CE-25000-23-25-000-2004-04746-01(0417-09)-2010

REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOSCompetencia para fijar salarios y prestaciones en vigencia de la Constitución Política de 1886 y sus diferentes reformas / REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS - Competencia del legislador para fijarlo en vigencia de la Constitución de 1886 / ASAMBLEA DEPARTAMENTAL - Competencia para fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de los empleos La Constitución Política de 1886, en su texto original, confería al Congreso en su artículo 76, numeral 7° la facultad de “Crear todos los empleos que demande el servicio público, y fijar sus dotaciones.”, y en el numeral 3° la de “conferir atribuciones especiales a las Asambleas Departamentales.” autorización ésta que se reitera en el artículo 187 ibídem, cuando señalaba que “Las Asambleas Departamentales, además de sus atribuciones propias, podrán ejercer otras funciones por autorización del Congreso.” Posteriormente, el Acto Legislativo No. 3 de 1910, facultó a las Asambleas para fijar “...el número de empleados departamentales, sus atribuciones y sus sueldos”, facultad ratificada por la Ley 4ª de 1913. En el Acto Legislativo No. 1 de 1945, se reiteró la autorización para que el Congreso confiriera atribuciones especiales a las Asambleas Departamentales, para que éstas últimas fijaran de manera directa, el número de empleados departamentales, sus atribuciones y sus sueldos. (Artículo 186 numeral 5 Acto

Legislativo 1945). Teniendo en cuenta lo anterior, las Asambleas Departamentales tenían competencia para fijar los sueldos de sus empleados. Con posterioridad, se expidió el Acto Legislativo No. 1 de 1968, que modificó, entre otros, los artículos 76, 120 y 187 de la Constitución de 1886, introduciendo dos nuevos conceptos: el de escalas de remuneración y el de emolumentos, el primero, debía ser establecido por el Congreso a nivel nacional, por las Asambleas a nivel departamental y por los Concejos en el orden local; mientras que el segundo, le correspondía al Presidente de la República y al Gobernador, respectivamente. Por su parte, en dicha reforma se estableció que el régimen prestacional de los empleados del orden nacional, era de competencia única y exclusiva del Congreso (ordinal 9 del artículo 76). Obsérvese cómo, desde la reforma constitucional de 1968, se empezaba a orientar una competencia no solo individual y excluyente, sino compartida y concurrente en materia salarial pues, tanto el Presidente de la República como los Gobernadores, podían fijar los emolumentos de los empleados de sus dependencias, siempre con sujeción a las leyes o normas expedidas por el Congreso y las Asambleas. Así las cosas, con la última de las reformas mencionadas, el Constituyente dejó claro que la competencia para fijar del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos es del legislador, eso sí, en el caso del sector territorial dejó a salvo la competencia de sus entes rectores de fijar “las escalas de remuneración correspondientes a las distintas

categorías de los empleos”.

FUENTE FORMAL: ACTO LEGISLATIVO 3 DE 1910 / ACTO LEGISLATIVO 1 DE 1945 / ACTO LEGISLATIVO 1 DE 1968 - ARTICULO 76 / ACTO LEGISLATIVO 1

DE 1968 - ARTICULO 129 / ACTO LEGISLATIVO 1 DE 1968 - ARTICULO 187

REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOSCompetencia para fijar salarios y prestaciones en vigencia de la Constitución Política de 1991 / REGIMEN SALARIAL - Competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo para fijarlo / REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS DE ENTIDADES TERRITORIALESCompete al Gobernador fijar los emolumentos con sujeción a la ley / REGIMEN PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS TERRITORIALES - Compete al Gobierno Nacional y no a las corporaciones publicas territoriales Conforme con los artículos 150, numeral 19; 300 numeral 7; 305 numeral 7º Constitucionales, el Departamento de Cundinamarca no puede fijar el régimen salarial y prestacional de sus empleados públicos, discrecionalmente, sino que estos deben ser autorizados por la ley. En efecto, de acuerdo al artículo 150 de la Constitución Política, al Congreso de la República le compete dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los que debe sujetarse el Gobierno para “fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.”. Es decir, existe, una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo para

