CE-25000-23-25-000-2004-04346-02(729-08)-2011

INSUBSISTENCIA - Empleado de libre nombramiento y remoción / INSUBSISTENCIA - Facultad discrecional. No requiere motivación Como la demandante al momento de su desvinculación ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción y no se encontraba amparada por las garantías de que gozan los empleados inscritos en carrera, el nominador podía ejercer libremente la facultad discrecional de “retiro”, sin necesidad de motivar su decisión, en aras de mejorar el servicio. En lo concerniente a la falta de anotación de la insubsistencia y de las causas que la determinaron en la hoja de vida institucional de la actora, la jurisprudencia ha reiterado que esta situación no tiene incidencia en la legalidad ni validez del acto, pues es apenas una formalidad posterior de carácter procedimental mas no una imposición condicionante de la juridicidad de la decisión administrativa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2004-04346-02(729-08)

Actor: BLANCA IRMA LEON PINTO Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 7 de junio de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES Blanca Irma León Pinto, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad de la resolución 00146 de 6 de febrero de 2004, proferida por el Gobernador de Cundinamarca, por medio de la cual fue declarada insubsistente del empleo de Auxiliar Administrativo Código 550 - Grado 09. A título de restablecimiento del derecho reclama que se ordene al Departamento de Cundinamarca reintegrarla al mismo cargo que desempeñaba o a otro de superior categoría y pagar los salarios y prestaciones dejados de percibir. Asimismo, pide que se declare que no hubo solución de continuidad y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 177 y 178 del C.C.A.. La actora, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, relata que estuvo vinculada al Departamento de Cundinamarca desde el 4 de octubre de 1991 hasta el 10 de febrero de 2004. Precisa que en dicho lapso hubo una pequeña interrupción y ocupó las siguientes plazas: Secretaria Ejecutiva Clase IX - Categoría 54, Secretaria Ejecutiva Código 340 - Grado 36, Secretaria Ejecutiva Código 340 - Grado 13, Asistente Código 5500 - Grado 19, Auxiliar Administrativo 550TR - Grado 19 y Auxiliar Administrativo Código 550 - Grado 09. Asevera que desempeñó los empleos referenciados con “probidad, idoneidad y responsabilidad”, lo cual está corroborado en su hoja de vida y en la

circunstancia de que nunca fue objeto de investigación disciplinaria. Cuestiona que la administración antes de proferir la resolución que la declaró insubsistente, (i) no solicitó al Departamento Administrativo de la Función Pública la lista de elegibles correspondiente para designar a su reemplazo, (ii) no escogió a una persona que satisficiera los requisitos para estar inscrita en carrera y (iii) no hizo las anotaciones exigidas en su hoja de vida, respecto de las causas que motivaron su desvinculación. Aduce que la resolución impugnada 00146 de 2004, adolece de trasgresión directa de la ley, desviación de poder, falsa motivación y expedición irregular. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las súplicas de la demanda (fl. 319 cdno ppal). Estableció que como la última plaza desempeñada por la demandante (Auxiliar Administrativo Código 550 - Grado 09) estaba ubicada en la planta de personal del Despacho del Gobernador, es claro que, al tenor de lo normado en el artículo 5º de la ley 443 de 1998, esta pertenece a la categoría de los empleos catalogados como de libre nombramiento y remoción. Indicó que esta condición de libre nombramiento y remoción facultaba al nominador para disponer del cargo ocupado por la actora, sin necesidad de motivar la decisión, tal como ocurrió. Advirtió que el hecho de que un servidor público cumpla con los deberes que le impone su cargo, no implica que tenga asegurada una estabilidad relativa. Determinó que el señor Oscar Alfredo Vizcaíno Moreno, reemplazo

de la demandante, “sí cumplía con los requisitos establecidos para posesionarse toda vez que de conformidad con la documental que conforma la hoja de vida del citado funcionario y con el estudio de requisitos que del mismo efectuó la entidad demandada se constata que además del título de bachiller académico (fl. 68 C. 3), acreditaba el título de Tecnólogo en Administración de Empresas de Economía (fl. 114 C. 3), así como 10 años de experiencia (fls. 73 a 82), lo cual le permitía desempeñar con idoneidad el cargo encomendado” (fl. 315 cdno ppal). Afirmó que consignar en la hoja de vida las causas o circunstancias que originan la desvinculación es un mero formalismo, por tanto, su omisión no tiene la virtualidad de afectar la validez del acto administrativo de retiro. FUNDAMENTO DEL RECURSO La actora solicita que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se atiendan favorablemente las súplicas de la demanda (fl. 346 cdno ppal). Controvierte, a través del recuento de su historia laboral, la naturaleza del empleo que ocupaba. Destaca que “el cargo no lo constituye el nombre que se le dé sino las funciones que están adscritas a aquel” (fl. 345 cdno ppal). Considera que el hecho de que un cargo sea de libre nombramiento y remoción, no impide al juez examinar los vicios que se le atribuyen a la administración. Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las

