiarios del régimen de transición, sin que exista uniformidad en cuanto al alcance de la norma al respecto. Del anterior examen jurisprudencial, se observa la complejidad que ha suscitado la aplicación del régimen de transición contenido

en la Ley 100 de 1993, en cuanto a su alcance, las reglas aplicables a la liquidación de los derechos amparados por el mismo y los factores salariales que para tal efecto deben tenerse en cuenta en cada caso, lo que impone para la Sala la definición y unificación de algunos criterios generales que permitan de manera consecuente definir los asuntos que al respecto se presentan en sede judicial, sin desconocer desde luego los límites fácticos, formales y probatorios que eventualmente pueden presentarse en cada caso. Para tal efecto se abordará en primer lugar la comprensión del contenido y alcance del régimen de transición en comento y posteriormente se precisarán los diferentes eventos o hipótesis que éste admite, como también los factores salariales de liquidación que corresponde observar en cada uno de ellos.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 36 INCISO 3

NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias de 8 de junio de 2000, Exp. 2729-99; 16 de febrero de 2006, Exp. 1579-04 y 7 de junio de 2007, Exp. 5852-05, MP. Alejandro Ordóñez Maldonado; sentencia de 14 de noviembre de 2002, Exp. 3534-00, MP. Jesús María Lemos Bustamante; sentencia de 8 de septiembre de 2000, Exp. 470, MP. Nicolás Pájaro Peñaranda; sentencia de 4 de septiembre de 2003, Exp. 3636-02; sentencia de 15 de febrero de 2007, Exp. 3110-05; sentencia de 21 de mayo de 2008, Exp. 0525-08 y

sentencia de 3 de diciembre de 2009, Exp. 2303-08. REGIMEN DE TRANSICION - Contenido. Definición. Alcance / REGIMEN DE TRANSICION EN MATERIA PENSIONAL - Derecho cierto oponible / REGIMEN DE TRANSICION - Aplicación integral / REGIMEN DE TRANSICION DE LA LEY 100 DE 1993 - Hipótesis para la liquidación pensional / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Aplicación en régimen de transición pensional El régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, constituye un mecanismo de protección establecido por el Legislador para regular el impacto del tránsito legislativo en materia pensional, de manera que el mismo no afecte desmesuradamente a quienes si bien no han consolidado el derecho a la pensión por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa válida de obtenerlo conforme al régimen que les venía cobijando por estar próximos a su consumación. Debe precisar la Sala respecto al régimen de transición analizado que, por la naturaleza constitucional de los derechos que ampara y por la finalidad inmersa en su previsión legal, quienes configuraron a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 los supuestos de hecho establecidos por el Legislador para acceder al mismo gozan de un derecho oponible pues al consolidar la situación jurídica prevista en la Ley se activa a su favor el dispositivo de amparo que ésta consagró y habilitó legítimamente para tal efecto, que corresponde a la protección del sistema pensional que les cobijaba con anterioridad al nuevo sistema. El contenido jurídico vinculante de los sistemas de

transición -particularmente el previsto en la Ley 100 de 1993y la protección que asiste a las personas inmersas dentro de los mismos, pues la transición se erige entonces como un derecho cierto y no como una simple expectativa modificable por el Legislador, derecho que implica para éstas la habilitación del ordenamiento que cobijaba su derecho pensional antes del cambio Legislativo, en aras de la consolidación y reconocimiento del mismo bajo las reglas allí contenidas en cuanto a la totalidad de elementos que lo componen, es decir, respecto de la edad, el tiempo de servicios, las cotizaciones, el porcentaje y monto pensional, entre otros. No cabe duda alguna para concluir entonces, que todas aquellas personas cobijadas por los sistemas de transición en seguridad social, por encontrarse dentro de los supuestos establecidos por el Legislador para tal efecto, pese a no disfrutar del derecho pleno de pensión, poseen derechos ciertos a que el decreto de su pensión y el tratamiento de los demás elementos que se desligan de ésta, respeten la oponibilidad de una situación jurídica consolidada al abrigo del ordenamiento anterior que por tal virtud se les ampara.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 36