estos efectos: aquel determina unos parámetros generales conforme a los cuales éste ha de fijar todos los elementos propios del régimen salarial y prestacional. En relación con los empleados públicos de las entidades territoriales, compete al Gobernador fijar los emolumentos con sujeción a la Ley y a las Ordenanzas (artículo 305 numeral 7º). Este precepto ( artículo 12 de la Ley 4ª de 1992) fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-315 del 19 de julio de 1995, Magistrado Ponente Doctor Eduardo Cifuentes Muñoz, en la que se dijo que esta facultad del Gobierno no pugna con la que el constituyente expresamente otorgó a las entidades territoriales para fijar las escalas de remuneración y los emolumentos de los empleos de sus dependencias. En consecuencia, como ya lo ha precisado esta Corporación, la determinación del régimen prestacional de los empleados públicos territoriales compete al Gobierno Nacional, de acuerdo con los parámetros señalados por el legislador, y no a las Corporaciones Públicas Territoriales, las que además, tienen prohibido arrogársela; y en lo que se refiere al régimen salarial, el Gobierno señaló el límite máximo salarial de los servidores públicos territoriales teniendo en cuenta su equivalencia con los del orden nacional. Existe, para efectos de fijar salarios, un régimen de competencia concurrente entre el Congreso, el Gobierno Nacional, las Corporaciones administrativas colegiadas del orden Departamental y Municipal (Asambleas y Concejos) y el ejecutivo territorial (Gobernadores y Alcaldes) que

fue ratificada por la Corte Constitucional en sentencia C-510 de 1999 Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra. La competencia del Gobierno Nacional para fijar el límite máximo salarial de la remuneración de los empleados de los entes territoriales no desconoce la competencia que la misma Constitución expresamente otorgó a las autoridades de dichos entes para fijar, por una parte, las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos dentro de su jurisdicción, artículos 300, numeral 7, y 313, numeral 6, de la Constitución, y, por otra, para determinar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, artículos 305, numeral 7, y 315, numeral 7, de la Constitución. En conclusión, las autoridades Departamentales no tienen competencia para crear salarios ni prestaciones y, en consecuencia, cualquier disposición de esa jerarquía que establezca salarios o prestaciones, desbordado lo legal, debe ser inaplicada por inconstitucional.

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia de la Corte Constitucional C-315 de 1995.

DECRETO 1919 DE 2002 - Expedición y vigencia. Homologación de prestaciones para el sector territorial con el sector nacional / EMPLEADOS DEL ORDEN TERRITORIAL - Decreto 1919 de 2002. Régimen salarial y prestacional / DECRETO 1919 DE 2002 - Legalidad por no desmejoramiento del régimen salarial ni prestacional. Antecedente jurisprudencial El problema jurídico a resolver por esta Sala se contrae a establecer si a la actora le asiste el derecho a continuar devengando factores salariales y prestacionales

reconocidos por las autoridades Departamentales; cuyo pago, además, fue suspendido con la expedición de las Circulares Nº 032 y 056 de 2002 por considerar que dichos emolumentos desconocen mandatos constitucionales. La parte demandante alega que los empleados que venían vinculados al ente territorial devengaban mejores salarios y prestaciones porque, mediante las normas arriba indicadas a ellos se le defirieron. Para la Sala, se reitera, en principio, en materia de salarios y prestaciones, los empleados públicos territoriales sólo son beneficiarios de aquellos que el legislador haya deferido en su favor. Es más, a partir de la expedición del Decreto 1919 de 2002, en materia de prestaciones, existe una homologación con el sector nacional, de manera que, en el sector territorial no es procedente el reconocimiento de prestaciones diferentes a las ordenadas para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional. La norma anterior fue revisada por esta Corporación en fallo del 19 de mayo de 2005, Expedientes No. 11001032500020020211 01, No. Interno: 4396-02, Actor: Luis Eduardo Cruz Porras (Acumulados Nos. 11001032500020020209 01 (4333-02), actor: Augusto Gutiérrez y otros; 11001032500020020213 01 (4406-02), actor: Enrique Guarín Alvarez; y 11001032500020020230 01 (4767-02), actor: Pablo Emilio Ariza Meneses y otros), Consejero Ponente: DR. JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE, la que al ser revisada en acción de nulidad se encontró ajustada a