siguientes, CONSIDERACIONES En este caso se controvierte la legalidad de la resolución 00146 de 6 de febrero de 2004, proferida por el Gobernador de Cundinamarca, por medio de la cual fue declarada insubsistente la demandante del empleo de Auxiliar Administrativo Código 550 - Grado 09. La letra b, numeral 2º, del artículo 5º de la ley 443 de 1998, normativa aplicable al sub-lite, tiene en cuenta el criterio subjetivo de la confianza necesaria para el ejercicio de ciertos cargos, el cual se concreta en los empleos de cualquier nivel jerárquico que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, así: “ARTICULO 5º. DE LA CLASIFICACION DE LOS EMPLEOS. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera, con excepción de: …………………………….

2. Los empleos de libre nombramiento y remoción que correspondan

a los siguientes criterios: …………………………… . b) Los empleos de cualquier nivel jerárquico cuyo ejercicio implica confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos: ……………………………. En la Administración Central y órganos de Control del Nivel

Territorial: Gobernador; Alcalde Distrital, Municipal y Local; Contralor y Personero” (Aparte resaltado con subrayas declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-1177-01, M.P. Dr.

Álvaro Tafur Galvis). La actora para la época del retiro tenía a cargo funciones que servían de asistencia y apoyo a niveles superiores (fls. 91 a 92, 93, 96, 112, 113

• cdno No. 2 - Despacho del Gobernador):

“I. IDENTIFICACIÓN DEL CARGO

CARGO: AUXILIAR ADMINISTRATIVO

CÓDIGO: 550

GRADO: 09

DEPENDENCIA: DESPACHO DEL GOBERNADOR

JEFE INMEDIATO: GOBERNADOR

UBICACIÓN, FUNCIONES Y REQUISITOS:

1. Llevar actualizado en la agenda del despacho del gobernador los compromisos, las citas y audiencias institucionales, que deba cumplir el Gobernador, de acuerdo a las instrucciones recibidas, informando cuando así se requiera a los servidores públicos y al público interesado sobre modificaciones realizadas en los mismos.

2. Registrar las solicitudes de audiencia con el Gobernador y comunicar a los interesados las concedidas, en coordinación con el Secretario Privado.

3. Informar oportunamente al Secretario Privado, los asuntos de interés del Gobernador y del despacho, de conformidad con los procedimientos establecidos.

4. Elaborar y preparar los documentos necesarios relacionados con el manejo y administración de la agenda del Gobernador, de conformidad con las instrucciones recibidas de él mismo o

del Secretario Privado.

5. Adelantar las actividades necesarias para el desarrollo de las reuniones de trabajo que se realicen en el despacho del

Gobernador.

6. Tramitar oportunamente la correspondencia que emite y recibe el despacho del Gobernador, velando por el cuidado

de los documentos que le sean entregados, según las instrucciones impartidas por el Secretario Privado.

7. Desempeñar las demás funciones asignadas por la autoridad competente, de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área de desempeño del empleo” (fls. 51, 52 cdno No. 3resolución 000022 de 19 de enero de 2004).

Para la Sala, si bien este tipo de servidores (los que prestan una labor de asistencia y apoyo) no intervienen en la toma de decisiones (políticas institucionales), lo cierto es que su permanencia en el lugar más cercano a aquel donde aquellas directrices se dictan, en permanente contacto con los funcionarios encargados de responder por la ejecución de las mismas (Secretario Privado, Consejeros y Asesores del Despacho), ocasiona que en el trámite administrativo de los asuntos que pasan por el respectivo Despacho se torne relevante una especial consideración acerca del nivel de confianza laboral y personal a exigir al momento de proveer el cargo, situación que justifica que las plazas ocupadas por dichos empleados sean excluidas del régimen de carrera administrativa. Y es que el nivel de confianza personal y laboral reseñado, le brinda al funcionario a quien se le presta la labor asistencial y de apoyo (Gobernador de Cundinamarca), la seguridad de que los asuntos que se administran en su Despacho se encuentran bajo el cuidado de personal idóneo, diligente, leal y prudente. Condiciones especiales de confianza de ese personal, que llevan a que sean catalogados como de libre nombramiento y remoción, sin