REGIMEN DE TRANSICION - Ambito de aplicación para empleados del orden nacional y territorial. Aplicación integral de normatividad anterior Se encuentran cobijados por el régimen de transición, los trabajadores que a la entrada en vigencia de la mencionada Ley (1° de abril de 1994 para empleados del orden nacional y 30 de junio 1995 para empleados territoriales de conformidad con el artículo 151 ibidem) contaran con 35 años de edad o más si son mujeres o

con 40 años de edad o más si son hombres, o con 15 o más años de servicios cotizados, para quienes las condiciones de acceso al derecho pensional como la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión, se regirían por la normatividad establecida en el régimen anterior al que se encontraran afiliados. Para la Sala es claro -como se expuso en párrafos precedentes-, que el alcance del régimen de transición respecto de estas personas es integral e implica que los diferentes elementos que definen el reconocimiento y pago del derecho pensional sean gobernados sin discriminación alguna por la normatividad anterior, posición que ha constituido una constante en el tratamiento jurisprudencial del tema y que se adopta una vez más por la Sala, de manera pues que se descarta en principio o al menos en cuanto al contenido y alcance del inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 una escisión en cuanto al manejo normativo y aplicación de los elementos que componen y determinan el derecho pensional de los beneficiarios de dicho régimen. Ahora, si bien en la práctica, la Administración ha reducido el alcance del régimen de transición únicamente a la aplicación de la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión, entendiendo éste último como el porcentaje de una suma promediada, lo cierto es que la expresión “monto” en criterio de la Sala comprende los diversos elementos que pueden involucrarse en el cálculo del quantum pensional, es decir, en la liquidación aritmética del derecho. En efecto, si el régimen de transición constituye para el empleado inmerso en su delimitación legal, el derecho al amparo de las condiciones de acceso al derecho pensional vigentes a su favor al momento de operar un cambio legislativo, lo que implica la

regulación total de su pensión bajo las mismas, no puede desconocerse dicho beneficio y desmembrarse el derecho so pretexto de la interpretación de la terminología utilizada por el Legislador y menos aun en detrimento del quantum pensional a que aspiraba el empleado, lo que permite concluir que el derecho al régimen de transición comprende el beneficio normativo del régimen anterior respecto de la totalidad de aspectos con capacidad de afectar el derecho pensional del empleado. De acuerdo con lo anterior se tiene, que el contenido real del régimen de transición se encuentra expresado en el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues allí se describe con suficiencia la naturaleza misma de dicho beneficio.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 36

REGIMEN DE TRANSICION - Inaplicación del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 / REGIMEN DE TRANSICION - Determinación del ingreso base de liquidación en función del principio de favorabilidad / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Aplicación en régimen de transición Luego de la prescripción del régimen de transición, el Legislador dispuso en el inciso 3° del artículo en mención, que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE (...). Lo dispuesto en el

aparte transcrito, en criterio de la Sala desnaturaliza la esencia y finalidad del régimen de transición previsto en el inciso 2° ibídem, al consagrar una liquidación y cálculo del Ingreso Base de Liquidación por fuera del régimen que ampara en cada caso el sistema de transición, lo que en muchos casos milita en detrimento del derecho pensional de sus beneficiarios concretamente en cuanto al monto pensional. No obstante, en sede judicial, la disyuntiva creada con la desafortunada redacción de dicho artículo ha permitido en casos particulares la aplicación de la liquidación pensional contenida en el inciso 3° pero únicamente en función del principio de favorabilidad, de manera que la situación de contradicción se resuelva siempre en beneficio del pensionado según el caso, pues de conformidad con este principio consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera entonces en casos como éste, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones. La aplicación de la favorabilidad implica la adopción integral de la norma escogida por virtud del principio de inescindibilidad de la Ley que le es inherente, debe anotarse que el régimen de transición se constituye en la excepción a dicha regla hermenéutica, pues la redacción misma del precepto legal habilita la aplicación

simultánea de los dos ordenamientos (el amparado por el régimen de transición y en cuanto a la liquidación del derecho el contenido en el inciso 3°), y en éste caso la conclusión obligada es la escindibilidad de la norma en función de la favorabilidad.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993

NOTA DE RELATORIA: Corte Constitucional, sentencia Exp. C-168 de 1995.

REGIMEN DE TRANSICION - Eventos para su aplicación / REGIMEN DE TRANSICION - Opera de pleno derecho / REGIMEN DE TRANSICION - Quien pretenda la determinación del ingreso base de liquidación de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe probar los elementos que permitan establecerlo / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN EL REGIMEN DE TRANSICION - Aplicación integral del régimen anterior. Cálculo del quantum, ingreso base de liquidación y normas de reconocimiento La liquidación del derecho pensional de los empleados cobijados por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo expuesto admite tres eventos: 1) La aplicación integral de la normatividad anterior en todos los aspectos que conforman el derecho pensional, que como se mencionó al principio corresponde a la esencia misma del sistema de transición. 2) La aplicación del régimen anterior salvo en el cálculo del Ingreso Base de Liquidación, el cual se establecería por favorabilidad de conformidad con la primera regla del inciso 3° ibidem, esto es, con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta al empleado para acceder a la pensión a

partir de la vigencia de la Ley 100, cuando éste fuere inferior a 10 años; y 3) La aplicación del régimen anterior estableciendo el ingreso base de liquidación de conformidad con la segunda regla contenida en el inciso 3° en mención, es decir, con el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, cuando el que faltare para acceder a la pensión fuera superior a 10 años. Al respecto debe entenderse que por ser de la esencia del régimen de transición la aplicación integral del régimen anterior, el primer supuesto opera de pleno derecho para quienes se encuentran inmersos en el mismo y consolidan su status pensional, así para efectos del cálculo del quantum pensional y la determinación del ingreso base de liquidación se observarán igualmente las normas que gobernaron la concesión del derecho; no sucede así para quienes consideran les beneficia la liquidación establecida en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues si bien corresponde al Juez aplicar el principio de favorabilidad, incumbe en estos casos a la parte interesada no sólo alegarla sino probar y aportar los elementos que permitan establecerla, pues bajo los tres supuestos anteriormente enlistados la favorabilidad de la norma sólo puede determinarse luego de la liquidación aritmética del derecho, por lo que se torna necesario para quien pretende la aplicación del inciso 3° en mención, probar que en efecto le beneficia y en tal sentido aportar los certificados salariales que respalden su pretensión. De acuerdo con lo anterior se tiene, que la liquidación del derecho pensional de los beneficiarios del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, no impone una regla jurídica homogénea en la

resolución judicial de los conflictos que al respecto se presentan, sino que admite tres hipótesis que dependerán básicamente en cada caso del contenido del petitum y del acervo probatorio que lo respalde, pues si bien en la mayoría de casos resulta benéfica la aplicación integral del contenido del régimen de transición -tratándose de regímenes generales la liquidación aritmética ordenada en las Leyes 33 y 62 de 1985-, en otros resulta favorable el cálculo del ingreso base de liquidación bajo las reglas contenidas en el inciso 3° del artículo 36 ibidem, como en aquellos casos en los que el empleado obtuvo mayores ingresos salariales precisamente en los años que precedieron el último año de servicios, situación que teniendo en cuenta el régimen general anterior referido arrojaría un Ingreso Base de liquidación pensional inferior al que podría obtener el pensionado aplicando el inciso 3° en mención, que ordena su cálculo con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta al empleado para acceder a la pensión con la actualización año tras año conforme al IPC, caso en el que corresponde al interesado alegar y probar la favorabilidad de dicha norma.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 36 / LEY 33 DE 1985ARTICULO 1 / LEY 62 DE 1985 - ARTICULO 1

REGIMEN DE TRANSICION - Factores salariales aplicables en la liquidación de pensiones / PENSION DE JUBILACION - Factores salariales beneficiarios del régimen de transición / FACTOR SALARIAL - Concepto / SALARIOConcepto / PRESTACION SOCIAL - Factores de liquidación / ELEMENTOS

SALARIALES - Cálculo / FACTORES SALARIALES - Prestación social Precisa la Sala en principio, que para definir objetivamente la favorabilidad en cada caso es menester preestablecer los factores que se implican en cada método de liquidación, inherentes a los dos sistemas generales, es decir, tanto los que se aplican de conformidad con la Ley 33 de 1985 como los que deben observarse frente a las dos reglas de liquidación contenidas en el inciso 3° de la Ley 100 de

1993. Del análisis jurisprudencial se observa al respecto, que para efectuar la liquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición bajo las reglas anteriormente mencionadas, se han tenido en cuenta constantemente la totalidad de sumas percibidas por el empleado como retribución por sus servicios, incluyendo dentro de dicho concepto prestaciones como la prima de navidad, la prima de vacaciones y de servicios, tesis que en el sub examine acogió el a quo al ordenar la liquidación pensional sobre todas las sumas devengadas por la actora en el último años de servicios. Lo primero que advierte al respecto la Sala es que por expresa disposición legal componen la base de liquidación pensional los factores salariales definidos en la Ley, lo que descarta en principio la inclusión de conceptos prestacionales salvo aquellos casos en los que el mismo Legislador lo ha habilitado, como se evidencia en algunos regímenes especiales en los que se incluyen en la liquidación pensional la totalidad de sumas percibidas por el empleado en el último año de servicios. Lo anterior, impone además distinguir el concepto de “factor salarial” del concepto amplio y general de “elemento salarial”.

Para tal efecto, se observará el planteamiento expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-279 de 1996, bajo el análisis de constitucionalidad del numeral 3º del artículo 2º de la Ley 60 de 1990, mediante el cual el Legislativo le concedió facultades extraordinarias al Ejecutivo para fijar el procedimiento, requisitos y criterios para la asignación de la prima técnica, “sin que constituya factor salarial”. Uno de los fundamentos de la demanda de inconstitucionalidad que se cita, refería que la norma demandada al no consagrar esa prima técnica como un factor salarial, transgredía los Convenios Internacionales ratificados por el Congreso, específicamente el Convenio 95 aprobado por la Ley 54 de 1962, en los que se define "salario" como toda la retribución que se recibe por el trabajo. La Corte Constitucional, trajo primero a colación lo dicho por la Corte Suprema de Justicia y sostuvo lo siguiente: (…). De acuerdo con lo expuesto por las dos altas Cortes, considera la Sala que no existe ningún precepto constitucional que impida al Legislador disponer que determinada prestación social se liquide sin consideración al monto total del salario del trabajador, es decir, sólo con algunos elementos saláriales, o lo que es mejor, corresponde al Legislador definir los elementos salariales que constituirán factor de liquidación de una prestación determinada, facultad que le compete legítimamente en desarrollo de la Constitución. Así, la distinción entre elementos salariales y factores salariales implica, que la sumatoria de los primeros corresponde al salario y que los segundos concretan por

disposición expresa del Legislador, los elementos salariales que deben tenerse en cuenta para calcular una determinada prestación social de conformidad con cada régimen prestacional aplicable.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 - INCISO 3 / LEY 60 DE 1990 - ARTICULO 2 NUMERAL 3 / LEY 54 DE 1962

NOTA DE RELATORIA: Corte Constitucional, sentencia Exp. C-279 de 1996.

PENSION DE JUBILACION - Factores salariales para determinar el ingreso base de liquidación en aplicación integral del régimen de transición / REGIMEN DE TRANSICION - Factores salariales para determinar el ingreso base de liquidación en aplicación del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 / REGIMEN DE TRANSICION - Factores salariales que integran el ingreso base para liquidar la pensión de jubilación. Ley 62 de 1985 y Decreto 1158 de 1994 La Sala debe abordar el asunto central, respecto a cuáles serían los factores saláriales que integrarían el ingreso base para liquidar la pensión de jubilación de los pensionados gobernados por el régimen ordinario y cobijados por la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En efecto, quienes bajo el presupuesto esencial de la aplicación integral del régimen de transición, resulten gobernados por el régimen general anterior a la Ley 100 de 1993, esto es, por el contenido del artículo 1° (inc. 1°) de la Ley 33 de 1985, se aplican en cuanto al ingreso base de liquidación de su derecho los factores salariales enlistados taxativamente en el

artículo 1° de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3° de la Ley 33. Para la Sala es claro que si los factores que deben ser considerados para efectos pensionales son los expresamente definidos por el Legislador, sobre los cuales es imperativo el descuento de aportes, como quedó establecido, ningún factor diferente puede entonces válidamente ser incluido en la liquidación de la pensión, de manera que lo dispuesto en el inciso 3° de la Ley 62 de 1985 no tiene otro alcance distinto al de imponer a las Entidades la obligación de cancelar los respectivos aportes sobre los rubros constitutivos de factor pensional. Constituyen entonces factores de liquidación pensional en este caso la asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional, y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados, trabajo supletorio o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. Ahora, para quienes en aplicación del principio de favorabilidad deba liquidárseles su derecho pensional teniendo en cuenta el contenido del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deberán observarse los factores salariales previstos en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 - ARTICULO 1 INCISO 1 / LEY 62 DE 1985 - ARTICULO 1 / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 36 INCISO 3 / DECRETO 1158

DE 1994 - ARTICULO 1

FACTORES SALARIALES EN EL REGIMEN DE TRANSICION - Alcance del

término lo devengado. Será lo que las normas del régimen pensional defina en cada caso / LO DEVENGADO - Alcance para liquidar pensión en régimen de transición / FACTORES SALARIALES ACTUALES - Sistema general de pensiones Si bien, la regla jurídica allí contenida no define expresamente los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para calcular el ingreso base de liquidación y efectuar el promedio señalado, tampoco es razonable afirmar que el término “lo devengado” remplace tal aspecto de la liquidación pensional, al punto de admitir que deba incluirse al respecto la totalidad de emolumentos devengados por el empleado en el periodo allí indicado. Una interpretación tan amplia al respecto, so pretexto de la imprecisión en que incurrió el Legislador, implicaría un beneficio adicional injustificado, que excede en todo caso la finalidad misma del régimen de transición, pues como ya se explicó, éste busca amparar en el marco de un cambio legislativo en materia pensional, las condiciones de jubilación de quienes se encuentran próximos a la consolidación de su derecho al abrigo de una norma preexistente, y no la creación de un tercer régimen o de privilegios intermedios entre una y otra norma pensional, como lo sería en este caso la inclusión indiscriminada de todo lo percibido por el pensionado en el ingreso base de liquidación pensional, sin importar su naturaleza, aspecto cuya definición corresponde en todo caso al Legislador como se expreso en párrafos precedentes y por delegación del mismo al Gobierno como sucede en cuanto a los factores salariales de los derechos pensionales derivados de la Ley 100 de 1993. En

cuanto al alcance de la expresión devengar o “lo devengado” incorporada en un ordenamiento de contenido pensional, ésta Corporación ha concluido que si el término se utiliza como unidad de medida de un derecho, debe ser la misma Ley la que defina cuales de los ingresos percibidos o devengados por el empleado tienen que ser contabilizados en la liquidación del derecho, de manera que “(…) lo devengado para efectos del MONTO de la mesada pensional, será lo que las normas legales del régimen pensional aplicable definan en cada caso; en el entendido de que dichas normas pueden, como en efecto ocurre, excluir de la base de liquidación de la pensión de jubilación pagos que tienen NATURALEZA salarial y de igual forma pueden como en efecto ocurre, incluir en la base de dicha liquidación conceptos que no tienen NATURALEZA salarial (…)” Lo anterior implica en el presente caso, que si el inciso 3° del artículo 36 es impreciso frente a los factores que se deben tener en cuenta para calcular el ingreso base de liquidación pensional y además en el inciso anterior remite en los aspectos no regulados por el mismo a las demás disposiciones de la Ley 100 de 1993, deben observarse los factores de liquidación pensional propios de dicho ordenamiento, los cuales se definieron en principio en el artículo 6° del Decreto 691 de 1994, y posteriormente en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994 -reglamentario del artículo 18 de la Ley 100 de 1993-, que le modificó.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 18 / LEY 100 DE 1993ARTICULO 36 INCISO 3 / DECRETO 691 DE 1994 - ARTICULO 6 / DECRETO 1158 DE 1994 - ARTICULO 1

PENSION EN REGIMEN DE TRANSICION - Empleados del distrito. Ley 33 de 1985 / REGIMEN DE TRANSICION - Factores de liquidación en el 75 por ciento del salario promedio durante el último año de servicio / FACTORES DE LIQUIDACION - Unicamente los legales. Ley 33 y 62 de 1985 / PENSION DE JUBILACION - El subsidio de transporte, la prima de servicio, la prima de vacaciones y de navidad, no son factores salariales para determinar el ingreso base de liquidación Habiéndose desempeñado el actor como empleado público del nivel distrital, el régimen pensional que regía su derecho jubilatorio con anterioridad a la expedición del Sistema General de Pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, era el contenido en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, sin que operara en su caso particular alguna de las excepciones a su aplicación contenidas en dicho ordenamiento (régimen especial o más de 15 años de servicios al momento de entrar en vigencia), por lo que su derecho pensional se concretaría bajo la regla general allí contenida, esto es, al cumplir 55 años de edad y 20 años de servicios, como en efecto sucedió, pero en cuantía del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, es decir, el cursado entre el 19 de mayo de 1997 y el 19 de mayo de 1998. En cuanto a la liquidación en concreto del derecho pensional, es decir, en cuanto a los factores que deben

tenerse en cuenta para el cálculo de la base de liquidación de dicha prestación, debe observarse el contenido expreso del artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. En consecuencia, serán los factores salariales enlistados en la Ley 62 de 1985 los que se utilizarán para promediar la base y aplicar el porcentaje establecido, es decir, la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y festivos, hora extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, que haya devengado el actor en el último año de servicios. Como puede verse, allí no están incluidos el subsidio de transporte, la prima de servicio, la prima de vacaciones y de navidad, devengadas por la parte actora durante el último año de servicios y reconocidos en el fallo de primera instancia, por lo que no es viable computarlos en la cuantía de la pensión de jubilación del actor pues como ya se explicó, la definición de los mismos corresponde exclusivamente al Legislador. Para la Sala es claro que si los factores que deben ser considerados para efectos pensionales son los señalados por la Ley, sobre los cuales es imperativo el descuento por aportes, como quedó establecido, ningún factor diferente puede entonces válidamente ser incluido en la liquidación de la pensión. Si bien la liquidación efectuada por la Entidad en el acto de reconocimiento es incorrecta, por cuanto desconoce el derecho del actor al régimen de transición que implica la aplicación integral del régimen anterior salvo

los casos en los que resulta aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 bajo el principio de favorabilidad, lo que impone en este caso la reliquidación pensional a la luz de las Leyes 33 y 62 de 1985 tal como lo afirmó el a quo, la reliquidación ordenada sólo debe adelantarse con base en los factores salariales allí especificados, sin que resulte válido incorporar a la liquidación respectiva factores prestacionales como los indicados por el a-quo, razón por la que el fallo apelado deberá modificarse en tal sentido, pues la inclusión de tales factores es válida únicamente en los regímenes especiales o en los casos en los que el Legislador lo habilite expresamente.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 36 INCISO 3 / LEY 33 DE 1985 - ARTICULO 1 / LEY 62 DE 1985 - ARTICULO 1 / LEY 33 DE 1985ARTICULO 3

ACTUALIZACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL - Procedencia ante hecho notorio de la devaluación en aplicación del principio de equidad. Indexación / INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL - Pensión de jubilación. Fórmula. Determinación del ingreso base de liquidación / INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL - Procedencia aun cuando no hubiera sido objeto de recurso de apelación Observa la