derecho. En otras palabras, a partir de la asimilación de los empleados del sector territorial, y el sector de la salud en lo que se refiere a las prestaciones ordenadas para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional, implica su aplicación prevalente y excluyente. La anterior asimilación implica que a los empleados del orden territorial resultan beneficiados en tanto a ellos, también, se les trasladaron las prestaciones del orden nacional que no les cobijaban.

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencias del Consejo de Estado, Sección

Segunda, Exps. 4396-02 y 3305-00, MP. Jesus Maria Lemos Bustamante.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1919 DE 2002 - ARTICULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., quince (15) de abril de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-25-000-2004-04746-01(0417-09)

Actor: MARIA STELLA MARTINEZ CIFUENTES Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA - SECRETARIA DE SALUD Y LA E.S.E. HOSPITAL SAN JOSE DEL MUNICIPIO LA PALMA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de 30 de octubre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda incoada por María Stella Martínez Cifuentes contra el Departamento de CundinamarcaSecretaría de Salud y la E.S.E. Hospital “San José” - Municipio de la Palma.

LA DEMANDA MARÍA STELLA MARTÍNEZ CIFUENTES, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Oficio DAJ 753 de 31 de diciembre de 2003, expedido por la Secretaria de Salud de Cundinamarca, mediante el cual se niegan las pretensiones formuladas por la actora, los días 11 y 16 de diciembre de 2003, en su condición de empleada vinculada a la Secretaría de Salud. - Oficio DAJ 083 de 6 de febrero de 2004, expedido por el Secretario de Salud de Cundinamarca, mediante el cual ratifica lo señalado en el Oficio anterior. - Acto ficto o presunto, derivado del silencio administrativo negativo del Hospital San José de la Palma, como respuesta al derecho de petición en interés particular elevado por la actora y otros empleados del Departamento, los días 11 y 16 de diciembre de 2003. - Las Circulares 032 y 056 de noviembre de 2002, mediante las cuales el Secretario de Salud Departamental señala cuál es la regulación aplicable a los salarios y prestaciones sociales de los empleados públicos de la Secretaría. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a las entidades demandadas a: - Reconocer y pagar la totalidad de los factores salariales, prestaciones e

incrementos suspendidos desde el 1 de septiembre de 2002 hasta la fecha en que se restablezca el derecho. - Que se apliquen los ajustes de valor por indexación de que trata el artículo 178 del C.C.A. y que se reconozcan los intereses comerciales y moratorios, de conformidad con el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: La actora labora en la Empresa Social del Estado, Hospital San José de la Palma, adscrita al Departamento de Cundinamarca, Secretaría Departamental de Salud, como Auxiliar de Enfermería. Mediante Circulares 032 y 056 de noviembre de 2002, la Secretaria de Salud de Cundinamarca, orientó a los organismos que integran la Red de Salud Departamental, con base en la Ley 4 de 1992 y el Decreto Reglamentario 1919 de 2002, para que se abstuvieran de pagar emolumentos como el sobresueldo, prima de antigüedad, auxilio de transporte y alimentación, vacaciones y prima de vacaciones, prima anual de servicios, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, bienestar social, cesantías y dotaciones por considerar que tenían un origen ilegal. La actora, junto con otros trabajadores adscritos a la Secretaría de Salud de Cundinamarca, elevaron petición directa en interés particular el 11 y 16 de diciembre de 2002, solicitando la cancelación de los emolumentos retenidos, argumentando la presunción de legalidad de los actos que otorgaron el derecho a dichos pagos, la inaplicabilidad del Decreto Reglamentario 1919 de 2002 a la escala salarial y el tratamiento diferente otorgado por el Decreto Reglamentario

1919 de 2002 a los funcionarios del sector salud del nivel territorial, en lo relacionado con prestaciones sociales y la extralimitación de funciones de los organismos demandados. La Secretaria de Salud de Cundinamarca, mediante Oficio DAJ 753 del 31 de diciembre de 2003, negó las pretensiones de los reclamantes fundamentando su decisión en mandatos Constitucionales, el Decreto 1919 de 2002 y la Ley 4 de 1992. Dicho oficio, fue impugnado el 23 de enero de 2004, informando al Gobernador del litigio existente en vía gubernativa, de la improcedencia de la respuesta de su antecesor y así mismo se le solicitó que asumiera la solución del conflicto planteado. Ante dicha súplica, la Administración Departamental a través del Secretario Departamental de Salud y mediante Oficio DAJ 083 del 6 de febrero de 2004, respondió ratificando lo dicho por el anterior Secretario de Salud. El Director del Hospital San José de la Palma, a la fecha, no ha dado respuesta a las peticiones formuladas por la actora y otros funcionarios del sector salud. Los actos administrativos creadores de los derechos reclamados son la Ordenanza 13 de 1947, que crea un sobresueldo hasta del 20% a quienes cumplan 20 años de servicio con el Departamento; los Decretos 01231 y 03179 de 1975, 03627 de 1976, 03310 de 1978, la Resolución N° 04153 de 1994 y el acuerdo laboral 09 de 1990 que reconocen la prima de antigüedad; las Resoluciones Departamentales 1501 de 1983, 03150 de 1986, 04253 de 1994 y

acuerdos laborales 09 de 1990 y 003 de 1994 que reconocen el auxilio de alimentación y transporte; el Decreto 03993 de 1982, las Resoluciones 1502 de 1983, 03150 de 1986, 04153 de 1994 y el acuerdo laboral 09 de 1990 que reconocen la prima de vacaciones y el período de vacaciones; la Resolución 1501 de 1983, el Decreto Departamental 2682 de 1983, la Resolución Departamental 3150 de 1986 y el Decreto 03993 de 1982 que reconocen la prima anual de servicios; las Resoluciones 1264 de 1984 y 3150 de 1986, el acuerdo laboral 09 de 1990 y el Decreto 03993 de 1982 que reconocen la bonificación por servicios prestados; las Resoluciones 1501 de 1983 y 03150 de 1986, la Ordenanza 02 de 1956 y acuerdo laboral 09 de 1990 que reconocen la prima de navidad; las Resoluciones 03150 de 1986, 1501 de 1983 y 1264 de 1984 y acuerdo 09 de 1990 que crean el bienestar social; las Resoluciones 004344 de 1993, 003029 de 1995, 03338 y 03521 de 1988 que reconocen las dotaciones para los empleados, con excepción de los cargos directivos; y las Resoluciones 001584 de 1997 y 01842 de 1998 que contemplan el pago de cesantías. El 24 de junio de 2003, el Secretario Jurídico del Despacho del Gobernador de Cundinamarca, respecto de las circulares 032 y 056 de noviembre de 2002,

recomendó reconsiderar las mismas para que se procediera a su revocatoria. Adicionalmente, consideró que las circulares, vendrían a afectar los factores salariales que hasta hoy habían sido reconocidos y pagados, no sólo a los servidores públicos de la Secretaría de Salud, sino a los empleados y trabajadores de las demás entidades del nivel central y descentralizado del Departamento de Cundinamarca. El demandante, el 11 de noviembre, radica derecho de petición en los Despachos del Gobernador y del Secretario de Salud del Departamento de Cundinamarca, solicitándoles mantener reservados los recursos, como pasivos exigibles, destinados a las acreencias suspendidas de pago, mientras resuelve su reclamación, autorizando el reintegro de los valores injustamente retenidos indexados a sus beneficiarios, ya sea en vía gubernativa o por decisión de un órgano jurisdiccional. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 2, 6, 25, 29, 53, 58 y 238; 195 de la Ley 100 de 1993; 17 y 30 de la Ley 10 de 1990; 26, 62, 64, 66, 69, 73 y 152 del C.C.A.; Decretos Leyes 056 de 1975, 654 de 1974, 350, 356, 526, 670 y 694 de 1975; Decreto 1919 de 2002. Actos Administrativos de orden Departamental: las Ordenanzas 13 de 1947 y 02 de 1956; los Decretos 01231 y 03179 de 1975, 03627 de 1976, 03310 de 1978, 03993

de 1982, 2682 de 1983; las Resoluciones Nos. 04153 de 1994, 1501 de 1983, 03150 de 1986, 04253 de 1994, 1264 de 1984, 004344 de 1993, 003029 de 1995, 03338 y 03521 de 1988, 001584 de 1997 y 01842 de 1998. La actora sustentó su concepto de violación con base en los siguientes argumentos: Según el ordenamiento jurídico, se admite como principio general la revocabilidad de los actos administrativos conforme al artículo 69 del C.C.A. Empero, existe una restricción para aquellos actos que hayan generado derechos a favor de los individuos fundamentada en el artículo 73 del C.C.A. que impone al operador jurídico la obligación de solicitar al interesado su consentimiento expreso y escrito, como requisito previo, para revocar estos actos administrativos. Para que la administración pueda despojar a los administrados válidamente de los derechos que ella misma le hubiere reconocido en el pasado, debe existir ilicitud o fraudulencia en los actos que dieron origen a tales derechos y también, debe dársele un traslado al interesado para que exprese sus opiniones. En este proceso, ninguna de las dos circunstancias se dieron, la actora no obtuvo sus derechos al amparo del fraude, ni recibió comunicación alguna donde le indicara que sus derechos iban a ser arrebatados. Cuando de una actuación administrativa iniciada de oficio se desprenda que hay particulares que puedan ser afectados en forma directa, a éstos se les comunicará la existencia de la actuación y el objeto de la misma (artículo 28 del C.C.A.); a la

actora, que era titular de un conjunto de derechos laborales, tras la actuación administrativa realizada al interior de la Secretaría de Salud con la expedición de las Circulares 032 y 056 de noviembre de 2002, dejaron de protegerse este derechos, sin previo aviso ni comunicación alguna. Hubo violación del Decreto 1919 de 2002 y de la Ley 10 de 1990 pues, paradójicamente el Decreto 1919 de 2002, en el cual se ampara la Administración Departamental para desconocer derechos ciertos e indiscutibles de la actora, resulta ser violado por ella misma, ya que la norma en cita, en su artículo 2, ordena que sean respetados los derechos salariales y prestacionales que antes de su expedición tenían los empleados de la salud del nivel territorial. El Decreto 1919 de 2002, se refiere a los empleados de la salud del nivel territorial con el único propósito de dejar incólumes sus derechos, cuando la Administración hace caso omiso a la letra de este Decreto, está ingresando en el campo de la ilegalidad, en este caso, por la violación de las Leyes 100 de 1993, 10 de 1990 y el Decreto 1919 de 2002. Citó sentencias del 16 de julio de 2002, M.P. Dra. Margarita Olaya Forero y C-835 de 2003 de la Corte Constitucional que coinciden en afirmar que se requiere ilicitud y fraudulencia para que la Administración pueda válidamente, despojar a los administrados de derechos que ante ella misma, les había reconocido. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Departamento de Cundinamarca mediante apoderado Judicial, contestó la demanda haciendo oposición a las pretensiones con fundamento en los siguientes

argumentos: (folios 107 a 117) En lo atinente al régimen prestacional de los servidores públicos, en todos sus órdenes, como antecedente mediato, se tiene que a partir del Acto Legislativo 01 de 1968 que reformo la Constitución Nacional de 1886, el legislador se reservó la competencia en esta materia. Por lo tanto, las prestaciones sociales de los entes territoriales, son las contenidas en leyes expedidas por el Congreso de la República; aquellas que no provengan de una de estas fuentes formales del derecho, son inconstitucionales debiéndose inaplicar invocando la excepción de inconstitucionalidad, señalada en el artículo 215 de la Constitución Política de 1886 y en el artículo 4 de la Constitución Política de 1991. No pueden considerarse como derechos adquiridos las prestaciones que fueron reconocidas por un órgano que no tenía la competencia para hacerlo. Al suspenderse el pago de prestaciones reconocidas por una autoridad la cual no tenía la competencia para ello, se protegen las disposiciones constitucionales que hacen referencia a la fijación de los regímenes salariales y prestacionales de los servidores públicos, por lo tanto, no se viola ningún derecho fundamental del actor con la expedición de las circulares en controversia. Los actos administrativos y acuerdos laborales, creadores de las prestaciones sociales y salariales extralegales, génesis de esta litis, violan el principio constitucional a la igualdad, pues favorecen a un grupo de empleados públicos al servicio de la Secretaría de Salud de Cundinamarca, frente a los demás empleados públicos del orden nacional, es decir que con el otorgamiento de

dichos beneficios que desbordan el marco de la Constitución y la ley, se violó el principio rector universal de la igualdad, colocando a los empleados de la Secretaría de Salud de Cundinamarca y de la red hospitalaria, en una posición de privilegio al otorgarles prerrogativas prestacionales y salariales, mediante actos administrativos expedidos por funcionarios carentes de competencia para ello. El Departamento de Cundinamarca, propuso excepciones de caducidad de la acción en relación con los Oficios DAJ 753 del 31 de diciembre de 2003 y DAJ 083 del 6 de febrero de 2004, por cuanto la demanda fue presentada el 15 de junio de 2004, es decir por fuera del término legal para iniciar la acción que pretende el actor; falta de legitimación en la causa por pasiva, por considerar que el Hospital San José de la Palma, es una ESE, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa capaz de comparecer al proceso, persona jurídica diferente al Departamento de Cundinamarca; e inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los actos administrativos base de las pretensiones por ser contrarios a la Constitución y la Ley. En este mismo sentido el Hospital de San José de la Palma, a folio 122, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones. Propuso como excepciones, improcedencia de la acción de nulidad por considerar que no había tenido participación en la expedición de los actos acusados por lo cual también se configuraba indebida conformación del litis consorcio; ausencia en la vulneración de las normas invocadas por el actor porque el Hospital no había infringido norma alguna; inexistencia de la nulidad pretendida por cuanto los

oficios demandados contenían una respuesta a una petición y no contenían una orden ni eran actos generadores de derechos o acciones u obligaciones. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia de 30 de octubre de 2008, negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos (Folios 215 a 226): Consideró la actora que en su condición Auxiliar de Enfermería, forma parte de la Red Hospitalaria y de Salud del Departamento de Cundinamarca y que por tal razón le son aplicables la Ley 10 de 1990, a la cual remitió la Ley 100 de 1993 y que el Decreto 1919 de 2002, no la regía. Indicó el a quo que tal condición la clasificaba como empleada pública e hizo un análisis normativo donde concluyó que la Ley 10 de 1990 permitía que a los empleados del sector salud, se les podía reconocer el régimen salarial y prestacional de cada entidad; pero, esta ley fue derogada por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 por lo que desapareció de la vida jurídica. El artículo 195 de la Ley 100 de 1993, se remite al Capítulo IV de la Ley 10 de 1990 donde se expresa que las personas vinculadas a las ESE, tendrán carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales y no habla nada sobre aspectos salariales o prestacionales. Desde la vigencia de la Constitución de 1886, sólo el legislador ordinario, esto es, el Congreso de la República, es competente para determinar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. Las prestaciones sociales reclamadas por la

actora, solo podrían ser concedidas por el Congreso de la República, en su condición de legislador ordinario o por el Presidente en ejercicio de previas facultades extraordinarias y en este caso, dichas prestaciones fueron ordenadas por autoridades territoriales, las que resultan ser inconstitucionales, por lo que, hizo bien la administración al inaplicar los respectivos actos administrativos, conforme al artículo 4 de la C.N. Bajo la Constitución Política de 1991, al regularse la cláusula general de competencia del Congreso de la República, se le facultó para señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del congreso y de la fuerza pública. Lo anterior, fue reglamentado por medio de la Ley 4 de 1992, en virtud de la cual se estableció que el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la referida ley, e igualmente consagra expresamente dicha ley, que las corporaciones públicas territoriales no pueden arrogarse esta facultad. En este caso, no es viable hablar de derechos adquiridos ante la inconstitucionalidad de las disposiciones que establecieron las prestaciones, por lo que, no tiene derecho a que se le cancelen las prestaciones que reclama, pues están por fuera de los parámetros legales. EL RECURSO DE APELACIÓN El actor interpuso y sustentó el recurso de apelación contra la sentencia del a quo, con los siguientes argumentos (Fls. 228 a 235): Las entidades demandadas reconocen que la suspensión de los derechos

reclamados lo hacen motivados por el Decreto 1919 de 2002 y este decreto sólo prescribe sobre prestaciones sociales de los empleados del nivel territorial; sin embargo, a la actora se le lesionan emolumentos claramente identificados como salarios, es decir, sobresueldo, prima de antigüedad, auxilio de transporte, prima anual de servicios y bonificación por servicios prestados. No podía la entidad demandada con base en un decreto que preceptúa sobre una materia en particular afectar aquello sobre lo cual no se pronuncia. Es decir, con base en una norma que regula o crea prestaciones, se eliminaron salarios lo cual significa violación al mismo decreto. Así mismo se desconoció la competencia que los entes territoriales tenían en materia salarial y que fue otorgada por el artículo 187-5 de la Constitución de 1886, dicho artículo señalaba que las Asambleas Departamentales por medio de Ordenanzas, podían determinar la estructura de la Administración Departamental, las funciones de las diferentes dependencias y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo. Significa lo anterior, por ejemplo, que en el caso concreto del sobresueldo del 20% autorizado por la Ordenanza 013 de 1947, que el ente territorial se encontraba facultado y tenía la competencia para establecer el emolumento que la entidad demanda suspendió, y que el a quo reafirmó al negar la pretensión siendo una norma que estaba vigente para esa época y que era la norma aplicable. El a quo dejó de aplicar, en cuanto a salarios y prestaciones, la excepción del artículo 2 del Decreto 1919 de 2002 que se aplicaba para los empleados de la salud

y se apoyó para fallar sólo en el artículo 1 ibídem que era de aplicación general para todos los empleados públicos del nivel territorial violando el decreto en mención por aplicación indebida. El Decreto 1045 de 1978, artículo 3, inciso 2, señalaba que aquellas prestaciones que tuvieran otra denominación y mantuvieran una cuantía diferente a las señaladas en la ley, debían preservarse. Quiere decir lo anterior que si existían unas prestaciones reconocidas y que no fueron creadas por la ley, se seguirían reconociendo y pagando en los términos en que fueron reconocidas con anterioridad al decreto. No puede decirse entonces, que dichos salarios o prestaciones, eran ilegales porque tal proceder, desconocería el mandato de la ley y ello no le está permitido al administrador de justicia. La Ley 10 de 1990, inició el proceso de descentralización del sector de la salud en Colombia. Esta ley, en sus artículos 17 y 30, protegió los derechos que se venían reconociendo y pagando a los funcionarios de las entidades de salu