que este hecho vulnere el principio de la pertenencia al régimen de carrera administrativa consagrado en el artículo 125 superior. En este orden de ideas, el cargo de Auxiliar Administrativo Código 550 - Grado 09 del Despacho del Gobernador de Cundinamarca que desempeñaba la actora era de libre nombramiento y remoción. La demandante considera que la naturaleza del empleo que ocupaba no impide que se estudien los vicios alegados de: transgresión directa de la ley (artículo 125 de la Constitución Política), desviación de poder (inexistencia de hechos que motivaran la decisión), falsa motivación (no motivación del acto) y expedición irregular (no se dejó constancia de la medida en la hoja de vida). Considera la Sala, como primera medida, que la argumentación esbozada para clasificar el cargo ocupado por la actora como de libre nombramiento y remoción, es suficiente para establecer que no existe la vulneración alegada del artículo 125 de la Carta1. Ahora bien, como la demandante al momento de su desvinculación ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción y no se encontraba amparada por las garantías de que gozan los empleados inscritos en carrera, el nominador podía ejercer libremente la facultad discrecional de “retiro”, sin necesidad de motivar su decisión, en aras de mejorar el servicio. Esta Corporación ha precisado que la falta de motivación de un acto discrecional es lógica frente al libre poder de nombramiento o remoción que la ley le otorga al nominador respecto de este tipo de empleos. 1 Normativa que consagra, como regla general, la vinculación de los servidores públicos mediante

el sistema de carrera administrativa. En lo concerniente a la falta de anotación de la insubsistencia y de las causas que la determinaron en la hoja de vida institucional de la actora, la jurisprudencia ha reiterado que esta situación no tiene incidencia en la legalidad ni validez del acto, pues es apenas una formalidad posterior de carácter procedimental mas no una imposición condicionante de la juridicidad de la decisión administrativa. De otra parte, es necesario manifestar que la capacidad, la idoneidad y la eficiencia del empleado no amparado por fuero de estabilidad alguno, no son condiciones suficientes, por sí solas, para enervar el ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción del nominador. Tales condiciones son un deber de todo servidor público en el desempeño de sus funciones y presupuesto indispensable para garantizar la adecuada prestación del servicio público, sin que ello signifique la creación de un fuero especial de estabilidad. Con relación a las sentencias a que hace referencia la demandante, en las cuales se anulan actos de retiro por considerar que la prestación del servicio fue excelente, es preciso manifestar que ellas pertenecen a casos particulares y concretos que en nada conciernen al presente. Es pertinente indicar que no es suficiente expresar que la administración al proferir el acto de desvinculación cuestionado incurrió en desviación de poder, pues tal vicio requiere ser acreditado o demostrado fehacientemente, lo cual no ocurrió en el asunto bajo examen. Finalmente, obra en el expediente copia de la resolución 000022 de 19 de enero de 2004, por la cual se actualizó el manual de funciones y requisitos

de los diferentes empleos que conforman la planta de personal del Departamento de Cundinamarca, la cual establece que para desempeñar el cargo de Auxiliar Administrativo Código 550 - Grado 09 del Despacho del Gobernador, se requiere: “- Diploma de Bachiller en cualquier modalidad y ocho (8) años de experiencia relacionada, o - Terminación y aprobación de cuatro (4) años de educación básica secundaria y nueve años de experiencia relacionada” (fl. 52 cdno No. 3). De las pruebas allegadas al plenario se establece que el señor Oscar Alfredo Vizcacaíno Moreno, reemplazo de la actora, cumplía de sobra con los requisitos exigidos para desempeñar el aludido empleo (bachiller, tecnólogo en administración de empresas de economía solidaria, siete semestres de administración de empresas y aproximadamente 10 años de experiencia - cdno No. 3). Así las cosas, al no haberse probado los vicios atribuidos a la declaratoria de insubsistencia, deberá mantenerse incólume la presunción de legalidad de la resolución acusada y, en consecuencia, se confirmará la decisión del Tribunal que denegó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de siete (7) de junio de dos mil siete (2007), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por Blanca Irma León Pinto contra el Departamento de Cundinamarca. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de

origen y cúmplase. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS

RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO